PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0506218-92.2018.8.05.0146 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: ROBERTO JOSE BARBOSA DA SILVA e outros |
| Advogado(s): |
| APELADO: MUNICIPIO DE JUAZEIRO e outros (2) |
| Advogado(s): |
É mais que notório que a saúde é um dever do Estado e um direito do cidadão, estando tal prerrogativa consignada no Texto Constitucional vigente, em vários de seus dispositivos, primordialmente, em seu art. 6º que dispõe:
Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Já o art. 196 da Carta Magna, por sua vez, consagra o princípio acima citado e consigna que:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Instado a se manifestar sobre a questão, o colendo Superior Tribunal de Justiça, assim tem se pronunciado:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS. DEVER DO ESTADO. DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA E À SAÚDE. APRECIAÇÃO DE LAUDO PERICIAL. LIVRE CONVICÇÃO DO JUIZ. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DESPROVIDO.
1. É entendimento pacífico desta Corte de que o ordenamento jurídico pátrio adotou o princípio do livre convencimento motivado do julgador, no qual o Juiz pode fazer uso de outros meios para formar sua convicção, sendo certo que o Magistrado não se encontra adstrito ao laudo pericial quando da apreciação e valoração das alegações e das provas existentes nos autos, podendo, inclusive, decidir contrário a ele quando houver nos autos outros elementos que assim o convençam, como ocorre na presente demanda. Precedentes: AgRg no AREsp. 384.337/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 9.10.2013; AgRg no AREsp. 301.837/SP, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 24.9.2013; AgRg no AREsp. 309.593/SP, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 26.6.2013; AgRg no AREsp. 63.463/CE, Rel. Min. GILSON DIPP, DJe 20.6.2012; AgRg no Ag 1.281.365/ES, 5T, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe 24.5.2010.
2. A efetivação da tutela in casu está relacionada à preservação da saúde do indivíduo, de modo que a ponderação das normas constitucionais deve privilegiar a proteção do bem maior que é a vida.
3. Em consonância com os referidos dispositivos constitucionais, a Lei 8.080/90 determina em seus arts. 2o. e 4o. que a saúde pública consubstancia direito fundamental do homem e dever do Poder Público.
4. Comprovado o acometimento do indivíduo, ou de um grupo, por determinada moléstia e necessitando de medicamento para combatê-la, este deve ser fornecido pelo Estado de modo a atender ao princípio maior da garantia à vida e à saúde.
5. Ressalte-se, ainda, que não há no ordenamento, jurídico brasileiro qualquer exigência que condicione o fornecimento de medicamento à prescrição exclusivamente por médico da rede pública.
Nesse sentido: REsp. 1.614.636/PI, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 9.9.2016; AgRg no Ag 1.107.526/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 29.11.2010; AgRg no Ag 1.194.807/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 1.7.2010.
6. Agravo Interno do ESTADO DO RIO DE JANEIRO desprovido.
(AgInt no REsp 1309793/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 07/04/2017)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. TRATAMENTO DE SAÚDE. AGRAVADA PORTADORA DE PSORÍASE EM ESTÁGIO AVANÇADO. MEDICAMENTO NÃO INCORPORADO À LISTA DO SUS. DEVER DO ESTADO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. ART. 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
1. A norma prevista no artigo 196 da CF estabelece que a saúde é direito de todos e dever do Estado, tendo ele, por conseguinte, a obrigação de zelar pela saúde de seus cidadãos, obrigação que abrange o fornecimento de medicamentos necessários ao tratamento de saúde de quem não tenha condições para custeá-lo.
2. A recorrente comprovou a doença que lhe acomete, bem como a necessidade de seu fornecimento.
3. O argumento de que, por não constar da lista do SUS, não deve ser fornecido o medicamento pleiteado pela agravada, não exime a parte agravante do dever constitucionalmente previsto.
4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1268641/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe 17/02/2017)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. TRATAMENTO DE SAÚDE. IDOSA. PORTADORA DE DIABETES MELLITUS, HIPERTENSÃO ARTERIAL, ASMA BRÔNQUICA E HÉRNIA DE DISCO. PRESCRIÇÃO SUBSCRITA POR PROFISSIONAL DA REDE MUNICIPAL DE SAÚDE. NECESSIDADE DAS MEDICAÇÕES PLEITEADAS. ARTS. 196 E 230 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ART. 15, § 2º DO ESTATUTO DO IDOSO. PROTEÇÃO INTEGRAL E PRIORIDADE ABSOLUTA NA EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO IDOSO.
1. A norma prevista no artigo 196 da CF estabelece que a saúde é direito de todos e dever do Estado, tendo ele, por conseguinte, a obrigação de zelar pela saúde de seus cidadãos, obrigação que abrange o fornecimento de medicamentos necessários ao tratamento de saúde de quem não tenha condições para custeá-lo.
2. A alegada escassez de recursos financeiros dos entes públicos não prevalece frente à ordem constitucionalmente estatuída de priorização da saúde, eis que o direito à efetiva saúde deve sobrepor-se a eventual embaraço administrativo apregoado pelo Estado, mesmo que em causa o direito de uma pessoa, hoje idosa com 70 anos de idade (fls. 23/24), como sucede na hipótese ora examinada.
3. Extrai-se dos autos que a agravada possui Diabetes Mellitus, Hipertensão Arterial, Asma Brônquica e Hérnia de Disco, razão pela qual há indicação do uso dos medicamentos relacionados na prescrição de fls. 26/31, subscrita por profissional da rede municipal de saúde.
4. Convém asseverar o fato de os medicamentos não constarem da lista do SUS, que não exime a parte recorrida do dever constitucionalmente previsto.
5. Tratando-se a postulante de idosa, cujo interesse encontra-se normativamente respaldado na Constituição Federal em seus arts. 196 (direito de todos à saúde) e 230 (proteção especial o idoso), reproduzido no Estatuto do Idoso (art. 15, § 2º), merece prosperar o recurso especial.
5. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1111581/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/09/2016, DJe 04/10/2016)
A Constituição Federal consagra o Sistema Único de Saúde, que é composto por uma rede regionalizada, hierarquizada e descentralizada, com direção única em cada esfera de governo e que deve prestar atendimento integral, sendo, portanto, dever também do Município e do Estado arcarem com os custos procedimentos médicos.
Também, o art. 23, II da Constituição da República, dispõe que é da competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios "cuidar da saúde e assistência pública", o que nos permite concluir que é dever do Estado o fornecimento de tratamento médicos necessários à manutenção da saúde de todo aquele que dele necessite, constituindo clara ofensa ao direito à vida, a negativa de sua disponibilização.
Por sua vez, o art. 198 da mesma Carta Constitucional, estabelece que "as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado" de forma descentralizada, "com direção única em cada esfera do governo" e "atendimento integral".
Como se não bastasse, em cumprimento das disposições constitucionais retro, a Lei Federal nº 8.080, de 19.09.1990, igualmente assegura a universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis e "reafirma que a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício."
No caso em comento, percebe-se que a parte autora é portadora de cegueira funcional, necessitando realizar facectomia com lente intraocular em olho direito, devendo-se destacar que não possui condições financeiras para custear o tratamento desta enfermidade, fazendo jus ao amparo do direito constitucionalmente assegurado.
O STF já assentou esse entendimento:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FORNECIMENTO DE FRALDAS DESCARTÁVEIS. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS. SÚMULA 279 DO STF. DIREITO À SAÚDE: DEVER DO ESTADO. ART. 196 DA CONSTITUIÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. I – Para dissentir da conclusão adotada pelo acórdão recorrido quanto à necessidade do fornecimento de fraldas descartáveis para fins de se assegurar a saúde do recorrido, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. Precedentes. II – O Estado tem o dever de efetivar as prestações necessárias à garantia da saúde da população, nos termos do art. 196 da Lei Maior. Precedentes. III – Agravo regimental improvido.
(ARE 746378 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 10/09/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-190 DIVULG 26-09-2013 PUBLIC 27-09-2013)
CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA OBJETIVANDO O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO (RILUZOL/RILUTEK) POR ENTE PÚBLICO À PESSOA PORTADORA DE DOENÇA GRAVE: ESCLEROSE LATERAL AMIOTRÓFICA - ELA. PROTEÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. DIREITO À VIDA (ART. 5º, CAPUT, CF/88) E DIREITO À SAÚDE (ARTS. 6º E 196, CF/88). ILEGALIDADE DA AUTORIDADE COATORA NA EXIGÊNCIA DE CUMPRIMENTO DE FORMALIDADE BUROCRÁTICA
1 - A existência, a validade, a eficácia e a efetividade da Democracia está na prática dos atos administrativos do Estado voltados para o homem. A eventual ausência de cumprimento de uma formalidade burocrática exigida não pode ser óbice suficiente para impedir a concessão da medida porque não retira, de forma alguma, a gravidade e a urgência da situação da recorrente: a busca para garantia do maior de todos os bens, que é a própria vida.
2 - É dever do Estado assegurar a todos os cidadãos, indistintamente, o direito à saúde, que é fundamental e está consagrado na Constituição da República nos artigos 6º e 196.
3 - Diante da negativa/omissão do Estado em prestar atendimento à população carente, que não possui meios para a compra de medicamentos necessários à sua sobrevivência, a jurisprudência vem se fortalecendo no sentido de emitir preceitos pelos quais os necessitados podem alcançar o benefício almejado (STF, AG nº 238.328/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 11/05/99; STJ, REsp nº 249.026/PR, Rel. Min. José Delgado, DJ 26/06/2000).
4 - Despicienda de quaisquer comentários a discussão a respeito de ser ou não a regra dos arts. 6º e 196, da CF/88, normas programáticas ou de eficácia imediata. Nenhuma regra hermenêutica pode sobrepor-se ao princípio maior estabelecido, em 1988, na Constituição Brasileira, de que "a saúde é direito de todos e dever do Estado" (art. 196).
5 - Tendo em vista as particularidades do caso concreto, faz-se imprescindível interpretar a lei de forma mais humana, teleológica, em que princípios de ordem ético-jurídica conduzam ao único desfecho justo: decidir pela preservação da vida.
6 - Não se pode apegar, de forma rígida, à letra fria da lei, e sim, considerá-la com temperamentos, tendo-se em vista a intenção do legislador, mormente perante preceitos maiores insculpidos na Carta Magna garantidores do direito à saúde, à vida e à dignidade humana, devendo-se ressaltar o atendimento das necessidades básicas dos cidadãos. 7 - Recurso ordinário provido para o fim de compelir o ente público (Estado do Paraná) a fornecer o medicamento Riluzol (Rilutek) indicado para o tratamento da enfermidade da recorrente. (STJ – 1ª T., ROMS nº 11.183/PR, Rel. Min. José Delgado, DJ 04.09.2000, p. 121, RSTJ 138/52)
Vejamos ainda a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no que diz respeito à solidariedade dos entes federados:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. SOLIDARIEDADE DOS ENTES FEDERADOS. 1. Conforme o disposto na Súmula 568/STJ, o relator está autorizado, monocraticamente e no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça, a dar ou a negar provimento ao recurso quando houver jurisprudência dominante acerca do tema (Corte Especial, Dje 17/3/2016).
2. É remansoso o posicionamento deste Tribunal Superior no sentido de que o funcionamento do Sistema Único de Saúde - SUS é de responsabilidade solidária dos entes federados, de forma que qualquer deles tem legitimidade para figurar no polo passivo de demanda que objetive o acesso a meios e medicamentos para tratamento de saúde.
3. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 1114798/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 26/10/2017)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SAÚDE.
PRESTAÇÃO DE MEDICAMENTOS. LEGITIMIDADE PASSIVA. SOLIDARIEDADE ENTRE OS MEMBROS FEDERATIVOS.
1. É solidária a responsabilidade da União, dos Estados-membros e dos Municípios em ação que objetiva a garantia do acesso a tratamento de saúde, razão pela qual o polo passivo da demanda pode ser ocupado por qualquer um deles, isolada ou conjuntamente.
2. Matéria pacificada pelo STF no julgamento do RE 855.178- RG/SE, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 16/3/2015, sob o rito da repercussão geral.
3. Recurso especial provido.
(REsp 1653730/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 23/08/2017)
O STF já assentou esse entendimento:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.
(RE 855178 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015 )
Sob este prisma, não há que se falar em ilegitimidade passiva do apelante.
Veja-se que o julgamento do ED no RE 855178, o STF reafirmou a solidariedade dos entes federativos para integrar o polo passivo das demandas de saúde, tendo apenas disciplinado que a obrigação de fazer deve ser direcionada conforme as regras de repartição de competências, devendo ser eventualmente ressarcido o ente que arcar com o cumprimento da obrigação fora de sua competência. Vejamos:
Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. 2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos.
(RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020)
É inviável, portanto, o acolhimento da pretensão recursal do apelante, haja vista que a jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores consagra a sua legitimidade para figurar no polo passivo da demanda.
O escudo utilizado pela Administração na grande maioria dos processos contra si movidos é a impossibilidade de cumprimento de determinada medida judicial ou a implementação de dada política pública em virtude da impossibilidade de recursos para fazê-lo ou o risco incorrer o administrador em infração prevista na Lei de Responsabilidade Fiscal em virtude do uso de verbas de forma diferente do que aquela lei prescreve. A isso muitos tem dado a nomenclatura de reserva do possível.
No que diz respeito à invocação da reserva do possível nas demandas de saúde, o STF já assentou que “esta Corte, ponderando os princípios do “mínimo existencial” e da “reserva do possível”, decidiu que, em se tratando de direito à saúde, a intervenção judicial é possível em hipóteses como a dos autos, nas quais o Poder Judiciário não está inovando na ordem jurídica, mas apenas determinando que o Poder Executivo cumpra políticas públicas previamente estabelecidas” (RE 642536 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-038 DIVULG 26-02-2013 PUBLIC 27-02-2013).
Veja-se que, no que diz respeito a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais à Defensoria Pública, a Corte Especial do STJ, em Recurso Especial n°1.108.013/RJ submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC/73, firmou dois entendimentos consolidados nas teses 128 e 129 dos temas repetitivos, vejamos:
Tema 128: Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença.
Tema 129: Reconhece-se à Defensoria Pública o direito ao recebimento dos honorários advocatícios se a atuação se dá em face de ente federativo diverso do qual é parte integrante.
Nesta linha, foi editada a súmula nº 421/STJ: “Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença”.
A Lei Complementar n° 26/2006, que dispõe sobre a organização da Defensoria Pública estadual, estabeleceu o seguinte:
Art. 6º - Constituem receitas da Defensoria Pública do Estado da Bahia:
[…]
II - os honorários advocatícios, em razão da aplicação do princípio da sucumbência, nas ações em que qualquer dos seus representantes tiver atuado, exceto com relação às pessoas jurídicas de direito público da administração direta e indireta;
A leitura do dispositivo em questão, a meu sentir, demonstra que a exclusão se deu apenas em relação às pessoas jurídicas de direito público da administração direta e indireta estadual, pois não expressamente indicou o Município em sua redação.
Os honorários de sucumbência constituem matéria de natureza eminentemente processual, razão pela qual entendo que o Estado da Bahia não poderia legislar sobre o assunto, eximindo determinados entes da condenação ao pagamento de honorários advocatícios, sob pena de violação ao art. 22, I, da CF.
Veja-se que o próprio art. 85, §19, do CPC, estabelece que “os advogados públicos perceberão honorários de sucumbência”.
Apesar de alegar que os precedentes citados são anteriores à edição da Lei Complementar n° 132/2009, o Superior Tribunal de Justiça reafirmou sua jurisprudência ao julgar o tema de recurso repetitivo n° 433 (em 12/04/2011), tendo fixado a seguinte tese “não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando ela atua contra pessoa jurídica de direito público integrante da mesma Fazenda Pública”, reafirmando assim a tese fixada no tema n° 128.
O recorrente defende a superação destes precedentes por conta de uma suposta tendência do STF em modificar a interpretação dada à matéria.
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral no RE 1.140.005 (Tema 1002), com objeto da seguinte controvérsia: “discussão relativa ao pagamento de honorários à Defensoria Pública, em litígio com o ente público ao qual vinculada”. Entretanto, não houve determinação do sobrestamento dos recursos sobre a mesma matéria nos Tribunais, nem mesmo houve julgamento do tema que contrarie o precedente vinculante firmado pelo Superior Tribunal de Justiça.
Oportuno ainda mencionar que pode haver modulação de efeitos de eventual decisão contrária à tese do STJ, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, motivo pelo qual não vislumbro motivo para acolhimento da tese do recorrente.
Destaque-se que o art. 927 do CPC prevê que:
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
[...]
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
Sob este prisma, enquanto não houver superação expressa dos precedentes do STJ, ou mesmo a fixação de tese vinculante diversa pelo STF, o acolhimento da pretensão dos recorrentes resta inviabilizado, considerando o entendimento consolidado de que o Município pode sim ser condenado ao pagamento de honorários sucumbenciais à Defensoria, havendo óbice apenas com relação ao Estado da Bahia.
Isto posto, e por tudo mais que dos autos consta, NEGO PROVIMENTO a ambos os recursos, mantendo integralmente a sentença objurgada, pelos seus próprios fundamentos.
É como voto.
Sala das Sessões, de de 2022.
Des. Mário Augusto Albiani Alves Júnior
Presidente/Relator
Procurador(a) de Justiça