PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0500250-26.2020.8.05.0271 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: JONAS DOMINGOS SANTOS |
| Advogado(s): DANIEL PEREIRA LIMA |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
O recurso é próprio, tempestivo, e estão presentes as condições extrínsecas e intrínsecas de sua admissibilidade.
Aduz a denúncia, que “no dia 27 de agosto de 2020, por volta de 11:00hs, na rua popularmente conhecida como “das casas invadidas”, os policiais avistaram da viatura o indiciado e diante de sua inquietação decidiram por abordá-lo momento em que constatou-se que o mesmo portava em sua cintura um revólver, calibre .38, marca ROSSI, com 05 munições intactas e mais 3 cartuchos de mesmo calibre em seu bolso, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Consta do procedimento investigatório que, após a abordagem policial foi constatada na cintura do denunciado uma arma de fogo revólver, calibre .38 marca ROSSI, com 05 munições intactas e mais 3 cartuchos de mesmo calibre em seu bolso da bermuda” (ID 72320799)
Após a regular instrução do feito, LEANDRO TELES DOS SANTOS foi condenado à pena de 02 (dois) anos de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, pela prática delitiva insculpida no art. 14, caput, da Lei nº 10.826/03, mediante sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Crime da Comarca de Valença/BA.
Nesse contexto, irresignado com o decisum, o réu interpôs o presente recurso de apelação, objetivando reformar a sentença condenatória, pleiteando: a) reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva; b) o redimensionamento da pena base em virtude da valoração errônea das circunstâncias judiciais; c) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Ocorre que, no cerne do inconformismo recursal, constata-se não ter se estabelecido qualquer controvérsia acerca da materialidade e da autoria delitiva.
A tese trazida com o apelo se identifica com a alegação de erro na dosimetria penal, ao argumento de que deve ser feito o redimensionamento da pena base, para que seja estabelecida no patamar mínimo previsto em abstrato, aduzindo que o magistrado a quo não valorou corretamente as diretrizes judicias (art. 59 do CP).
Para melhor compreensão da dosimetria aplicada, trecho da sentença a seguir transcrito:
“(…) À luz do exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal contida na denúncia para CONDENAR JONAS DOMINGOS SANTOS, nos termos do art. 387 do CPP, como incurso nas sanções do art. 14, “caput” da Lei 10826/2003, razão pela qual passo à dosimetria das penas, nos termos dos arts. 59 e 68, ambos do Código Penal.
Compulsando as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, na primeira fase da dosimetria da pena, verifico que a culpabilidade, entendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, mostra-se exacerbada, sob o argumento de que, além da habitualidade do Réu em crimes dolosos, cometeu o delito em comento em prazo inferior há 01 mês em que estava sob liberdade provisória nos autos n. 0300500- 43.2020.8.05.0271 pela prática do crime previsto no art 33 e 35 da Lei 11340/06.
Relativamente aos antecedentes, entendidos como aqueles fatos anteriores ao crime ora apurado e inaptos para configurarem reincidência (Súmula 241 do STJ), são inexistentes.
A conduta social, comportamento do agente na comunidade onde atua, na família e no trabalho, e a personalidade, síntese das qualidades pessoais e sociais do Réu, não serão aferidas, sob o argumento que não há nos autos dados suficientes para tanto.
Os motivos do crime, entendidos como aqueles anteriores ao crime, que impeliram o agente a praticá-lo e que extrapolam os inerentes ao tipo penal, foram comuns.
As circunstâncias do crime, entendidas como aquelas de natureza objetiva, referentes ao tempo, lugar e modo como se praticou o delito, foram comuns.
As consequências do crime, as quais devem ser consideradas quando a repercussão do fato fugir da normalidade e dos efeitos ao tipo penal, foram comuns.
O comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do delito.
Assim, ao final da fase inicial da dosimetria da pena, resta a pena-base fixada em 02 anos 03 meses de reclusão e 11 dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria da pena, atento à súmula 231 do STJ, presente a atenuante da confissão (art. 65, inciso III, “d” do Código Penal), haja vista que o Denunciado confessou a propriedade da arma em comento.
Assim, ao final da segunda etapa da dosimetria da pena, resta a pena intermediária fixada em 02 anos de reclusão e 10 dias-multa.
Na terceira etapa da dosimetria da pena, não se vislumbra causas de aumento e diminuição de pena.
Assim, ao final da fase derradeira da dosimetria da pena, fica o Réu, definitivamente, condenado à pena de 02 anos de reclusão e 10 dias-multa.
A detração penal será analisada em sede de execução penal (art. 387, § 2º do Código de Processo Penal).
Fixo o regime inicial de pena aberto, com base no art. 33, § 2º, “c” do Código Penal.
Fixo o valor unitário de 10 dias-multa, considerada a situação financeira do Réu.
Ausentes as condições legais do Art. 44 do Código Penal, deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, sob o argumento de que a culpabilidade se mostrou exacerbada, violando o requisito do inciso III do artigo em comento.
Pelas mesmas razões, deixo de aplicar o art. 77 do Código Penal.
Não há fixação de valor mínimo a título de reparação por danos morais, nos termos do art. 387, IV do Código de Processo Penal.
Concedo ao Réu o direito de apelar em liberdade”. (ID 72322760)
Consectariamente, dessume-se, de logo, que a perquirição das circunstâncias judiciais merece ser revista, porque não foram estas, data maxima venia, sopesadas, a contento, no primeiro grau.
Na primeira fase da dosimetria da pena, o Juízo de primeiro grau exasperou a pena-base, fixando-a em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão, sob o argumento de que a culpabilidade do réu seria exacerbada em razão de sua "habitualidade em crimes dolosos", evidenciada pela existência de um processo em curso (n. 0300500-43.2020.8.05.0271) por tráfico de drogas e associação para o tráfico.
Nesse contexto, sobre a circunstância judicial da culpabilidade, cumpre trazer à baila a lição do professor Ricardo Schmitt (SCHMITT, Ricardo Augusto; Sentença Penal Condenatória; Ed. 9º; Jus Podivm; Ba; 2015; fl. 101 e fl. 130):
“na análise da culpabilidade, devemos buscar diferenciar situações que se mostrem efetivamente antagônicas no plano fático. O que não podemos é valorá-la negativamente, vindo a majorar a pena-base, com fundamento, tão-somente, em referências vagas, sem a indicação de qualquer elemento ou causa concreta que justifique o acréscimo, além das elementares comuns ao próprio tipo.”
Contudo, a utilização de inquéritos policiais ou ações penais em curso para agravar a pena-base, a título de má conduta social, personalidade desajustada ou culpabilidade exacerbada, é vedada pela Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A referida Súmula estabelece que "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base".
Considerando que a infração valorada pelo Juízo primevo em face do Apelante ainda se encontra em julgamento, não há como se falar culpabilidade exacerbada, de modo que o apelado se trata de réu tecnicamente primário.
É o entendimento do STJ:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. CRIME DE ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. MAJORANTE SOBEJANTE. UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. SOFRIMENTO CAUSADO À VÍTIMA. ROUBO DE CARGA E DE CAMINHÃO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. CONSIDERAÇÃO PARA AGRAVAR A PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 444/STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HC NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Legítima a consideração das circunstâncias do delito como desfavoráveis, pelo concurso de agentes, porquanto a inclusão da majorante sobejante como vetorial gravosa na pena-base é prática majoritariamente admitida nesta Corte. Precedentes. 3. Tanto o sofrimento causado à vítima, que ficou em poder dos roubadores nada menos que sete horas, como o fato de se tratar de roubo de caminhão e de carga, justificam o desvalor das consequências do delito, na medida em que desbordam das ínsitas à espécie (roubo). Precedente. 4. Ações penais em andamento não podem ser consideradas para exasperar a pena-base, nem como maus antecedentes, tampouco para valorar negativamente a personalidade ou a conduta social. Inteligência da Súmula 444/STJ. Precedentes. 5. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício para reduzir as penas a 7 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão e 17 dias-multa.(STJ - HC: 285651 SP 2013/0420841-1, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 08/11/2016, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/11/2016)
Dessa forma, o fundamento utilizado para valorar negativamente a culpabilidade do Apelante mostra-se inidôneo, devendo ser afastado. Considerando que o réu é primário e confessou o delito, a pena-base deve ser redimensionada para o mínimo legal previsto para o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, que é de 02 (dois) anos de reclusão.
Na segunda fase, verifica-se a presença da atenuante da confissão espontânea (Art. 65, III, "d", do Código Penal), uma vez que o Apelante confessou a propriedade da arma. No entanto, a incidência de atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme Súmula 231 do STJ. Assim, mantida a pena-base no mínimo legal, não há alteração nesta fase.
Não se vislumbram causas de aumento ou diminuição de pena na terceira fase da dosimetria, razão pela qual torno definitiva a pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos de reclusão.
À vista da nova modulação da pena privativa de liberdade, aplicada ao acusado, bem como dos princípios constitucionais, máxime, os da proporcionalidade e da individualização da pena, de observância imperiosa pelo julgador, torna-se possível a fixação, do regime aberto para o início do cumprimento da pena, em consonância com o discurso legislativo do art. 33, §2º, “c”, do CP.
A sentença de primeiro grau deixou de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, sob o argumento de que a culpabilidade do réu se mostrou exacerbada. Contudo, uma vez afastado o desvalor conferido à culpabilidade, e considerando que a pena-base foi redimensionada para o mínimo legal (02 anos), o Apelante preenche os requisitos do Art. 44 do Código Penal para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
O Art. 44 do Código Penal permite a substituição quando: I - a pena privativa de liberdade aplicada não for superior a quatro anos; II - o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; III - o réu não for reincidente em crime doloso; IV - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição é suficiente.
No caso em tela, a pena final é de 02 (dois) anos, o crime não envolveu violência ou grave ameaça, e o réu é primário. Além disso, a confissão do Apelante demonstra que a substituição é medida suficiente para a reprovação e prevenção do crime.
Por fim, considerando a quantidade de pena aplicada e preenchidos os requisitos previstos no art. 44, §2º, do Estatuto Penal Repressivo, cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a ser fixada pelo Juízo de Execução.
Ademais, em observância ao princípio da proporcionalidade, esta deve guardar simetria com a reprimenda corporal e ser dosada fase por fase, motivo pelo qual há de ser estabilizada no patamar de 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data do delito.
Acerca do tema, imperioso trazer à baila os ensinamentos de Ricardo Augusto Schmitt:
“Com isso, podemos concluir, por exemplo, que uma vez fixada a pena-base privativa de liberdade no mínimo legal previsto em abstrato ao tipo, a quantidade de dias-multa deverá ser igualmente fixado no mínimo legal, uma vez que para fixação de ambas as penas-base foram levadas em consideração as mesmas circunstâncias previstas no artigo 59, do Código Penal” (IN SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – ASPECTOS PRÁTICOS E TEÓRICOS À ELABORAÇÃO”, 4ª EDIÇÃO, P. 201).
Por derradeiro, cumpre consignar que apesar do redimensionamento das penas aplicadas ao Apelante, não se vislumbra na hipótese a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal.
Conforme o Art. 110, § 1º, do Código Penal, a prescrição, após a sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. O Art. 109, inciso III, do Código Penal, estabelece que a prescrição ocorre em 04 (quatro) anos se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois.
No presente caso, a pena aplicada foi de 02 (dois) anos de reclusão. A denúncia foi recebida em 11 de setembro de 2020 (ID 72320811), e a sentença foi publicada em 12 de abril de 2024 (ID 72322762). O lapso temporal entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença é inferior a 04 (quatro) anos. Portanto, não se configurou a prescrição da pretensão punitiva, nos termos do Art. 107, inciso IV, do Código Penal.
CONCLUSÃO
Diante do quanto exposto, em consonância com o parecer da douta Procuradoria de Justiça, vota-se no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO ao apelo, para afastar a valoração em desfavor do Réu da circunstância judicial relacionada à culpabilidade, redimensionando as penas impostas para 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no valor correspondente a 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito (art. 44, §2º, CP), a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal.
É o voto.
Des. Abelardo Paulo da Matta Neto - 1ª Câmara Crime 2ª Turma
Relator