PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AUTOR SEGURADO DO PLANSERV. TUMOR NA MANDÍBULA. DOR NA MASTIGAÇÃO. DIFICULDADE FONATÓRIA. REALIZAÇÃO DE CIRURGIA BUCOMAXILOFACIAL. CARÁTER FUNCIONAL E REPARADOR. NEGATIVA. ABUSIVIDADE. VIOLAÇÃO À FINALIDADE CONTRATUAL DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO CONTRATUAL E LEGAL. DIREITO À SAÚDE. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. NÃO CONFIGURAÇÃO. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO OBSERVADAS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÕES GRAVES AO SEGURADO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. CABIMENTO. SENTENÇA PRESERVADA. RECURSO NÃO PROVIDO.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação Cível nº. 8122131-85.2021.8.05.0001, da comarca de Salvador, figurando como parte apelante PAULO ROBERTO DA CONCEIÇÃO SANTOS E OUTROS e parte apelada ESTADO DA BAHIA.

Acordam os Senhores Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, pelas razões contidas no voto condutor.

Sala das Sessões,       de           de 2022.

Presidente

Desa. Pilar Célia Tobio de Claro

Relatora

Procurador (a) de Justiça

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 8 de Agosto de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Trata-se de apelação cível interposta por PAULO ROBERTO DA CONCEIÇÃO SANTOS E OUTROS contra sentença proferida pelo M.M. Juiz de Direito da 8ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, nos autos da ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência antecipada e danos morais (proc. nº. 8122131-85.2021.8.05.0001), ajuizada em desfavor do Estado da Bahia.

Na peça inicial (id 26945114), o autor S.F.S, menor impúbere, alega que é possuidor de plano de saúde PLANSERV, na condição de dependente de seu avô Paulo Roberto Fernandes dos Santos, estando em dia com as mensalidades e, em razão de severas dores na região da face e musculaturas associadas vem sofrendo dificuldades mastigatória e fonatória, necessitando com urgência de procedimento cirúrgico com especialista em bucomaxilofacial, o que foi negado pelo plano sob a assertiva de que se tratava de cobertura odontológica, não contratada pelo segurado. Pede a autorização para custeio integral da cirurgia e materiais e a condenação da ré em danos morais.

A liminar foi indeferida (id 26945191), havendo interposição de recurso instrumental nº 8039719-03.2021.8.05.0000 que deferiu a tutela de urgência perseguida, in verbis: “(...)DEFIRO PARCIALMENTE A TUTELA DE URGÊNCIA para determinar que o Planserv autorize e custeie todos os procedimentos cirúrgicos e materiais prescritos no relatório médico de ID 152406281 dos autos do processo principal, a serem realizados no Hospital da Cidade, bem como internamento mínimo de 01 (uma) diária, despesas hospitalares, centro cirúrgico, medicamentos, exames, serviços de anestesiologia, sessões de fisioterapia pós-cirúrgicas RESSALTANDO QUE OS HONORÁRIOS MÉDICOS INDICADOS NO ID 152406281 APENAS DEVEM SER CUSTEADOS ACASO SEJA DOCUMENTALMENTE COMPROVADO QUE NÃO HÁ ESPECIALISTA BUCOMAXILOFACIAL CREDENCIADO no plano, tudo no prazo de 10 dias úteis e sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada a R$ 100.000,00 (cem mil reais).”

Citado, o Estado da Bahia apresentou defesa (id 26945204), seguido da réplica (id 26945205).

Após, sobreveio a r. Sentença (id 26945210) que acolheu parcialmente os pedidos autorais, nos seguintes termos:

“(…) Com relação ao pedido de indenização por danos morais, é de se considerar que o autor não informou qual seria a atitude da ré que provocou lesões aos sentimentos íntimos juridicamente protegidos. É que a lesão indenizável deve transcender ao mero aborrecimento, causando constrangimento de intensidade relevante, dor, sofrimento, lesando o seu direito da personalidade. A parte autora não juntou provas a fim de corroborar o seu pedido, pelo que não se desincumbiu de seu ônus probandi. Ex positis, rejeito a preliminar arguida pelo Estado da Bahia, julgo parcialmente procedentes os pedidos e extingo o processo com resolução do mérito, ex vi do art. 487, I, do CPC/15, confirmando a liminar deferida. Diante da sucumbência recíproca, condeno cada uma das partes no pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais e fixo os honorários advocatícios em R$1.500,00 (mil e quinhentos reais), devidos por ambas, com espeque no art. 85, §§8º e 14, do CPC/15. Todavia, considerando o deferimento da justiça gratuita à parte autora, há de se observar a suspensão da exigibilidade prevista no art. 98, §3º do CPC, bem como a isenção do pagamento de custas que se opera em favor da Fazenda Pública, ex vi do art. 10, inciso IV da Lei Estadual n. 12.373/2011.Registre-se. Publique-se. Intimem-se. Após o transcurso do prazo de recurso voluntário, arquivem-se os autos, pois inaplicável a Remessa Necessária com fulcro no art. 496, §3º do CPC/15.”

Insatisfeita, a parte autora interpôs recurso de apelação (id 26945215), alegando, em apertada síntese: i) “o entendimento jurisprudencial consolidado no Superior Tribunal de Justiça - STJ é no sentido de que a recusa injusta e abusiva da operadora do plano de saúde em conferir cobertura a procedimentos médicos previstos pela ANS dá direito ao beneficiário de ser indenizado pelos danos morais sofridos, cuja natureza é in re ipsa”; ii) o Apelante é portador de enfermidades que, além de lhe causarem fortes dores na região da face e musculaturas associadas, provocam severas limitações de funções essenciais de mastigação, fonação e respiração, e tratam-se de patologias de progressão diária; iii) verifica-se que a dor física e o sofrimento psicológico causado ao Apelante pela recusa do PLANSERV em prestar àquele os serviços médicos necessários ao restabelecimento da sua saúde, diante da gravidade das moléstias que o acometiam, foi injusta e abusiva, estando caracterizado o dever de indenizar; iv) os honorários de sucumbência foram arbitrados em valor ínfimo, devendo ser majorado para 20% sobre o valor da causa, além da aplicação do artigo 86 do CPC para que o réu arque integralmente com o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios. Caso não seja este o entendimento, pede sejam reduzidos os honorários fixados em prol do advogado da parte apelada.

Contrarrazões no id 26945220, tendo o Estado sustentado a inexistência do dano moral e refutado o pedido de majoração da condenação em honorários advocatícios sucumbenciais.

Os autos foram remetidos à Segunda Instância, e uma vez distribuídos a esta Primeira Câmara Cível, coube-me, por prevenção, a relatoria do feito.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo provimento do recurso (id 30470048).

É o que me cumpre relatar.

Salvador/BA, ___de_________________de__

 Desa. Pilar Célia Tobio de Claro 

Relatora

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, sendo a parte Apelante beneficiária da gratuidade de justiça (id 26945191), conheço do recurso de apelação.

Nos termos do relatório lançado anteriormente, a parte Apelante se insurge contra capítulos da sentença que deixou de condenar o Estado da Bahia, enquanto gestor do Planserv, no pagamento de indenização por danos morais, em razão da resposta negativa ao procedimento cirúrgico solicitado pelo especialista em bucomaxilofacial e estabeleceu a sucumbência recíproca na espécie, arbitrando a verba honorária no valor de R$1.500,00 devidas por ambos os litigantes.

No mérito, registre-se, inicialmente, que o Planserv é um plano de saúde de autogestão, contendo regramentos aprovados pelo conselho próprio, não contemplando a aplicação do CDC, devido ao entendimento sumular 608 do STJ:“Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”.

Contudo, independentemente do caso em análise não se aplicar às normas do CDC, na relação jurídica há vinculação ao princípio da força obrigatória dos contratos, incidindo, portanto, na hipótese, as normas do Código Civil, as quais afirmam que as relações privadas regem-se pelos princípios da boa-fé objetiva, lealdade e proteção de confiança.

Por tais considerações, aplica-se ao caso em exame o artigo 423 do Código Civil, que assim dispõe: “Quando houver no contrato de adesão, cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente”.

 Pois bem. Fixadas tais premissas, infere-se que a presente ação objetiva compelir o Estado a autorizar a realização de cirurgia reparadora e funcional, para fins de remoção de tumor na maxila, biopsia de boca e reconstrução parcial da mandíbula do Autor/Recorrente com enxerto, a ser realizada com cirurgião bucomaxilofacial, incluindo medicamentos, materiais, acompanhamento necessários ao tratamento, consoante relatórios de id 26945176.

Registra-se que os contratos de seguro-saúde e de assistência médica devem assegurar ao contratante o tratamento e segurança contra os riscos envolvendo a sua saúde, tendo como finalidade primordial a preservação da vida e do bem-estar do mesmo.

Do exame detido dos autos, constata-se o acerto do comando sentencial ao determinar ao Estado, por meio do Planserv, que autorize o ato cirúrgico, por ser imprescindível para o tratamento do beneficiário, que se queixa de dores na região da face e musculatura, dificuldades ao mastigar e na fonação, deformação na região anterior da maxila.

 De mais e mais, a finalidade do plano é preservar o direito fundamental à saúde e cobrir as despesas com o tratamento da doença, não podendo, nesse aspecto, recusar a cobertura do procedimento indicado simplesmente por considerá-lo odontológico, uma vez que vislumbra-se ser imprescindível ao restabelecimento da saúde do menor e que os laudos e exames adunados aos fólios confirmam a natureza funcional da medida.

Assim, colhe-se dos autos que a negativa formal do Planserv consubstanciada no expediente de id 26945179 não merece prosperar, até mesmo porque não apresentou nenhum elemento consistente a rebater e infirmar a natureza reparadora do procedimento, se limitando a afirmar que tratava de extração dentária.

Adite-se, por relevante, que o próprio Planserv no documento de id 26945205 reconhece que “(...)oferece cobertura assistencial para as cirurgias bucomaxilofaciais, segundo os critérios contemplados no seu Rol de Procedimentos e Orientação de Serviço nº 02 de 01/07/2018“.

Conclui-se, por tais motivos e à luz dos elementos de prova existentes, que há o descumprimento contratual por parte do plano de saúde apelado.

No entanto, considerando as peculiaridades do caso, entende-se que a conduta do plano de saúde não acarretou ao autor/apelante profundo abalo emocional, aflição ou angústia, elementos psíquicos caracterizadores no dever de indenizar por danos morais.

 É que o Recorrente requereu autorização admininistrativamente em setembro de 2021, tendo sido negada em 08/09/2021 (id 26945179). O ajuizamento da ação se deu em outubro de 2021 e, por força da liminar deferida no recurso instrumental nº 8039719-03.2021.8.05.0000, em novembro do ano de 2021, obteve a autorização para a cirurgia, tendo o Planserv emitido a competente guia com data de 30/11/2021 (fl. 6 do id 26945206).

De mais e mais, a realização do procedimento se deu em dezembro do mesmo ano, não se evidenciando nos autos quaisquer indícios de recalcitrância do Planserv nem relatórios médicos atestando repercussões severas à saúde do segurado. Muito pelo contrário, o diagnóstico pós operatório foi de “cistos odontogenicos de desenvolvimento“, conforme documento titulado de “descrição cirúrgico“ anexado no id 26945209.

Quanto ao tema, segue posicionamentos do STJ:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECUSA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO ELETIVO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE AGRAVAMENTO DA CONDIÇÃO DE DOR, ABALO PSICOLÓGICO OU DEMAIS PREJUÍZOS À SAÚDE DO PACIENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça é de que "a recusa indevida de cobertura para procedimento médico por parte da operadora de saúde enseja danos morais na hipótese de agravamento da condição de dor, abalo psicológico e demais prejuízos à saúde já fragilizada do paciente" (AgInt no REsp 1.933.540/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 23/08/2021, DJe de 24/09/2021).

2. No caso dos autos, o eg. Tribunal de origem consignou que não ficou comprovado nos autos que a recusa do plano de saúde de autorização de procedimento cirúrgico eletivo tenha agravado as condições de saúde do paciente ou configurado efetivo abalo anímico capaz de gerar danos morais indenizáveis. A modificação desse entendimento demandaria o revolvimento de suporte fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, a teor do que dispõe a Súmula 7 deste Pretório.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 1.979.051/SE, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022.)

Por fim, ante o indeferimento do pedido de indenização por danos extrapatrimoniais, ratifica-se a sucumbência recíproca na espécie, nos termos fixados no r. decisum.

Diante do exposto, o voto é no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, confirmando-se a r. sentença de primeiro grau em sua inteireza, inclusive em sede de reexame necessário, pelos fundamentos de fato e direito aventados. Majora-se a verba honorária devida pelo Apelante em favor do Estado da Bahia para R$1.800,00 (um mil e oitocentos reais), restando mantida a suspensão da exigibilidade (art. 98, §3º do CPC).

Salvador/BA, ___de____________de___

 Desa. Pilar Célia Tobio de Claro 

Relatora

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