PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 



Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0302223-10.2015.8.05.0001
Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível
APELANTE: MUNICIPIO DE SALVADOR e outros
Advogado(s): ANTONIO CHAVES ABDALLA, BRUNO NOVAES BEZERRA CAVALCANTI
APELADO: ITAU UNIBANCO S.A. e outros
Advogado(s):BRUNO NOVAES BEZERRA CAVALCANTI, ANTONIO CHAVES ABDALLA

 

 

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. TARIFA DE ADIANTAMENTO A DEPOSITANTES E TARIFA INTERBANCÁRIA. INCIDÊNCIA. LISTA TAXATIVA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. DECADÊNCIA PARCIAL. ART. 150, §4º, DO CTN. MULTA DE 60%. NÃO CONFISCO. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. ART. 86, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. RECURSO PRINCIPAL DESPROVIDO E RECURSO ADESIVO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta por Itaú Unibanco S.A. e Recurso Adesivo do Município de Salvador contra sentença proferida nos autos de Embargos à Execução Fiscal, que julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a decadência do crédito de ISSQN referente à competência de julho de 2007, mantendo a exigência quanto às receitas de “Adiantamento a Depositantes” e “Tarifas Interbancárias”, afastando alegação de excesso de exação e mantendo multa de 60%, com sucumbência recíproca. O Banco sustenta nulidade da sentença por violação ao art. 489, §1º, do CPC, não incidência do ISS sobre as rubricas autuadas, caráter confiscatório da multa e erro na fixação dos honorários. O Município, por sua vez, busca afastar a sucumbência recíproca, sob alegação de decaimento mínimo do pedido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir o termo inicial do prazo decadencial aplicável ao ISSQN, à luz dos arts. 150, §4º, e 173, I, do CTN; (ii) estabelecer se incide ISS sobre as receitas de “Adiantamento a Depositantes” e “Tarifas Interbancárias”; (iii) determinar se há excesso de exação por suposto recolhimento anterior; (iv) verificar se a multa de 60% possui caráter confiscatório; e (v) definir a correta distribuição dos ônus sucumbenciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O ISSQN é tributo sujeito a lançamento por homologação, aplicando-se o art. 150, §4º, do CTN quando há pagamento antecipado, ainda que parcial.

4. Sendo hipótese de pagamento parcial, o termo inicial da decadência toma por base a data do fato gerador. Assim, o lançamento referente ao mês de julho de 2007 já se encontrava fulminado pela decadência.

5. A lista de serviços anexa à LC nº 116/2003 é taxativa, mas admite interpretação extensiva para alcançar serviços congêneres.

6. A tarifa de “Adiantamento a Depositantes” corresponde a serviço de análise e concessão de crédito, enquadrando-se no item 15.08 da lista anexa à LC nº 116/2003, constituindo fato gerador do ISS.

7. A “Tarifa Interbancária”, relativa a serviços de compensação e processamento, enquadra-se como serviço congênere aos descritos no item 15 da lista anexa, sendo legítima a incidência do ISS.

8. O ônus de comprovar o recolhimento anterior do ISS incumbe ao contribuinte, não sendo suficiente a alegação de reclassificação contábil desacompanhada de prova documental para afastar a cobrança de débito não quitado.

9. A multa de 60%, prevista na Lei Municipal nº 7.186/2006, não possui caráter confiscatório, pois não ultrapassa 100% do valor do tributo, conforme orientação do STF.

10. Reconhecido decaimento mínimo do pedido do Município, deve a parte embargante arcar integralmente com os ônus sucumbenciais, nos termos do art. 86, parágrafo único, do CPC.

11. Majoram-se os honorários advocatícios para 15%, nos termos do art. 85, §11, do CPC, em razão do desprovimento do recurso principal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso de apelação desprovido e recurso adesivo parcialmente provido.

Tese de julgamento: 1. Aplica-se o art. 150, §4º, do CTN ao ISSQN quando há recolhimento antecipado, ainda que parcial, contando-se o prazo decadencial do fato gerador. 2. Incide ISS sobre as receitas de adiantamento a depositantes e tarifas interbancárias, por se enquadrarem, mediante interpretação extensiva, nos itens da lista anexa à LC nº 116/2003. 3. A multa tributária inferior a 100% do valor do tributo não é confiscatória, segundo orientação do STF. 4. Configurado o decaimento mínimo do pedido, impõe-se a aplicação do art. 86, parágrafo único, do CPC, com responsabilização integral da parte contrária pelos ônus sucumbenciais.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, IV, e art. 156, III; CTN, arts. 150, §4º, e 173, I; LC nº 116/2003, art. 1º e itens 15.08 e 15 da lista anexa; Lei Municipal nº 7.186/2006, art. 112, XI; CPC, arts. 85, §§2º e 11, 86, parágrafo único, 489, §1º, e 1.012, §3º, II.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.111.234/PR (repetitivo); STJ, Súmula 424; STF, RE 784.439/DF (Tema 296); STF, ARE 1.073.192 AgR; STF, ARE 905.685 AgR-segundo; TJBA, Apelação 0312768-08.2016.8.05.0001; TJBA, Apelação/Reexame Necessário 0334254-49.2016.8.05.0001.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível, à unanimidade de votos CONHECER e, no mérito NEGAR PROVIMENTO ao recurso da empresa Itau Unibanco S.A. e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso Adesivo do Município de Salvador, nos termos do voto condutor.

 

 

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

 

DECISÃO PROCLAMADA

NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto por ITAU UNIBANCO S.A. e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso adesivo interposto pelo MUNICÍPIO DE SALVADOR. UNÂNIME.

Salvador, 9 de Junho de 2026.

 


PODER JUDICIÁRIO

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  Quinta Câmara Cível 

Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0302223-10.2015.8.05.0001
Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível
APELANTE: MUNICIPIO DE SALVADOR e outros
Advogado(s): ANTONIO CHAVES ABDALLA, BRUNO NOVAES BEZERRA CAVALCANTI
APELADO: ITAU UNIBANCO S.A. e outros
Advogado(s): BRUNO NOVAES BEZERRA CAVALCANTI, ANTONIO CHAVES ABDALLA

 

RELATÓRIO

 

Cuidam os presentes autos de recurso de Apelação Cível, registrado sob o número 0302223-10.2015.8.05.0001, interposto por Itaú Unibanco S.A., com a subsequente interposição de Recurso Adesivo pelo Município de Salvador, ambos voltados contra a sentença proferida pela 9ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, em sede de Embargos à Execução Fiscal.

Na origem, o Itau Unibanco S.A. ajuizou Embargos à Execução Fiscal contra o Município de Salvador, visando à desconstituição de um crédito tributário de ISSQN no valor histórico de R$ 192.119,95 (cento e noventa e dois mil reais e cento e dezenove reais e noventa e cinco centavos), conforme Notificação Fiscal nº 2556.2012. A referida notificação abrangeu o período de julho de 2007 a dezembro de 2012, sob a alegação de suposto não recolhimento ou recolhimento a menor do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza sobre contas e subcontas específicas.

Na petição inicial dos embargos, o Embargante arguiu, preliminarmente, a decadência parcial do direito do Fisco de promover o lançamento, especificamente para o período anterior a 30 de julho de 2007, uma vez que a notificação fiscal ocorreu apenas em 30 de julho de 2012. No mérito, sustentou a não incidência do ISS sobre as receitas autuadas, classificando-as como atividades que não configuram prestação de serviços tributáveis, ora por se tratarem de atividades-meio, ora por serem operações financeiras sujeitas à incidência do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF). Adicionalmente, contestou o valor abusivo da multa aplicada, bem como alegou erro na apuração da base de cálculo.

A sentença de primeiro grau (ID 94554446, 94554439) julgou parcialmente procedente os embargos à execução fiscal no seguinte sentido:

 

“Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os presentes embargos à execução fiscal, nos termos do art. 487, I, do CPC, apenas para determinar a exclusão da incidência do ISSQN sobre as contas litigadas no período de julho de 2007.

Condeno o Município de Salvador no pagamento de honorários advocatícios, no mínimo legal, incidente sobre o valor extirpado, devidamente atualizado.

Condeno a Embargante no pagamento dos honorários advocatícios, também fixados no mínimo legal, sobre o valor mantido, devidamente atualizado.

Condeno as partes ao pagamento das custas processuais, proporcionais ao proveito econômico obtido.

Após o trânsito em julgado, certifique-se o resultado destes embargos nos autos da execução fiscal apensa.

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição.” - Id. 94554439.


Opostos Embargos de Declaração pelo Itaú Unibanco S.A. (Id. 94554442) sob o fundamento de sentença omissa, o douto juízo a quo conheceu dos Aclaratórios com o seguinte teor:

 

“Assim, conheço dos embargos de declaração para integrar a omissão apontada e indeferir o pedido de efeitos infringentes postulado pela embargante, já que, consoante demonstrado no laudo pericial, não restou comprovado o recolhimento do ISS nos meses de janeiro e abril de 2008 de modo a permitir a diminuição da base cálculo nos termos postulados.

Ante o exposto, com fulcro nos artigos 1.022 e seguintes do CPC, conheço dos embargos de declaração para sanar a omissão apontada e indeferir o pedido de atribuição de efeitos infringentes.” - Id. 94554446.

 

Inconformado com a sentença e a decisão dos embargos de declaração, o Itaú Unibanco S.A. interpôs recurso de Apelação (ID 94554448) para reiterar a tese de não incidência de ISS sobre as receitas de "Adiantamento a Depositantes" e "Tarifas Interbancárias", alegando que são atividades-meio ou mero ressarcimento de custos, respectivamente, e que, portanto, não configuram fato gerador de ISS. Sustenta que a sentença incorreu em violação ao art. 489, §1º, do Código de Processo Civil, por não ter analisado a natureza de cada conta autuada e por se limitar a invocar enunciados sem demonstrar sua pertinência ao caso. Argumenta, ainda, o caráter confiscatório da multa aplicada (60%) e a incorreção na fixação dos honorários advocatícios, solicitando a observância dos percentuais previstos no art. 85, §3º, do CPC, em consonância com o Tema nº 1.076 do STJ.

Finalmente, requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso, alegando a presença de fumus boni iuris e periculum in mora, este último consubstanciado no risco do levantamento da garantia do juízo e do recebimento dos valores via precatório.

O Município de Salvador interpôs Recurso Adesivo (ID 94554454) buscando a reforma da sentença quanto ao reconhecimento da decadência do crédito referente a julho de 2007 e a exclusão da condenação ao pagamento de honorários advocatícios, sob o argumento de que decaiu de parte mínima do pedido, nos termos do art. 86, parágrafo único, do CPC.

Em contrarrazões à Apelação do Itaú Unibanco S.A. (ID 94554453), o Município de Salvador defendeu a legalidade da incidência do ISS sobre as "Tarifas interbancárias" e "Adiantamento a Depositantes", a regularidade da multa e a presunção de certeza e liquidez da CDA. Adicionalmente, o Itaú Unibanco S.A. apresentou contrarrazões ao Recurso Adesivo do Município (ID 94554457), reafirmando a correção da sentença quanto à decadência e à sucumbência recíproca.

Os recursos são tempestivos.

O Banco Apelante realizou o preparo recursal – Id. 94554449.

O Município Recorrente é isento de preparo recursal.

É o relatório que ora submeto aos demais integrantes da Quinta Câmara cível.

Peço a inclusão do Feito em pauta de julgamento.

É o relatório.

 

 Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro 

Relator

            SC08


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TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 



Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0302223-10.2015.8.05.0001
Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível
APELANTE: MUNICIPIO DE SALVADOR e outros
Advogado(s): ANTONIO CHAVES ABDALLA, BRUNO NOVAES BEZERRA CAVALCANTI
APELADO: ITAU UNIBANCO S.A. e outros
Advogado(s): BRUNO NOVAES BEZERRA CAVALCANTI, ANTONIO CHAVES ABDALLA

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, passo à análise das apelações interpostas pelas partes.

 

Do Efeito Suspensivo à Apelação do ITAU UNIBANCO S.A.

Na dicção do art. 1.012, § 3º, II, CPC/2015, o pedido de concessão de efeito suspensivo à apelação poderá ser formulado por petição autônoma, dirigida ao relator, quando distribuído o recurso. Tendo em vista que o pedido foi formulado nas razões de apelação, configurada a inadequação da via eleita.

 

Preliminar de Decadência

A questão da decadência, suscitada tanto pelo Embargante em sua inicial quanto pelo Município de Salvador em seu recurso adesivo, é de fundamental importância para a definição do crédito tributário exigível.

A sentença de primeiro grau reconheceu a decadência parcial do crédito referente a julho de 2007, aplicando o art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, com o seguinte teor:

 

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(…)

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. GRIFEI

 

O Município, em seu recurso adesivo, busca afastar tal reconhecimento, argumentando que a regra do art. 173, I, do CTN, deveria ser aplicada, visto que, em seu entendimento, não houve antecipação do pagamento em relação às rubricas específicas autuadas.

O referido dispositivo assim dispõe acerca do prazo decadencial:

 

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.” GRIFEI

 

Para o Embargado, a decadência apenas incidiria se houvesse ausência total de pagamento. Por outro lado, o Itaú Unibanco S.A. defende a correta aplicação do art. 150, § 4º, do CTN, sustentando que a existência de qualquer pagamento antecipado, ainda que a menor, atrai a regra especial desse dispositivo, segundo a qual o prazo decadencial de cinco anos se conta do fato gerador.

Ao se examinar o caso em tela, é imprescindível considerar a natureza do tributo em discussão, o ISSQN, que é um tributo sujeito a lançamento por homologação. Neste regime, o próprio contribuinte antecipa o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.

A regra estabelecida no artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, dispõe que, se a lei não fixar prazo para a homologação, será de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, e expirado esse prazo sem pronunciamento da Fazenda Pública, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo em caso de dolo, fraude ou simulação.

A tese do Município, que pretende aplicar o art. 173, I, do CTN, sob o argumento de inexistência de recolhimento em determinadas rubricas, distorce a finalidade do instituto e contraria a realidade dos autos, o qual demonstra que houve recolhimento parcial do ISS nos meses indicados na planilha de fiscalização que aponta a diferença a ser recolhida pelo contribuinte (ID 94553857).

Isto porque, no presente caso, a Notificação Fiscal de Lançamento (NFL) foi lavrada em 18 de julho de 2012, e o direito de constituir o crédito referente a julho de 2007, cujo pagamento deveria ter ocorrido em agosto de 2007, já estaria alcançado pela decadência em agosto de 2012. Conforme a sentença, a notificação válida para o Embargante ocorreu apenas em 05 de agosto de 2012.

Quando o Município notificou o Itaú Unibanco S.A., portanto, o direito de constituir o crédito referente a julho de 2007 já estava atingido pela decadência, uma vez que o prazo quinquenal se iniciou em agosto de 2007 (data do fato gerador/pagamento) e finalizou em agosto de 2012.

Deste modo, a decisão de primeiro grau mostra-se acertada ao reconhecer a decadência do crédito tributário relativo ao mês de julho de 2007, devendo ser mantida neste ponto.


Do Mérito Recursal

O recurso do Itaú Unibanco S.A. desafia a sentença em diversos pontos centrais, notadamente a incidência do ISS sobre as receitas de "Adiantamento a Depositantes" e "Tarifas Interbancárias"; a alegada violação ao artigo 489, §1º, do Código de Processo Civil; o caráter confiscatório da multa imposta e a correta fixação dos honorários advocatícios.

O cerne da controvérsia reside na qualificação das atividades bancárias denominadas "Adiantamento a Depositantes" e "Tarifas Interbancárias" como fato gerador do ISSQN.

O Apelante sustenta que tais atividades não se enquadram no conceito de serviço tributável, tratando-se, respectivamente, de operações financeiras ou meros ressarcimentos de custos.

Com efeito, a Constituição Federal, em seu artigo 156, inciso III, atribui aos Municípios a competência para instituir impostos sobre "serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar".

O artigo 1º da Lei Complementar nº 116/2003, por sua vez, estabelece que o fato gerador do imposto é a prestação de serviços constantes da lista anexa, "ainda que estes não se constituam como atividade preponderante do prestador".

Com efeito, o Ente Municipal tem a competência para a instituição do Imposto Sobre Serviço – ISS, consoante definido pelo artigo 156, III da Constituição Federal, in verbis:

 

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

 

Como cediço, o imposto em análise tem como fato gerador a prestação de serviços, cujo rol analisado deve ser aquele constante na lista anexa à Lei Complementar 116/2003.

Nesta linha de intelecção, quando do julgamento do Resp nº 1.111.234/PR, submetido ao rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça definiu que, nada obstante a taxatividade da Lista de Serviços Anexa ao Decreto-Lei nº 406/68 e à Lei Complementar nº 56/87 (atualmente, lista anexa à LC 116/03), admite-se uma leitura extensiva de cada item, com o fim de enquadrar serviços congêneres aos expressamente previstos, ainda que com nomenclatura diversa. Vejamos:

 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DL 406/1968. ISSQN. RUBRICAS ESPECÍFICAS. ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE SERVIÇOS BANCÁRIOS, PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. ALÍNEA C PREJUDICADA.

1 O acórdão recorrido consignou: "No caso dos autos, como já mencionado, o inconformismo do apelante recai sobre os seguintes serviços tributados pelo Município de Maringá: 'Tarifas Interbancárias', 'Operações Ativas', 'Adiantamento a Depositantes', 'Fornecimento de Cartões Magnéticos e Emissão de Cheques', 'Tributos Municipais', 'Taxa de Manutenção' e 'Rendas de Custódia'. Segundo o recorrente, os valores recebidos a título de 'Tarifas Interbancárias' são apenas ressarcimentos de custos incorridos pelo processamento da compensação interbancária. Sustenta que o 'Fornecimento de Cartão Magnético' e a 'Emissão de Cheques' não podem ser considerados serviços, porque são instrumentos para o cliente dispor de valores depositados em suas contas. Diz que as tarifas de 'Operações Ativas' são cobradas sempre que é necessário averiguar as condições daqueles que contratam com o banco, abrangendo aqueles que celebram contratos de mútuo, financiamento, descontos de títulos. leasing, etc. No que respeita à rubrica de 'Adiantamento a Depositante', afirma que se trata de operação de crédito emergencial e não de prestação de serviço, pois, no seu entender, o adiantamento de recurso a clientes ocorre sem prévia contratação de limite de crédito. Argumenta que a 'Taxa de Manutenção' foi incluída na lista de serviços pela Lei Complementar Federal nº 116/2003 e, segundo diz, não poderia ser tributada no período anterior a 2004. Das 'Rendas de Custódia' defende que a custódia de títulos está expressamente excepcionada na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar Federal nº 56/87 no item 56 e que a pretensão municipal de enquadrar a custódia na lista federal como administração de bens ou aluguel de cofres não corresponde à correta natureza do instituto. Esclarece que a conta 'Tributos Municipais' é destinada a contabilizar as tarifas cobradas pelo apelante em razão do recebimento de tributos municipais e supostamente ao proceder o pagamento pelos serviços prestados, já reteve o ISS devido pagando somente o valor líquido. No entanto, verifica-se que tais atividades guardam relação com os serviços descritos no item 15 da lista anexa à Lei Complementar Federal nº 116/2003, mesmo com as descrições realizadas do apelante, como se vê, verbis: (...) Igualmente não merece prosperar as alegações do apelante quando à rubrica 'Tributo Municipal', uma vez que ela trata de serviço cobrado pela instituição financeira para o repasse dos tributos municipais de terceiros, sofrendo, assim, a incidência do ISS. Importante destacar que o apelante não fez prova em contrário. Em relação a 'Taxa de Manutenção', com o advento da Lei Complementar Federal nº 116/2003, não se olvida que houve a previsão expressa de que se trata de contraprestação tributável. No entanto, tal previsão corroborou com a interpretação ampla e analógica que a jurisprudência consagrou a respeito da Lista Anexa da Lei Complementar Federal nº 56/1987. Logo, razão não assiste ao recorrente. Ademais, a cobrança de ISSQN sobre as rubricas acima mencionadas já foi objeto de decisão desta Corte: (...) Deste modo, é descabida a pretensão de reforma da sentença, para efeito de rechaçar a execução fiscal, porque válido o lançamento e a cobrança do tributo" (fls. 290-302,e-STJ). 2. A orientação firmada no Recurso Especial 1.111.234/PR, julgado pelo rito do art. 543-C do CPC, Rel. Min. Eliana Calmon, é de que "a jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres." 3. A Corte de origem decidiu de acordo com o entendimento do STJ proferido no Recurso Especial Repetitivo 1.111.234/PR, da relatoria da Ministra Eliana Calmon, consoante o que é possível a interpretação extensiva dos serviços legitimadores da incidência do ISS. 4. A jurisprudência do STJ define que o exame da compatibilidade dos serviços previstos na Lista é da competência das instâncias ordinárias. Sendo assim, rever o entendimento do Tribunal de origem acerca da incidência do ISS na espécie requer revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inadmissível na via estreita do Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. 5. Fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea a do permissivo constitucional. 6. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 1611422/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 05/10/2020) Grifos

 

O STJ, anteriormente, já havia manifestado seu entendimento sobre o assunto no Enunciado de Súmula n. 424, com o seguinte teor: É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987.

Indubitável trazer à baila, também, a tese firmada no Recurso Extraordinário nº 784.439/DF, Tema 296 do STF, no qual ficou estabelecido que: “É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva".

Pois bem.

Em suas razões recursais, o Banco Apelante sustenta ser indevida a incidência de ISS sobre a operação denominada “adiantamento a depositantes” e “tarifa interbancária” com o fundamento de que inexistente fato gerador na espécie por se tratar de atividade-meio da Instituição Financeira, e não atividade-fim.

Sua irresignação, todavia, não prospera.

No que se refere à rubrica adiantamento a depositantes, o plano contábil estabelecido pelo Banco Central por meio da Circular nº 1.273/87 assim dispõe:

 

1 Classificação das Operações de Crédito

(...)

2 – As operações de crédito distribuem-se segundo as seguintes modalidades:

a) empréstimos – são as operações realizadas sem destinação específica ou vínculo à comprovação da aplicação dos recursos. São exemplos os empréstimos para capital de giro, os empréstimos pessoais e os adiantamentos a depositantes (…). (g.n)

 

Assim, sendo a tarifa de “adiantamento a depositantes” cobrada para remunerar a análise de crédito emergencial vez que o adiantamento a depositante pressupõe a inexistência de limite de crédito previamente contratado.

Extrai-se que referida tarifa é correlata aos serviços bancários dispostos no item 15.8, da lista de serviços anexa à Lei Complementar n.º 116/03, litteris:

 

15.08 - Emissão, reemissão, alteração, cessão, substituição, cancelamento e registro de contrato de crédito; estudo, análise e avaliação de operações de crédito; emissão, concessão, alteração ou contratação de aval, fiança, anuência e congêneres; serviços relativos à abertura de crédito, para quaisquer fins. (g.n)

 

A esse respeito, a jurisprudência deste Tribunal tem reconhecido o “adiantamento a depositantes” como fato gerador do ISS. Vejamos:

 

ACORDÃO. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. SERVIÇOS BANCÁRIOS. ADIANTAMENTO A DEPOSITANTES. MULTA. INEXISTÊNCIA DE CONFISCO OU DESPROPORCIONALIDADE DO PERCENTUAL APLICADO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Cuida-se de Apelação Cível através da qual o recorrente busca afastar a incidência do ISS sobre a Tarifa de Adiantamento a Depositante e declarar confiscatória a multa imposta, reputada como ofensiva aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2. As questões em discussão consistem em: (i) saber se a lista dos serviços descritos na lei complementar 116/2003 admite uma interpretação extensiva dos itens relacionados à respectiva prestação dos serviços ali prevista com outra nomenclatura, como a Tarifa de Adiantamento a Depositantes (ii) se a multa punitiva aplicada se evidencia abusiva. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A competência para cobrar ISS é do Município, nos termos do art. 156, III, da Constituição Federal. 4. No julgamento do Resp nº 1.111.234/PR, submetido ao rito dos recursos repetitivos, bem como no Enunciado Sumular nº 424, o Superior Tribunal de Justiça definiu que, nada obstante a taxatividade da Lista de Serviços Anexa ao Decreto-Lei nº 406/68 e à Lei Complementar nº 56/87 (atualmente, lista anexa à LC 116/03), admite-se uma leitura extensiva de cada item, com o fim de enquadrar serviços congêneres aos expressamente previstos, ainda que com nomenclatura diversa. 5. Igualmente, no Recurso Extraordinário nº 784.439/DF, Tema 296, ficou estabelecido: “É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva”. 6. Afigura-se legítima a cobrança do ISS sobre a “tarifa de adiantamento a depositante” por se enquadrar no item 15.08 da referida Lista Anexa de Serviços. 7. A multa tributária arbitrada pela Fazenda Pública Municipal sobre o montante devido está em consonância com a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual não possui natureza confiscatória quando não excedente a 100% (cem por cento) sobre o valor decorrente da obrigação principal. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso desprovido.

(Classe: Apelação, Número do Processo: 0334859-58.2017.8.05.0001, Relator(a): RENATO RIBEIRO MARQUES DA COSTA, Publicado em: 18/06/2025)

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ISS. TARIFA DE ADIANTAMENTO A DEPOSITANTES. INCIDÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR N. 116/03. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO ROL TAXATIVO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 424 DO STJ. ENTENDIMENTO DO STF. LEGALIDADE DA NOTIFICAÇÃO FISCAL. TRIBUTO DEVIDO. MULTA SEM CARÁTER CONFISCATÓRIO VEZ QUE O TRIBUTO NÃO EXCEDEU O VALOR DO TRIBUTO FIXADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0331753-88.2017.8.05.0001, Relator(a): CÁSSIO JOSÉ BARBOSA MIRANDA, Publicado em: 04/12/2023)

 

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RECEITAS DECORRENTES DE “ADIANTAMENTO A DEPOSITANTES”. INCIDÊNCIA DO ISS. CABIMENTO. LISTA ANEXA À LC Nº 116/2003. LEGALIDADE. SUMULA 424 DO STJ. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência pacificada do STJ (julgamento do REsp nº 1.111.234/PR, submetido ao rito dos recursos repetitivos, assim como o enunciado sumular nº 424 do próprio Tribunal da Cidadania) é firme no sentido de que é legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987. 2. O Serviço em questão “Tarifa de Adiantamento a Depositante", é correlato aos serviços bancários dispostos no item 15.8, da lista de serviços anexa à Lei Complementar n.º 116/03. 3. É legítima a incidência do ISS sobre os citados serviços, não tendo sido afastada a presunção de veracidade e legalidade de que é dotada a Certidão de Dívida Ativa, que constituiu o débito tributário exequendo. 4. Inexiste razão para retratação do quanto decidido, tendo em vista que a decisão combatida encontra-se respaldada na legislação e na jurisprudência dos Tribunais pátrios. Precedente, inclusive deste TJ/BA. (Classe: Agravo, Número do Processo: 0309665-56.2017.8.05.0001, Relator(a): ANDRÉA PAULA MATOS RODRIGUES DE MIRANDA, Publicado em: 14/11/2023).

 

AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RECEITAS DECORRENTES DE “ADIANTAMENTO A DEPOSITANTES”. INCIDÊNCIA DO ISS. CABIMENTO. LISTA ANEXA À LC Nº 116/2003. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. LEGALIDADE. SUMULA 424 DO STJ. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. A jurisprudência do STJ, no julgamento do Resp nº 1111234/PR, submetido ao rito dos recursos repetitivos, como também, no Enunciado Sumular nº 424, firmou entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres. Ainda que o levantamento de dados e análise da viabilidade e riscos para a concessão do crédito não seja, de fato, a atividade-fim da instituição financeira, mas apenas integre o processo para que se possa efetivar o empréstimo, considerando que o cliente paga uma tarifa, de forma autônoma, com preço fixo, repita-se, que sequer corresponde a eventual percentual incidente sobre o valor do crédito disponibilizado, inequívoca a efetiva prestação de um serviço paralelo à atividade-fim, que, como tal, deve ser tributado. É legítima a incidência do ISS sobre os citados serviços congêneres, não tendo sido afastada a presunção de veracidade e legalidade de que é dotada a Certidão de Dívida Ativa, que constituiu o débito tributário exequendo. Portanto, inexiste razão à retratação do quanto decidido, tendo em vista que, no caso dos autos, não há dúvida de que a decisão combatida encontra-se respaldada na legislação pátria e seus julgados. (Classe: Agravo, Número do Processo: 0312123-80.2016.8.05.0001, Relator(a): EDMILSON JATAHY FONSECA JÚNIOR, Publicado em: 06/12/2021)

 

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. VÍCIO. EXISTÊNCIA. MATÉRIA MERITÓRIA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL. I – Os Embargos de Declaração são admitidos, em regra, nas hipóteses expressamente previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, apenas quando a decisão for obscura, contraditória ou omissa e, ainda, quando contenha erro material. II – Não ocorre cerceamento de defesa se o magistrado, como destinatário da prova, considera, frente à moderna sistemática processual, que a matéria posta em julgamento não comporta maior dilação probatória, eis que despicienda para a formação de seu convencimento, a ensejar o julgamento antecipado da lide. III – Quanto ao mérito, o acórdão embargado apresentou fundamentação correlata, suficiente e clara, no sentido de que as receitas decorrentes da tarifa de adiantamento a depositantes estão sujeitas à incidência do ISS, por nela serem lançadas as receitas oriundas da prestação de serviços. IV – Não visualizada a intenção procrastinatória dos embargos de declaração apresentados pelo Banco Executado na origem, impositiva é a exclusão da multa arbitrada pelo magistrado a quo a este título. EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE.

(Classe: Embargos de Declaração, Número do Processo: 0333591-03.2016.8.05.0001/50000, Relator(a): HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI, Publicado em: 10/02/2021)

 

Destarte, a nomenclatura utilizada pelo Apelante se mostra irrelevante, notadamente quando o serviço tributado, em sua essência, atende ao fato gerador previsto em lei e se conforma à interpretação extensiva das hipóteses legais, sendo mais relevante a natureza da operação.

Nesse mesmo sentido é o entendimento jurisprudencial acerca da “tarifa interbancária – TIB”, referente a serviço de compensação de títulos entre as instituições financeiras, que, embora o Recorrente defenda não ser tributável por se tratar de ressarcimento de custos pelo processamento da compensação interbancária, enquadra-se no item 15.15 da referida Lista de serviços anexa à Lei Complementar n.º 116/03, vejamos:

 

15 – Serviços relacionados ao setor bancário ou financeiro, inclusive aqueles prestados por instituições financeiras autorizadas a funcionar pela União ou por quem de direito.

15.10 – Serviços relacionados a cobranças, recebimentos ou pagamentos em geral, de títulos quaisquer, de contas ou carnês, de câmbio, de tributos e por conta de terceiros, inclusive os efetuados por meio eletrônico, automático ou por máquinas de atendimento; fornecimento de posição de cobrança, recebimento ou pagamento; emissão de carnês, fichas de compensação, impressos e documentos em geral.

 

Nesse sentido é a jurisprudência:

 

EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS BANCÁRIOS. LISTA DE SERVIÇOS ANEXA A LEI Nº 7.186/06. LEI COMPLEMENTAR Nº 116/03. TAXATIVIDADE. SERVIÇOS CONGÊNERES. SÚMULA 424 DO STJ. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. ENTENDIMENTO FIXADO EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO. RESP. Nº 1111234/PR. TARIFAS DE ADIANTAMENTO A DEPOSITANTE E TARIFA INTERBANCÁRIAS. CORRESPONDÊNCIA COM O ITEM 15 DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/2003. LEGALIDADE DO LANÇAMENTO. MULTA FISCAL. ARBITRARIEDADE NÃO CONFIGURADA. PRECEDENTE DO STF. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. A Lei Complementar 116/03 (que revogou a Lei Complementar 56/87)- responsável por regulamentar a tributação no período - estabelece que “O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa”. Dispõe ainda que “a incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado. No que diz respeito a lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03, deve-se registar que, em que pese ser taxativa, conforme entendimento de há muito fixado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sua Súmula 424, a incidência de ISS sobre serviços bancários congêneres aos listados na lista anexa ao Decreto Lei nº 406/1968 e à Lei Complementar nº 56/1987 é legítima . No julgamento do Recurso Especial nº 1111234/PR, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos, o STJ fixou a seguinte tese: “A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres. Afigura-se legítima a cobrança do ISS sobre a “tarifa de adiantamento a depositante” e “tarifa interbancária” por se enquadrarem nos itens 15.08 e 15.15, respectivamente, da referida Lista Anexa de Serviços. O entendimento fixado pelo STF milita no sentido de que a abusividade da multa punitiva só se configura caso arbitrada acima do montante de 100% (cem por cento) do valor do tributo. Precedentes. Em assim sendo, não se afigura caráter confiscatório no percentual de 70% (setenta por cento) do valor do imposto, como atribuído no auto de infração que instruiu a execução. Honorários de sucumbência majorados na via recursal para 15% sobre o valor atualizado da causa. Art. 85, § 11 do CPC. Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ-BA - Apelação: 03127680820168050001, Relator.: ALDENILSON BARBOSA DOS SANTOS, Data de Julgamento: 13/04/2021, ÓRGÃO ESPECIAL, Data de Publicação: 16/04/2021) GRIFEI

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM FACE DE ACÓRDÃO QUE NEGOU PROVIMENTO A RECURSO DE APELAÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN. INCIDÊNCIA SOBRE AS CONTAS ATINENTES ÀS TARIFAS INTERBANCÁRIAS E DE ADIANTAMENTO A DEPOSITANTE. MULTA. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. SENTENÇA MANTIDA. II. OMISSÃO QUANTO À PREFACIAL DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO DAS ATIVIDADES AUTUADAS COM OS SERVIÇOS BANCÁRIOS SUJEITOS À INCIDÊNCIA DE ISS. SUPRIMENTO. QUESTÃO QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO RECURSAL. AFASTAMENTO. III. OMISSÃO QUANTO À INCIDÊNCIA SOBRE A CONTA RELATIVA A “TARIFAS INTERBANCÁRIAS”. SUPRIMENTO NECESSÁRIO. ATIVIDADES QUE SE CONFIGURAM COMO SERVIÇO BANCÁRIO CONGÊNERE ÀQUELE CONSTANTE DO ITEM 15.15 DA LISTA ANEXA À LC Nº 116/2003. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA ADMITIDA PELA JURISPRUDÊNCIA DO STF. TEMAS-RG Nº 296 E 581. PRECEDENTES DO TJBA. SENTENÇA MANTIDA NO PARTICULAR. IV. SUPOSTA OMISSÃO QUANTO À NATUREZA DA ATIVIDADE REGISTRADA NA RUBRICA “ADIANTAMENTO A DEPOSITANTES”. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ APRECIADA NO ARESTO EMBARGADO. IMPOSSIBILIDADE. VÍCIO NÃO IDENTIFICADO. V. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES. (TJ-BA - Embargos de Declaração: 03141771920168050001, Relator.: ROBERTO MAYNARD FRANK, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/03/2024) GRIFEI

 

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SERVIÇOS BANCÁRIOS. ISS. LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. TAXATIVIDADE DOS ITENS DA LISTA ANEXA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. PRECEDENTE DO STJ. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O inconformismo do apelante recai sobre os seguintes serviços tributados pelo Município de Fortaleza: "as contas adiantamento a depositantes; tarifas interbancárias; operações ativas; taxa de manutenção de conta-corrente e conta poupança; recuperação de encargos e despesas; rendas de operações de crédito – CAC; emissão de cartão magnético e fornecimento de cheque", sob a alegação de que não podem ser tomadas como passíveis de gerar a cobrança do ISS, uma vez que não se enquadram na hipótese de incidência deste imposto. 2. No entanto, verifica-se que tais atividades guardam relação com os serviços descritos no item 15 da lista anexa à Lei Complementar Federal nº 116/2003, modo que não há falar em inexigibilidade do ISS incidente sobre as rubricas ora em discussão. 3. A orientação firmada no Recurso Especial 1 .111.234/PR, julgado pelo rito do art. 543-C do CPC, Rel. Min. Eliana Calmon, é de que "a jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres". 4. O magistrado a quo decidiu de acordo com o entendimento do STJ proferido no Recurso Especial Repetitivo 1.111.234/PR, consoante o que é possível a interpretação extensiva dos serviços legitimadores da incidência do ISS. 5. Dessa forma, é descabida a pretensão de reforma da sentença, para efeito de rechaçar a execução fiscal, porque válido o lançamento e a cobrança do tributo. 6. Por fim, deve ser rechaçada a tese de nulidade das Certidões de Dívida Ativa por cerceamento de defesa nos procedimentos administrativos, uma vez da análise da documentação coligidos aos autos (fls. 60/86) é possível verificar que as planilhas apresentadas pela municipalidade especificam claramente quais as subcontas foram utilizadas como base cálculo para a exigência do tributo e a qual tipo de serviço bancário elas se relacionam. 7. Ademais, observa-se que a instituição financeira foi regularmente notificada sobre os autos de infração, momento no qual poderia ter se insurgido quanto a eventual nulidade, a demonstrar, outrossim, que resta afasta a alegação de cerceamento de defesa . Recurso apelatório conhecido e desprovido. Sentença mantida. (TJ-CE - AC: 01356518120088060001 Fortaleza, Relator.: MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES, Data de Julgamento: 30/05/2022, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 31/05/2022) GRIFEI

 

Dessa forma, considerando-se que todas as rubricas indicadas pela Recorrente guardam correlação com os serviços descritos no item 15 da lista anexa à Lei Complementar Federal nº 116 /2003, de modo que são passíveis da incidência do ISS, não merece reparo a sentença vergastada pois o magistrado primevo proferiu decisão em consonância com o entendimento firmado pelo STJ no Recurso Especial Repetitivo 1.111.234/PR, segundo o qual é possível a interpretação extensiva dos serviços legitimadores da incidência do ISS.

 

Do Excesso na Exação

O Apelante insiste na exclusão de um valor de R$ 13.207,54 da base de cálculo, referente a suposto recolhimento indevido do ISS em maio de 2008, decorrente da reclassificação de saldos em virtude de normas do BACEN (Resolução 3.518 e Carta Circular 3.288).

Argumenta que o ISS desses saldos já havia sido recolhido entre janeiro e abril de 2008. A decisão dos embargos de declaração do primeiro grau, embora tenha reconhecido a omissão inicial da sentença, indeferiu o pedido de efeitos infringentes sob o fundamento de que o laudo pericial não comprovou o recolhimento do ISS nos meses de janeiro e abril de 2008.

O laudo pericial (ID 94554350) de fato constatou que a reclassificação gerou variação do saldo da receita base sem alteração do saldo final, mas o perito não emitiu conclusão sobre o recolhimento do ISS em meses anteriores devido à ausência de elementos comprobatórios, como cópias de guias ou relatórios internos.

Diante da ausência de comprovação documental nos autos quanto ao efetivo recolhimento do ISS sobre os valores em questão nos meses anteriores, e considerando que o ônus da prova de pagamento compete ao contribuinte, a manutenção da decisão de primeiro grau neste ponto é adequada. A mera alegação de reclassificação contábil, sem a respectiva comprovação do duplo recolhimento ou da quitação anterior, não é suficiente para afastar o crédito tributário.

 

Do Caráter Confiscatório da Multa

O Itaú Unibanco S.A. contesta a multa de 60% aplicada sobre o débito, alegando seu caráter confiscatório, em violação ao art. 150, IV, da Constituição Federal, e defende que o patamar razoável para multas tributárias seria entre 20% e 30%, conforme precedentes do STF. O Apelante sustenta que a multa desproporcional serve como medida usurpadora do patrimônio, e não educativa.

O Município, por sua vez, afirma que a multa aplicada (60%) é legal, prevista na Lei Municipal nº 7.186/2006 (art. 17, §3º e art. 112, XI), e que não possui caráter confiscatório, pois não excede 100% do valor do débito, de acordo com o entendimento do STF.

O Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente afirmado que o princípio do não-confisco, previsto no art. 150, IV, da Constituição Federal, aplica-se também às multas tributárias.

A vedação ao confisco impede que a penalidade seja tão excessiva a ponto de inviabilizar a atividade econômica ou comprometer o direito a uma existência digna do contribuinte. Contudo, a Corte Suprema tem modulado esse entendimento, considerando que multas que não ultrapassam 100% do valor do tributo devido, em geral, não são consideradas confiscatórias. Vejamos:

 

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário e Processual Civil. 3. Procedimento administrativo fiscal. Alegada existência de nulidade. 4. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279 do STF. Precedentes. 5. Multa fixada em 100% do valor do tributo. Ausência de caráter confiscatório. Precedentes. 6. Inovação recursal no agravo regimental. Impossibilidade. Precedentes. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1073192 AgR, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/02/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 27-02-2019 PUBLIC 28-02-2019).

 

DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. 1. O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, § 1º, da Lei nº 9.430/1996. 2. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de não competir ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias ou redução de impostos. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 905685 AgR-segundo, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11-2018 PUBLIC 08-11-2018).

 

No caso em análise, a multa de 60% sobre o tributo atualizado monetariamente está prevista na legislação municipal (Lei 7.186/2006, art. 112, XI). Embora o Apelante aponte precedentes que sugerem um patamar de 20% a 30% como razoável para multas moratórias, a jurisprudência do STF tem admitido percentuais superiores a 30%, desde que não excedam 100% do valor do débito principal.

Nesse sentido, corroborando o teor do voto, cito precedente em caso análogo:

 

ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. SERVIÇO BANCÁRIO. EXCLUSÃO DOS COOBRIGADOS DA CDA. ILEGITIMIDADE DO APELANTE. ART. 18 DO CPC E JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA. TARIFA DE ADIANTAMENTO A DEPOSITANTE. SENTENÇA ENTENDEU PELA LEGALIDADE DE COBRANÇA PRESENTE NA CDA. SERVIÇO ABARCADO PELO IOF. ATIVIDADE-MEIO. SEM RAZÃO. LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. TAXATIVIDADE DOS ITENS DA LISTA ANEXA. POSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. SÚMULA 424 DO STJ. TEMA 296 DO STF. ANÁLISE DA NATUREZA DO SERVIÇO, SEM IMPORTAR A NOMENCLATURA UTILIZADA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. INCOMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO PARA COBRAR O IMPOSTO. SEM RAZÃO. ART. 156, III, DA CF/88. TARIFA DE ADIANTAMENTO A DEPOSITANTE COMO FATO GERADOR DO ISS. SENTENÇA MANTIDA. ALEGAÇÃO DE MULTA CONFISCATÓRIA. MULTA INFERIOR A 100% SOBRE O TRIBUTO DE ISS, PARÂMETRO ADOTADO PELO STF. JULGADOS DO TJSP, TJPR E TJBA. SENTENÇA CONFIRMADA. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS EM RAZÃO DO DESPROVIMENTO DO APELO. ART. 85, § 11º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. 1. Apelação que busca afastar a incidência do ISS sobre a Tarifa de Adiantamento a Depositante e declarar confiscatória a multa imposta, reputada pelo apelante como ofensiva aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 2. Indeferido o pedido de exclusão de coobrigados da CDA, com base no art. 18 do CPC e na jurisprudência, que veda pleitear direito alheio em nome próprio. 3. Súmula 424 do STJ e Tema 296 do STF permitem a interpretação extensiva da lista taxativa relacionada ao ISS. 4. A competência para cobrar ISS é do Município. Art. 156, III, da Constituição Federal. 5. Fato gerador do ISS presente no art. 1º, nos itens 15 e 15.08 da LC n. 116/03. 6. Argumento do apelante de que a Tarifa de Adiantamento a Depositante teria o IOF como fato gerador. Não prospera. O fato gerador do IOF está delimitado no art. 3º do Decreto n. 6306/2007, alheio ao objeto da tarifa supramencionada. 7. Legitimidade e legalidade da Notificação Fiscal de Lançamento nº 919.2013, que deu base à Execução Fiscal originária. 8. Julgados do TJSP, TJPR e TJBA entendendo ser correta a cobrança de ISS para a Tarifa de Adiantamento a Depositante. 9. A multa só pode ser considerada confiscatória se for superior a 100% do valor do tributo. Julgado do STF (ARE 1.058.987-AgR/SP) 10. Honorários advocatícios majorados para 12% do valor da causa, com base no art. 85, § 11º, do CPC. 11. Apelação conhecida e não provida. (TJ-BA - Apelação / Reexame Necessário: 03342544920168050001, Relator.: CÁSSIO JOSÉ BARBOSA MIRANDA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/02/2024)

 

Considerando-se a natureza punitiva da multa de infração e os parâmetros jurisprudenciais do STF, a multa de 60% não se mostra desproporcional a ponto de caracterizar confisco. Portanto, a manutenção da multa aplicada é devida.

 

Dos Honorários Advocatícios

Na origem, o Magistrado Primevo, ao julgar parcialmente procedente os embargos à execução fiscal, fixou os honorários de sucumbência da seguinte forma:

 

“Condeno o Município de Salvador no pagamento de honorários advocatícios, no mínimo legal, incidente sobre o valor extirpado, devidamente atualizado.

Condeno a Embargante no pagamento dos honorários advocatícios, também fixados no mínimo legal, sobre o valor mantido, devidamente atualizado.

Condeno as partes ao pagamento das custas processuais, proporcionais ao proveito econômico obtido.”

 

As razões do Apelante (Itaú Unibanco S.A.), neste ponto, encontram-se desvinculadas da realidade processual vez que, enquanto há alegação de utilização de parâmetros diferentes para condenação das partes (equidade para o Município e percentual sobre o proveito econômico para o Embargante), o comando sentencial aponta fixação de honorários de sucumbência recíproca, em seus percentuais mínimos, utilizando-se o proveito econômico como base de cálculo, em consonância com o quanto disposto no art. 85, § 2º, do CPC.

Tratando-se, porém, de matéria de ordem pública, passo a analisar a questão.

Em sua exordial, a empresa Embargante pleiteou a anulação de dívida fiscal no importe de R$ 559.286,21 (quinhentos e cinquenta e nove mil, duzentos e oitenta e seis reais e vinte e um centavos) ou, subsidiariamente, a exclusão do excesso de cobrança no valor de R$ 13.207,54 (treze mil duzentos e sete reais e cinquenta e quatro).

Com o julgamento pela procedência parcial dos pedidos autorais, apenas para determinar a exclusão da incidência do ISSQN sobre as contas litigadas no período de julho de 2007, no valor histórico de R$ 5.717,64 (cinco mil setecentos e dezessete reais e sessenta e quatro centavos), constato que houve, em verdade, um decaimento mínimo do pedido do Município de Salvador.

É cediço que para fins de aferição da sucumbência recíproca ou da sucumbência mínima, nos termos do art. 86 do CPC, deve ser analisado, não apenas o número de pedidos, mas, também, a repercussão econômica de cada pedido.

Neste sentido:

 

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. IRRESIGNAÇÃO SUBMETIDA AO NCPC. DISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA. ATENÇÃO AO NÚMERO DE PEDIDOS FORMULADOS E A REPERCUSSÃO ECONÔMICA DE CADA UM DELES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.1. As disposições do NCPC, no que se refere aos requisitos de admissibilidade dos recursos, são aplicáveis ao caso concreto ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016. 2. A distribuição da sucumbência não pode levar em consideração apenas o número de pedidos formulados na inicial, devendo observar, de igual maneira, a repercussão econômica de cada um deles. 3. No caso dos autos, o valor da indenização deferida a título de lucros cessantes pelo atraso na entrega da obra é muito superior ao daquela que havia sido fixada a título de danos morais e que foi suprimida no julgamento monocrático do recurso especial4. Razoável, nesses termos, a distribuição dos ônus sucumbenciais na proporção de 30% para os consumidores autores e 70% para as fornecedoras rés.5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1794823/RN, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/05/2020, DJe 28/05/2020). Grifos nossos.

 

No mesmo trilhar:

 

APELAÇÃO CÍVEL - HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS - SUCUMBÊNCIA MÍNIMA - VERIFICAÇÃO - PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 86 DO CPC/15 - RECURSO PROVIDO. Para fins de aferição da sucumbência recíproca ou da sucumbência mínima, nos termos do art. 86 do CPC/15, deve ser analisado, não apenas o número de pedidos, mas, também, a repercussão econômica de cada pedido. O parágrafo único do citado artigo, determina que se um litigante decair da parte mínima dos pedidos, o outro deverá arcar com a totalidade dos ônus sucumbenciais. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.18.110926-5/001, Relator (a): Des.(a) Belizário de Lacerda, 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 20/11/2018, publicação da súmula em 26/11/2018). (G.N).

 

Portanto, a sentença deve ser reformada neste ponto em razão do decaimento de parte mínima do pedido do Município, devendo ser a empresa Apelante responsabilizada de forma integral pelos ônus sucumbenciais, conforme art. 86, parágrafo único, do CPC.

Por fim, diante do improvimento do recurso do ITAU UNIBANCO S.A., fica majorada a verba honorária fixada na sentença, com base no artigo 85, § 11, do CPC, para o percentual de 15% (quinze por cento).

 

Dispositivo

Face ao exposto, voto no sentido de conhecer dos recursos interpostos e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto por ITAU UNIBANCO S.A. e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso adesivo interposto pelo MUNICÍPIO DE SALVADOR para reconhecer o decaimento de parte mínima do pedido do Município, sendo a empresa Apelante responsabilizada de forma integral pelos ônus sucumbenciais, mantendo a sentença quanto ao reconhecimento da decadência do crédito tributário referente ao mês de julho de 2007.

Com o improvimento do recurso do ITAU UNIBANCO S.A., fica majorada a verba honorária fixada na sentença, com base no artigo 85, § 11, do CPC, para o percentual de 15% (quinze por cento).

É como voto.

 

 Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro 

Relator