PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
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PROCESSO: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL N. 8000370-36.2024.8.05.0081
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ÓRGÃO JULGADOR: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
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APELANTE/EMBARGADO: GENÉSIO RIBEIRO DE MATOS
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ADVOGADO: EDUARDO MARTINS VIEIRA
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APELADO/EMBARGANTE: BANCO BRADESCO S/A
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ADVOGADA: CRISTIANE NOLASCO MONTEIRO DO REGO
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Examinando-se os fólios, observa-se que a insatisfação atende às formalidades legais, merecendo, por conseguinte, ser conhecida.
É de se destacar que os Embargos Declaratórios caracterizam espécie de recurso de embasamento vinculado, somente admitidos nas hipóteses taxativamente previstas no art. 1.022 do CPC, quais sejam: obscuridade, contradição, omissão da decisão ou acórdão, ainda que opostos para fins meramente prequestionadores ou para corrigir erro material.
Segundo Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, a omissão se configura como a ausência de apreciação completa do órgão jurisdicional sobre os fundamentos levantados pelas partes em seus arrazoados.
Leciona Daniel Amorim Assumpção Neves que haverá contradição quando:
(…) existirem proposições inconciliáveis entre si, de forma que a afirmação de uma logicamente significará a negação da outra. Essas contradições podem ocorrer na fundamentação, na solução das questões de fato e/ou de direito, bem como no dispositivo, não sendo excluída a contradição entre a fundamentação e o dispositivo, considerando-se que o dispositivo deve ser a conclusão lógica do raciocínio desenvolvido durante a fundamentação. (Ob.cit.)
Segundo Humberto Theodoro Júnior, o erro material consiste na “dissonância flagrante entre a vontade do julgador e a sua exteriorização; num defeito mínimo de expressão, que não interfere no julgamento da causa e na ideia nele veiculada”.
No caso sob comento, da avaliação respectiva, dessume-se que o julgado hostilizado não possui os vícios apontados pelo Recorrente, pois, diversamente do que pretende fazer crer o Embargante, a decisão objurgada enfrentou, de modo direto e fundamentado, todos os pontos relevantes ao deslinde da controvérsia, especialmente quanto à validade do contrato.
Nesse sentido, a questão referente à aposição da digital do Autor foi devidamente apreciada no acórdão, reconhecendo-se a ausência das formalidades legais exigidas para a validade do negócio jurídico firmado por pessoa analfabeta, conforme preceituam os arts. 215, §2º, e 595 do Código Civil.
Assim, não há que se falar em vícios, uma vez que a ausência de assinatura a rogo e de testemunhas idôneas foi corretamente identificada como vício formal impeditivo da eficácia do contrato.
Eis o julgado:
[…] Conheço do inconformismo manejado, uma vez que presentes os pressupostos de admissibilidade.
Inicialmente, registre-se que o vínculo existente entre os litigantes é de consumo, no qual Demandante e Demandado se caracterizam como consumidor e fornecedor, respectivamente, nos termos dos arts. 2º e 3º do CDC. Esse entendimento também encontra respaldo no Enunciado n. 297, do STJ:
Enunciado 297 do STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.
Cinge-se a controvérsia em apurar a legalidade dos contratos de empréstimo consignado imputado ao Recorrente, que pediu o reconhecimento da inexistência da avença e a condenação do Acionado ao pagamento de indenização por dano moral.
O Magistrado primevo, por sua vez, julgou improcedente o pleito, reconhecendo a regularidade da contratação dos empréstimos.
Perlustrando-se os fólios, constata-se que os documentos, colacionados pelo Recorrido, demonstraram a ilegalidade dos empréstimos e, por conseguinte, a ilegitimidade dos descontos efetivados no benefício do Suplicante.
Conforme o disposto nos arts. 104 e 166, IV, ambos do Código Civil, a contratação deve seguir certas formalidades legais, com intuito de impedir qualquer ilicitude, in verbis:
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I – agente capaz;
II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III – forma prescrita ou não defesa em lei.
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
[…]
IV – não revestir a forma prescrita em lei;
Nesse passo, a abusividade dos contratos restou evidenciada, por meio da Cédula de Crédito Bancário, porquanto ausente assinaturas a rogo, limitando-se a constar o polegar do Acionante, além das assinaturas de duas testemunhas, que não possuem qualquer relação com o Demandante, existindo, consequentemente, conduta ilícita na formalização da avença.
Nesse diapasão, depreende-se que o Apelado agiu com abuso, não se evidenciando que o Requerente consentiu para a formação dos pactos, diante da ausência dos requisitos formais estabelecidos pelos arts. 215, §2º, e 595 do Código Civil, in verbis:
Art. 215. (…)
§ 2 o Se algum comparecente não puder ou não souber escrever, outra pessoa capaz assinará por ele, a seu rogo.
Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.
Destarte, das provas acostadas ao caderno processual, conclui-se que houve irregularidade na contratação, pois, por intermédio dos documentos acostados, impossível concluir que os contratos questionados originaram-se de conduta do próprio Autor, assim como inviável concluir pela sua ciência de todos os termos dos instrumentos.
Ademais, registre-se que a questão debatida, na presente lide, é objeto do Tema Repetitivo nº. 1.116, do STJ, que ainda aguarda julgamento:
Questão submetida a julgamento
Validade (ou não) da contratação de empréstimo consignado por pessoa analfabeta, mediante instrumento particular assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.
Sobre a repetição do indébito, dispõe o art. 42, parágrafo único, do CDC que “o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.
A esse respeito, não se pode olvidar do mais recente entendimento do STJ, submetido ao Tema Repetitivo nº 929, segundo o qual a repetição em dobro do indébito, prevista no parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, não mais depende da comprovação da má-fé do prestador do serviço, devendo, somente, ser demonstrada a conduta contrária à boa-fé objetiva, independentemente da natureza do elemento volitivo.
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO.
(…)
12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito. 13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva.
(...)
Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão – somente com relação à primeira tese – para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão. (STJ – EAREsp: 676608 RS 2015/0049776-9, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 21/10/2020, CE – CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 30/03/2021).
Busca-se, com essa evolução de entendimento, não diminuir o alcance do texto legal em prejuízo do consumidor, vulnerável por essência, do qual não se pode exigir a prova diabólica de comprovar o dolo ou culpa do prestador de serviços.
Isso se justifica pelo fato de o consumidor ser parte vulnerável e hipossuficiente nas relações de consumo, não sendo justo impor a ele o ônus de comprovar que o valor indevidamente pago decorre de má-fé do fornecedor. A Corte Especial excluiu, portanto, a necessidade de comprovação de má-fé pelo consumidor, impondo ao fornecedor o dever de demonstrar que a cobrança indevida decorreu de um engano justificável, o que não ocorreu nos autos.
Logo, quaisquer valores pagos a mais, posteriores a 30 de março de 2021, data da publicação do acórdão dos Embargos de Divergência em Agravo, no Recurso Especial nº 676.608/RS, devem ser restituídos em dobro.
Quanto ao dano moral, decerto que se aplica o disposto no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, que cuida da responsabilidade objetiva; revelada a conduta ilícita e o nexo de causalidade entre esta e o dano, surge o dever de indenizar, sendo despicienda a prova da culpa (in re ipsa):
Art. 14 – O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Por se encontrar o Recorrente em situação de desigualdade frente ao Réu, que possui um maior e evidente poder na relação havida entre as partes, afigura-se pertinente interpretar a situação, sob comento, privilegiando-se os princípios da função social, da boa-fé e da cooperação, os quais devem ser inseridos na correlação contratual como a que ora se examina, haja vista o intuito de reequilibrar-se a harmonia entre os litigantes.
Nessa senda, leciona Sérgio Cavalieri Filho, com maestria, que “(...) deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo”.1
Na mesma linha, ensina Maria Helena Diniz:
Na reparação do dano moral, o juiz determina, por equidade, levando em conta as circunstâncias de cada caso, o quantum da indenização devida, que deverá corresponder à lesão e não ser equivalente, por ser impossível tal equivalência. A reparação pecuniária do dano moral é um misto de pena e satisfação compensatória. Não se pode negar sua função: penal, constituindo uma sanção imposta ao ofensor; e compensatória, sendo uma satisfação que atenue a ofensa causada, proporcionando uma vantagem ao ofendido, que poderá, com a soma de dinheiro recebida, procurar atender a necessidades materiais ou ideais que repute convenientes, diminuindo, assim, seu sofrimento (A Responsabilidade Civil por Dano Moral", in Revista Literária de Direito, ano II, n. 9, jan./fev/ de 1996, p. 9).
Diante disso, observa-se que restou caracterizado o dano moral.
No tocante ao valor da indenização, decerto inexistem critérios fixos para a quantificação do dano moral, entretanto devem ser observadas as peculiaridades do caso concreto, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como o caráter sancionador da indenização.
No caso sub examine, devida a fixação da indenização no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), pois adequada aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, de modo a sancionar a prática abusiva do Acionado, porém evitando-se o enriquecimento sem causa.
Ex positis, DOU PROVIMENTO AO APELO, para declarar a nulidade dos contratos de empréstimo consignado nºs 803317944 e 803491698 e, consequentemente, determinando a repetição do indébito, com devolução em dobro dos valores pagos indevidamente, após 30 de março de 2021, conforme preconizado pelo art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor e no julgamento do EAREsp: 676608 RS, condenando, ainda, o Recorrido ao pagamento de indenização por dano moral, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Em razão da sucumbência, condeno o Suplicado ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes fixados no patamar de 10% sobre o valor da condenação. […]
Constata-se, portanto, o descontentamento da Embargante com o resultado, pretendendo instaurar nova discussão sobre o tema, embora os Embargos de Declaração não se destinem a esse propósito.
Gize-se que os Embargos de Declaração, como instrumento integrativo, visam tão somente a corrigir vícios de natureza formal do julgado, não se prestando a acolher a mera insatisfação da parte quanto à conclusão adotada pelo Órgão julgador. Isso é evidente no presente caso, em que o Recorrente busca o revolvimento de matéria já decidida.
Nessa linha de intelecção, destacam-se os seguintes arestos, inclusive desta Egrégia Corte:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM MANDADO DE SEGURANÇA APONTANDO OMISSÃO. INTENÇÃO DE REDISCUTIR MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS REJEITADOS. Os embargos de declaração não constituem a via adequada para a rediscussão dos fundamentos apresentados por ocasião do julgamento do recurso. A função dos aclaratórios é integrativa, tendo por escopo afastar do decisum qualquer omissão prejudicial à solução da lide, não permitir a obscuridade identificada e extinguir contradição entre a premissa argumentada e a conclusão assumida. Não é ambiente para revisitação do mérito da decisão, resumindo-se em complementá-la, afastando-lhe vícios de compreensão. Quanto ao prequestionamento, se o veredicto está fundamentado juridicamente de modo lógico à conclusão, presume-se que o julgador o fez de modo a não conflitá-lo com nenhuma norma legal. (TJ/BA, ED n.º 0010831-73.2015.8.05.0000/50000, Rel.: Desª. Lisbete M. Teixeira Almeida Cézar Santos, Seção Cível de Direito Público, 28/10/2015);
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE SE REDISCUTIR A LIDE. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração consubstanciam instrumento processual apto a suprir omissão do julgado ou dele excluir obscuridade e contradição, nos termos do art. 535 do CPC, não se prestando para rediscutir a lide. 2. O acórdão que julgou o agravo regimental em recurso especial apreciou, fundamentadamente, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes solução jurídica diversa da pretendida pela embargante. 3. É incabível a utilização de embargos de declaração para prequestionamento de matéria constitucional, a fim de viabilizar a interposição de recurso extraordinário. Precedentes do STJ. 4. A contrariedade à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acaso existente, deve ser alegada pelo meio processual próprio, qual seja, o dos embargos de divergência. 5. Embargos de declaração rejeitados. (STJ, EDcl no Resp 1241856/PR, Rel. Min. OG FERNANDES, 2ª TURMA, 09/09/2014).
Ex positis, CONHEÇO E REJEITO OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS, ante a inexistência dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC, mantendo a decisão em todos seus termos.
Ficam as partes, desde já, advertidas, quanto à possibilidade de aplicação da multa prevista nos arts. 80, 81, 1.026, §§ 2 e 3º, do CPC, em caso de interposição de recursos manifestamente protelatórios.
Salvador, Sala de Sessões, data conforme protocolo de assinatura.
Des. Lidivaldo Reaiche
Relator