PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO Nº 0011275-05.2008.8.05.0113
JUÍZO DE ORIGEM: VARA DO JÚRI DA COMARCA DE ITABUNA
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª CÂMARA CRIMINAL - 1ª TURMA
EMBARGANTE: ALDECIR PEREIRA SOUZA
ADVOGADOS: COSME ARAÚJO SANTOS - OAB/BA 7.800 e KELLYN SILVA SANTOS ARAÚJO - OAB/BA 23.549
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
PROMOTORA DE JUSTIÇA: CLEIDE RAMOS REIS
PROCURADORA DE JUSTIÇA: LAIS TELES FERREIRA
VOTO
Ab inito, descabida a alegação de nulidade do julgamento por cerceamento do direito de defesa, uma vez que a intimação foi regular e tempestiva para a sessão de julgamento, conforrme se infere da certidão acostada no id. 93746619, senão veja-se:
CERTIFICO, para os devidos fins, que os patronos foram devidamente intimados para a sessão de julgamento do dia 20/11/2025, no DJE de 14/10/2025 Ed. 3910. Conforme comprovantes anexos.
Assim sendo, fica rejeitada a alegação de nulidade, em razão da preclusão consumativa, já que os advogados do embargante foram regular e tempetivamente notificados para a sessão de julgamento.
No mérito.
Toda decisão deve ser clara, concisa, e deve enfrentar todos os pontos combatidos pela defesa. Para garantir tais características, a legislação criou remédio processual apto a sanar eventuais obscuridades, contradições e/ou omissões nas decisões do Poder Judiciário, que se trata dos presentes embargos de declaração.
Nas palavras da doutrina:
“Toda decisão judicial deve ser clara e precisa. Daí a importância dos embargos de declaração, cuja interposição visa dissipar a dúvida e a incerteza criada pela obscuridade e imprecisão da decisão judicial.” (Lima, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal, Volume Único, 2013, pág. 1.762)
No presente caso, o Acórdão embargado enfrentou de forma clara, concisa e precisa toda a matéria trazida à apreciação deste Eg. Tribunal no julgamento do recurso interposto, conforme se vê dos trechos do acórdão vergastado abaixo transcritos:
“(...)Preliminarmente, a Defesa suscita a anulação da sentença proferida pelos jurados alegando a suspeição da promotora de justiça que atuou no Tribunal do Júri. De acordo com a Defesa, no ano de 2011 a douta representante do Parquet havia declarado sua suspeição para “atuar em processos que tenham como patronos os advogados Cosme Araújo e Roney Torres Franco, por motivos de foro íntimo.”
Por essa razão, “a conduta da Promotora também resultou em prejuízos relevantes ao Apelante, visto que a atuação da Promotora não se pautou pela imparcialidade exigida pelo cargo, tendo ela permitido que suas motivações pessoais interferissem no exercício de sua função, em prejuízo à legalidade, impessoalidade, moralidade, e outros, violando, com primazia, o devido processo legal.” (sic)
Prima facie, cumpre salientar que a alegada nulidade encontra-se preclusa. Ao se deparar, no início da sessão plenária, com a promotora que, há 14 anos, havia se declarado suspeita, o advogado da Defesa (ciente desse histórico) decidiu prosseguir normalmente com o ato, sem apresentar qualquer objeção prévia ou durante a própria sessão.
Trata-se, pois, de um suposto vício preexistente e plenamente cognoscível antes do início dos trabalhos. A inércia defensiva, consubstanciada na anuência tácita e na ausência de protesto oportuno, acarreta a preclusão, não sendo possível suscitar a nulidade apenas em sede recursal, após a prolação de decisão desfavorável, sob o argumento de suposta parcialidade da representante do Ministério Público.
Em relação à discussão, veja-se os seguintes julgados:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL . INADMISSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE OCORRIDA NA SESSÃO DE JULGAMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI. QUESTÃO NÃO SUSCITADA NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO . ART. 571, VIII, DO CPP. ART. 563 DO CPP . PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. SÚMULA N. 523 DO STF. DISCORDÂNCIA DA ATUAÇÃO DA DEFESA ANTERIOR . NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA. PARCIALIDADE DO JUIZ-PRESIDENTE EM PLENÁRIO DO JÚRI. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE IMPARCIALIDADE VERIFICADA DE PLANO . DESCONSTITUIÇÃO DA CONCLUSÃO DA CORTE ESTADUAL. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO . 1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180 .365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel . Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. (...) Precedentes. 3. As nulidades ocorridas durante a sessão de julgamento do Tribunal do júri devem ser suscitadas na própria sessão, com o respectivo registro em ata, art. 571, VIII, do Código de Processo Penal, sob pena de preclusão . Ainda que se entenda, tratar-se de nulidade absoluta a jurisprudência desse Superior Tribunal de Justiça "em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, tem se orientado no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal" ( AgRg no HC 527.449/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/8/2019, DJe 5/9/2019). 4 . No campo das nulidades no processo penal, seja relativa ou absoluta, o art. 563 do CPP institui o conhecido princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo e, na mesma linha, a Súmula 523/STF enuncia que "no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu". 5. Ora, "o fato de a nova defesa não concordar com a linha defensiva adotada pela defesa anterior também não revela nulidade . Com efeito," a simples discordância do atual Defensor com a pretensão deduzida ou não pelo defensor anterior em suas manifestações não caracteriza deficiência/ausência de defesa capaz de gerar nulidade processual ". ( AgRg no HC 463.316/GO, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 10/3/2020, DJe 24/3/2020) . 6. O acórdão atacado entendeu que o Magistrado não atuou com parcialidade no caso em exame e que a defesa atual não demonstrou de plano a nulidade alegada, além de que, entendimento contrário, demandaria o exame aprofundado do acervo probatório, inviável no rito do writ. 7. No procedimento dos processos da competência do Tribunal do Júri, o magistrado presidente não é um mero espectador inerte do julgamento, possuindo, não apenas o direito, mas o dever de conduzi-lo de forma eficiente e isenta na busca da verdade real dos fatos, em atenção a eventual abuso de uma das partes durante os debates, nos termos do art . 497 do CPP. A atuação firme do magistrado na condução da sessão plenária do Tribunal do Júri não deve ser confundida com eventual parcialidade do julgador e também não acarreta, necessariamente, a quebra da imparcialidade dos jurados. 8. A desconstituição da conclusão alcançada pelo Tribunal estadual, a fim de concluir pela suposta nulidade, qual seja, parcialidade do Juiz, exigiria a toda evidência, ampla e profunda valoração de fatos e provas, o que é sabidamente incompatível com a via estreita do habeas corpus . Precedentes. 9. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 780310 MG 2022/0341654-5, Data de Julgamento: 14/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/02/2023)
Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSOS DA DEFESA E DA ACUSAÇÃO. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO . TERMO DE APELAÇÃO. DELIMITAÇÃO DO RECURSO. NULIDADE POSTERIOR À PRONÚNCIA. INOCORRÊNCIA . PROTAGONISMO JUDICIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA CONTRÁRIA À LEI EXPRESSA OU À DECISÃO DOS JURADOS. INEXISTÊNCIA . DECISÃO DOS JURADOS MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. AUSÊNCIA. EXCLUSÃO DE QUALIFICADORA. MOTIVO TORPE . CIÚMES. INCONFORMISMO COM O TÉRMINO DO RELACIONAMENTO. ERRO OU INJUSTIÇA NA DOSIMETRIA. PENA-BASE . VETORES. ANÁLISE NEGATIVA. CULPABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME . CONDUTA SOCIAL. PERSONALIDADE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. Consoante o disposto na Súmula nº 713, do Supremo Tribunal Federal, o efeito devolutivo contra as decisões proferidas nos processos submetidos a júri popular é restrito aos fundamentos de sua interposição . A atuação do Juiz Presidente do Tribunal do Júri que, durante a Sessão Plenária e a oitiva das testemunhas, agiu dentro dos limites daquilo que efetivamente interessava à busca da verdade dos fatos, ainda que tenha atuado de forma firme, não configura violação aos artigos 497 e 212, do Código de Processo Penal, ou configura protagonismo judicial, não devendo ser confundida com eventual parcialidade do julgador e não acarreta, necessariamente, a quebra da imparcialidade dos jurados. As nulidades ocorridas durante a sessão de julgamento do Tribunal do Júri devem ser suscitadas na própria sessão, com o respectivo registro em Ata, sob pena de preclusão(...) (TJ-DF 00000035520068070007 1917973, Relator.: ESDRAS NEVES, Data de Julgamento: 12/09/2024, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: 16/09/2024)
Diante do exposto, afasta-se a preliminar.
1.2 - Nulidade da sessão de julgamento pela suposta atuação indevida do estagiário do Ministério Público e determinação de novo julgamento.
Seguindo a marcha, a Defesa também se insurge em relação à atuação do estagiário do Ministério Público na sessão plenária. Em suas razões, a Defesa argumenta:
“[...] o referido estagiário, em determinado momento, a pedido da Ilustre Promotora de Justiça, entregou a esta um acórdão, que não havia sido juntado aos autos dentro do prazo legal. Diante desse cenário, o advogado subscritor desta, agindo com urbanidade e respaldado pelos princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como, adotando os cuidados necessários para que não interrompesse a fala da Promotora, dirigiu-se, educadamente, até a bancada do Ministério Público para solicitar uma cópia do referido Acórdão, que já tinha sido lido pela Douta Promotora e encontrava-se em mãos do estagiário. Em resposta, o estagiário, de forma desrespeitosa e arrogante, elevou o tom e, chamando a atenção de todos, principalmente dos jurados, inclusive aqueles jurados que são colegas da faculdade, com intuito de “jogar” a defesa contra aqueles, gritou/esbravejou: “PEÇA À PROMOTORA A JURISPRUDÊNCIA!” (Ata do julgamento ID 497733372, fl. 05). Isto, sem sombra de dúvida, influenciou negativamente aos trabalhos da defesa, com manifesto prejuízo para o Apelante. Fica evidenciado, assim como na preliminar anteriormente suscitada, que houve flagrante afronta ao estado emocional deste advogado, que se encontra fragilizado por conta da patologia, e sabendo disto, tanto a Promotora, quanto o estagiário, notadamente, orquestraram situações vexatórias para abalar o psiquê e denegrir a imagem e a honra do profissional, mais uma vez, com reflexo negativo para o Apelante. O conteúdo do referido acórdão fazia menção à seguinte tese: “Se a vítima já se encontrava em outro local, tendo o acusado a perseguido para desferir o golpe com a faca, deve incidir agravante pelo recurso que dificultou a defesa da vítima, ainda que se trate de crime preterdoloso.” Contudo, Excelências, tal decisão não guarda qualquer relação com o caso sub examine. Na hipótese presente, infere-se dos autos que foi a vítima quem bateu e ainda perseguiu o Apelante, o que, por si só, já contraria completamente os fatos descritos no acórdão, levianamente apresentado pela Acusação Pública. Tal situação, induziu os jurados a erro, e por esta razão, também comprometeu o julgamento sobremaneira, motivo pelo qual a defesa, incontinentemente protestou, como consta em ata, para os devidos fins de direito. Como se não bastasse, a imputação na denúncia foi de homicídio simples, não havendo qualquer qualificadora, como a de recurso que dificultou a defesa da vítima, sendo, portanto, impróprio e indevido o uso de jurisprudência que trata de hipótese distinta, ocasionando, como dito, prejuízo ao Apelante. É oportuno enfatizar que o respeito ao contraditório e à ampla defesa não se limita à mera participação no processo, mas exige que essa participação seja real e efetiva, permitindo que as partes tenham acesso, em tempo razoável, a todos os elementos probatórios para que possa, de maneira adequada, contestá-los e, se necessário, produzir prova em sentido contrário. (...) destaca-se que o referido estagiário, em momento posterior, tomou a iniciativa de se dirigir à secretária, que estava lavrando o termo, para, em substituição, ilegalmente, à Promotora e distante desta, passou a ditar o protesto ao seu bel prazer, que deveria ser daquela — na prática de ato absolutamente da atribuição da Promotora, sendo, portanto, incompatível com sua posição de estagiário, uma vez que não detém capacidade para tanto. Com efeito, fato é que, as diversas provocações dirigidas ao advogado da Defesa, somadas à apresentação intempestiva de um documento manifestamente alheio aos fatos da causa, constituem vícios insanáveis, que comprometeram, indubitavelmente, a regularidade e a legalidade do julgamento, causando inegável prejuízo ao Apelante, sendo imperiosa a necessidade de anulação do julgamento, nos termos do art. 571, incisos VII e VIII do Código de Processo Penal.
Pois bem, em relação à atuação do estagiário na audiência, a Defesa alega que o mesmo teria agido de forma irregular em dois momentos:
-
Ao apresentar documento jurisprudencial intempestivo.
Nesse ponto, verifica-se que razão não assiste à Defesa. Em relação à apresentação de documentos da sessão plenária, o Código de Processo Penal preceitua:
Art. 479. Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
Parágrafo único. Compreende-se na proibição deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
Nos termos do art. 479 do Código de Processo Penal, busca-se evitar a surpresa processual em plenário do Júri: é vedada a leitura de documento ou a exibição de objeto referente aos fatos submetidos a julgamento que não tenha sido previamente juntado aos autos, com antecedência mínima de 3 (três) dias, e com ciência da parte adversa.
A regra concretiza o princípio da lealdade processual e assegura o contraditório e a ampla Defesa, permitindo à parte contrária impugnar o conteúdo, questionar a autenticidade e produzir contraprova. Registre-se, ainda, que a apresentação de obras doutrinárias e de compilações de jurisprudência não se subsume à proibição do art. 479 do CPP, por não constituírem documentos probatórios atinentes ao caso concreto.
Em relação ao assunto, assim ensina o autor Rodrigo Correa Batista:
“Como a obrigatoriedade de comunicação à parte adversa circunscreve apenas a documentos novos, ou seja, àqueles não incorporados aos autos, não há vedação à entrega de peças processuais aos jurados e nem à utilização de notebook ou equipamento de power point pelas partes para projeção de documentos constantes dos autos, pois expedientes não inovam no contexto probatório, sendo apenas recursos de apoio à intelecção das teses empossadas. Os instrumentos e armas utilizados na prática do crime, caso estejam reportados ou referenciados nos autos, muitas vezes por intermédio do auto de exibição e apreensão, também não se inserem no conceito de documento novo, não havendo, portanto, qualquer vedação à sua exposição em plenário. Ressalte-se que deve haver uma conectividade entre o documento ou objeto exposto (ou lido) em plenário com o cerne do julgamento em si. Tratando-se de questão genérica, sem qualquer relação com os fatos imputados ao acusado, a exibição está autorizada independentemente de prévia comunicação à parte contrária. [...] Também não há óbice que as partes usem doutrinas e referências jurisprudenciais diversas no curso dos debates, por não possuírem associação direta e imediata com os fatos sub judice. (BATISTA, Rodrigo Correa/ Tribunal do Júri: procedimentos e nulidades, Ed.Thoth, 2023, p. 264)
Verifica-se, portanto, inexistir qualquer vedação à apresentação de jurisprudência ou de acórdão durante a sustentação oral. Tal prática não se confunde com a produção de prova nova em plenário, mas constitui mero reforço argumentativo, plenamente compatível com o contraditório e a ampla defesa.
Ressalte-se, ademais, que não se trata de ato processual praticado pelo estagiário. O estagiário de Direito, tanto no âmbito do Ministério Público quanto na advocacia, exerce função de apoio técnico, prestando auxílio a seu superior hierárquico por meio de pesquisas doutrinárias e jurisprudenciais, elaboração de minutas e execução de tarefas delegadas. O ato processual, em si, é praticado pelo membro do Ministério Público ou pelo advogado, e não pelo estagiário.
A título ilustrativo, observa-se que, inclusive, em sessões do Tribunal do Júri e em julgamentos perante os Tribunais de Justiça, admite-se, em determinadas situações, a participação do estagiário em sustentação oral, desde que sob supervisão direta do advogado responsável, o que evidencia a natureza assistencial e supervisionada de sua atuação.
Dessa forma, a simples entrega, pelo estagiário, de documento contendo jurisprudência à sua superior, no caso, a douta Promotora de Justiça, não encerra qualquer ilegalidade ou nulidade, tampouco configura causa apta a ensejar a renovação do julgamento. Nesse sentido, colhe-se o seguinte precedente:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. VIOLAÇÃO AO ART . 479 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. LEITURA AOS JURADOS DE REPERTÓRIOS DE JURISPRUDÊNCIA QUE NÃO SE REFEREM AO CASO EM JULGAMENTO. JUNTADA DENTRO DO TRÍDUO LEGAL . DESNECESSIDADE. NULIDADE PORVENTURA EXISTENTE. NATUREZA RELATIVA. PREJUÍZO . NÃO DEMONSTRAÇÃO. MODIFICAÇÃO DO JULGADO. SÚMULA 7/STJ. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO . 1. O art. 479 do Código de Processo Penal dispõe acerca da necessidade de juntada de documentos ou objetos que serão utilizados pelas partes na sessão plenária dentro do prazo legal de 3 (três) dias úteis a contar do dia designado para o julgamento, em obediência aos princípios do contraditório, da não surpresa, da lealdade processual e da paridade de armas. Referida disposição normativa alcança os jornais, escritos, vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer meio assemelhado que digam respeito diretamente à situação fática submetida a julgamento pelo Conselho de Sentença . 2. Se o documento ou objeto não guarda relação direta com os fatos retratados nos autos e imputados ao agente, desnecessária sua juntada dentro do tríduo legal. 3. Referência doutrinárias e repertórios jurisprudenciais que não digam respeito ao caso submetido a julgamento não estão abrangidos pela proibição constante do art . 479 do CPP. 4. Eventuais nulidades decorrentes da inobservância do art. 479 do Código de Processo Penal são de natureza relativa e, como tal, exigem a demonstração de efeito prejuízo pela parte dita prejudicada . Máxima pas de nullite sans grief. Precedentes. 5. A modificação do acórdão recorrido quanto à ocorrência de prejuízo ao recorrente, demanda incursão no material fático-probatório, providência obstada na via do recurso especial . 6. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ - REsp: 1339266 DF 2012/0173687-3, Relator.: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 03/06/2014, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/06/2014)
b) Ao ditar o protesto para ser registrado na ata.
Seguindo, a Defesa aponta que o estagiário teria ditado o protesto, em substituição da promotora, o que acarretaria nulidade. Argumenta que:
“[...] Para além das condutas ofensivas e incompatíveis com o decoro exigido no âmbito judicial, destaca-se que o referido estagiário, em momento posterior, tomou a iniciativa de se dirigir à secretária, que estava lavrando o termo, para, em substituição, ilegalmente, à Promotora e distante desta, passou a ditar o protesto ao seu bel prazer, que deveria ser daquela{...]”
Extrai-se da ata do Júri a seguinte dinâmica:
“[...] Durante a fala do Ministério Público, a defesa se dirigiu à bancada do Ministério Público e solicitou uma jurisprudência usada pela representante do MP ao estagiário Antonio Carlos de Souza Higino Neto, obtendo como resposta do estagiário que a referida jurisprudência estava com a digna Promotora. O Advogado Dr. Cosme Araújo se sentiu desrespeitado com a resposta do estagiário, o chamando de "arrogante". A digna Promotora pediu para que o ocorrido constasse em ata.
Na réplica, o Senhor defensor disse que a Douta Promotora "é depressiva, não fica com ninguém, além de possuir câncer na cabeça.
Pelo Advogado Dr Cosme Araújo, foi dito que: contraditando o protesto da ilustre representante do MP o advogado disse que todos ouviram quando a promotora voltou na réplica tentando diminuir o advogado de defesa quando alto e bom som disse: "tem advogado que mesmo doente, fazendo tratamento, não se emenda. Continua o mesmo". Salientando que no processo tem um atestado médico onde consta que o advogado que se sentiu ofendido tem câncer conhecido como LLC. Quanto a ter chamado de depressiva disse porque ouviu do próprio namorado da mesma, à época, Dr Roney, que trabalha no seu escritório, e por conta do término, ela estava depressiva, e que ela disse a ele que levantaria suspeição em todos os processos que trabalhassem, o que fez logo em seguida, em uma audiência de instrução na Vara do Júri em Itabuna.
Ao ser lido o que solicitado pelas partes que constassem em ata, o MP pediu que constasse em ata que o Advogado de defesa chamou o estágio do MP de vagabundo.
A Defesa pede que conste em ata que usou tal adjetivo por conta de ser um idoso maior de 70 anos e já tinha sido desrespeitado quando este estagiário gritou dizendo "ç a Promotora a jusrisprudência", sendo repetido naquela oportunidade. E neste momento a defesa disse que ele estava sendo vagabundo porque ele veio ouvir o que estava ditando na ata, coisa que não fiz, quando estagiário estava ditando protesto, em lugar da promotora. Que o estagiário estaria interferindo no protesto registrado em ata pela defesa [...]” (ID nº 87508964)(grifos nossos)
Entretanto, como explanado alhures, o estagiário como subordinado, apenas executa ordens de seu superior e seu ato não está em discordância com suas funções no MPBA. Em termos legais, a Lei Complementar 11/1996 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado da Bahia) aduz:
Art. 63 - Compete aos estagiários, no exercício de suas funções auxiliares:
(...)
VII - participar das sessões do Tribunal do Júri, auxiliando, quando solicitados, o Promotor de Justiça;
Como bem argumentou a Procuradoria de Justiça:
“[...] Na dinâmica forense é comum o auxílio material: o estagiário pode localizar uma jurisprudência, entregar um documento ao Promotor ou redigir uma anotação para subsidiar a manifestação oral do titular da ação penal. Quem se manifesta, quem apresenta e quem responde pelos atos perante o juízo é, única e exclusivamente, o Promotor de Justiça.[...]”
Diante do exposto, verifica-se que não houve nenhum elemento na conduta do estagiário que pudesse ensejar em uma nulidade e consequente anulação da sessão plenária em discussão.
2 - MÉRITO.
2.1 - A submissão do Apelante a novo julgamento pelo Tribunal do Júri, com base na manifesta contrariedade da decisão à prova dos autos.
A Defesa postulou o reconhecimento do julgamento como manifestamente contrária à prova dos autos. Sem razão. Primeiramente, cumpre registrar que, conforme leciona a doutrina, apenas é possível o provimento de Apelo interposto com fundamento no art. 593, III, “d”, do CPP, quando a decisão do órgão julgador é totalmente divorciada do cotejo probatório, sob pena de violação do princípio constitucional da soberania dos vereditos, como se pode extrair da transcrição da lição a seguir:
“d) decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos: para que seja cabível apelação com base nessa alínea e, de modo a se compatibilizar sua utilização com a soberania dos veredictos, é necessário que a decisão dos jurados seja absurda, escandalosa, arbitrária e totalmente divorciada do conjunto probatório constante dos autos. Portanto, decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela que não encontra nenhuma apoio conjunto probatório, é aquela que não tem apoio em nenhuma prova, é aquela que foi proferida ao arrepio de tudo que consta dos autos, enfim, é aquela que não tem qualquer
prova ou elemento informativo que a suporte ou justifique, e não aquela que apenas diverge do entendimento dos juízes togados a respeito da matéria.” (Lima, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal, Volume único, 1ª edição, 2013. Págs. 1.743/1.744 – Grifos aditados)
Da mesma forma, milita o entendimento de Eugênio Pacelli de Oliveira e Douglas Fischer:
“(...) Mas é preciso ter extremo cuidado. Não se poderá pleitear a nulificação do que decidido pelo Júri se houver nos autos provas que amparam tanto a condenação quanto a absolvição. Nesse caso, não se está diante de decisão manifestamente contrária à prova dos autos, mas unicamente de adoção pelo júri pelo seu livre convencimento, sequer motivado – uma exceção ao art. 95, IX, CF/88) de uma das teses amparada por provas presentes nos autos. Nessas situações, não há de se falar em admissibilidade do recurso de apelação no art. 593, III, 'd', CPP (...)” (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de; FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 1161 - Grifos aditados)
Com efeito, reputa-se inadmissível a interposição de apelação tendo por lastro o fundamento esposado em caso de mera irresignação com o conteúdo da decisão proferida pelo Tribunal do Júri.
Nesse contexto, vislumbra-se que a decisão dos jurados não foi manifestamente contrária à prova dos autos.
A materialidade delitiva do crime em face de Jackson Félix da Silva foi reconhecida pelo Conselho de Sentença e restou demonstrada. O Laudo de Exame Cadavérico (ID nº 25917210) atestou:
“[...] Apresentava ainda ferimento perfuro-cortante em região inferior interna do hemitórax direito, profundo, em formato de meia lua, medindo em seu maior Ο diâmetro 05 cm e 03 cm no menor situado verticalmente em relação ao eixo corporal. (...) Nada mais havendo a ser relatado e comentado, dão os peritos por findo o presente exame, concluindo que JACKSON FÉLIX DA SILVA faleceu devido a choque hipovolêmico provocado por lesões perfuro-cortantes por arma branca. Pelo que passam às respostas dos quesitos legais formulados: 1° QUESITO: Hemorragia interna (tórax abdominal); 2° QUESITO: arma branca; 3º e 4° QUESITO: Não.[...]”
A materialidade e a autoria foram reconhecidas pelo Conselho de Sentença a partir dos depoimentos colhidos no plenário,em linha geral coesos e convergentes, das sustentações praticadas pelo Parquet e pela Defesa, pela confissão parcial do recorrente quanto ao golpe desferido, além de elementos técnicos que evidenciaram a gravidade e potencial letal da agressão. Além disso, o conjunto narrativo indica que o Apelante, após cessada a contenda inicial, teria se dirigido a uma churrascaria, apoderando-se de uma faca e retornado às imediações do conflito inicial, para atingir a vítima.
Quanto à sequência decisória, a ata e o termo de votação demonstram que os jurados reconheceram a materialidade e a autoria, repeliram a tese de privilégio, por ausência de violenta emoção imediatamente sucedida de injusta provocação, e, por fim, condenaram o recorrente nos termos do art. 121, caput, do Código Penal. Trata-se de opção legítima por uma das versões apresentadas em plenário, desde que amparada nos autos, como ocorreu.
No ponto específico da legítima defesa (art. 25 do CP), a tese defensiva não encontra respaldo suficiente. O instituto exige a presença cumulativa de agressão injusta, atual ou iminente, dirigida a direito próprio ou alheio, e resposta necessária e moderada. À luz das provas, não se demonstrou agressão atual e injusta apta a legitimar reação letal. Ao contrário, os relatos convergem no sentido de que a briga inicial já havia cessado quando o recorrente correu de onde estava, adentrou a churrascaria e, em vez de, por exemplo, se refugiar nesse estabelecimento, se armou e retornou para efetuar o golpe.
Esse panorama afasta, igualmente, a ideia de descompasso entre veredito e prova. O Júri, titular constitucional da competência para julgar crimes dolosos contra a vida, pode acolher uma entre versões conflitantes, desde que encontre apoio nos elementos constantes dos autos. Não se identifica, aqui, arbitrariedade, contradição frontal às provas ou dissociação, que autorizem a anulação do julgamento pela via do art. 593, III, “d”, do CPP.
Sobre a possibilidade de recurso de apelação com fundamento em decisão manifestamente contrária à prova dos autos, Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Filho e Antônio Scarance afirmaram que[…] “o legislador permitiu, em casos de decisões destituídas de qualquer apoio na prova produzida, um segundo julgamento”.
Nesse raciocínio, no presente caso, a decisão dos jurados não foi destituída de qualquer apoio em prova produzida, uma vez que, como visto anteriormente, há apta a embasar a prolação do crédito condenatório, razão pela qual deve o presente pedido ser improvido. Igualmente, entende o STJ:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DIVISÃO DE TEMPO NO PLENÁRIO DO JÚRI. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO E AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. NÃO OCORRÊNCIA. ADOÇÃO DE UMA DAS TESES SUSTENTADAS PELAS PARTES. RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVERSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. POSSIBILIDADE. EXASPERAÇÃO FUNDAMENTADA. QUALIFICADORA SOBEJANTE UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE. ADMISSIBILIDADE. EXASPERAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. […] 2. Existindo elementos de prova que permitam aos jurados a adoção de uma das teses sustentadas pelas partes, descabe a anulação do julgado por decisão manifestamente contrária à prova dos autos. […] 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp1317251/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTATURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 25/06/2019)”
Assim, permanecem hígidos o reconhecimento da materialidade e da autoria, a rejeição do privilégio e o afastamento da excludente de ilicitude. A decisão condenatória, como proferida, reflete apreciação racional do acervo probatório apresentado em juízo e observado pelo Conselho de Sentença. Não havendo demonstração de manifesta contrariedade às provas, a manutenção da condenação mostra-se juridicamente adequada.
Ante o exposto, nega-se provimento em reconhecer a decisão do conselho de sentença como manifestamente contrária à prova dos autos.
2.2 - REFORMA NA DOSIMETRIA.
2.2.1 - Reconhecer a efetiva contribuição da vítima, afastando-se a valoração negativa da conduta (culpabilidade) do Apelante.
Em relação ao comportamento da vítima,o Juízo Sentenciante entendeu que o mesmo não foi fator que contribuiu para a conduta do Apelante. Em relação à culpabilidade, o Juízo entendeu:
“[...] Quanto à culpabilidade, é importante salientar que:
TJSC: “O grau de culpabilidade do agente deve ser aferido de acordo com o índice de reprovabilidade, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu sua conduta” (JCAT 75/602).
TACRSP: “A culpabilidade é o primeiro elemento referencial para oque o juiz escolha a pena, entre as cominadas alternativamente; estabeleça a sua quantidade; defina o regime inicial de cumprimento (quando se tratar de pena privativa de liberdade) e, finalmente, estabeleça a substituição da pena de prisão por outra espécie de sanção, quando cabível (art. 59 do CP)” (JTACRIM 85/457).
No caso específico, o réu foi até uma churrascaria, adentrando em local onde pegou uma faca, onde o ofendido não entrou. Saiu do local armado para reiniciar a briga, com uma faca, atingindo a vítima, desarmada. Esta busca pela vítima, segundo depoimento de sua mulher, fez com que o réu buscasse uma bicicleta para tentar se defender de golpe de faca.
Sobre o tema, cito o seguinte julgado:
STJ - PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOIS HOMICÍDIOS QUALIFICADOS E UM ROUBO MAJORADO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.
Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena.
2. No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso, deve ser reconhecida a maior reprovação do comportamento do réu, por ter ele invadido a residência da vítima à procura de drogas.
3. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu, os efeitos da morte das vítimas - pai e filha de 4 anos de idade - extrapolam as consequências ordinárias do homicídio, configurando, portanto, motivação idônea para aumentar a pena-base. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp n. 831.338/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/12/2018, DJe de 19/12/2018.)
O julgado acima se amolda ao caso em análise quando o acusado se desloca de um local onde estava em segurança (dentro da churrascaria), para ir, armado, para a rua, onde estava a vítima. O relato dos fatos mostra que o acusado agiu consciente e deliberadamente na prática do fato criminoso. O ato é reprovável, com elevado grau de culpa. Está demonstrada intensidade na busca do resultado, ação volitiva de ir ao encontro da vítima armado de faca, alta reprovabilidade da ação praticada, Considero intenso o elemento dolo e a medida da responsabilidade pena merece elevação da pena.[...]”
A Defesa entende que na verdade, a vítima teria sim contribuído para a conduta homicida do Apelante, o que diminuiria a sua culpabilidade. Argumenta que:
“[...] Ora, tanto na denúncia, quanto na sentença de pronúncia, ficou evidenciado que a vítima foi quem iniciou a contenda física, desferindo agressões contra o Apelante. Essa dinâmica foi confirmada pelo depoimento da própria esposa da vítima, bem como por outras testemunhas presenciais, que relataram que, além do golpe desferido pela vítima, esta ainda perseguiu o Apelante pelas vias públicas, acompanhada de sua companheira, gerando legítimo pânico. Diante disso, indaga-se: é razoável afirmar que não houve qualquer contribuição da vítima para o desenlace dos fatos? Se o Apelante, após ser agredido fisicamente, se evadiu em desespero, buscando abrigo dentro de uma churrascaria, enquanto sua esposa e filha, de apenas 10 anos de idade, ficaram do lado de fora, expostas a risco, é natural que tenha se apavorado. Em tal contexto, deparando-se com um instrumento cortante no interior do estabelecimento, agiu instintivamente, com o único intuito de proteger sua integridade física e a de seus familiares. Ao agir assim, seu único desiderato, simplesmente, era de exercitar a autodefesa e defender sua família. Nesse diapasão, é evidente que a conduta da vítima teve papel efetivo no desfecho trágico do evento e a negativa dessa contribuição representa não apenas uma injustiça ao Apelante, como também uma valoração equivocada da realidade processual. A elevação da pena-base com fundamento nessa circunstância, portanto, mostra-se indevida e causa evidente prejuízo, devendo ser revista por esta Colenda Câmara.[...]”
Na análise dos autos, não se coaduna do mesmo entendimento da nobre Defesa, alinhando-se na mesma argumentação do Juízo Sentenciante.
Pois bem, em relação à culpabilidade, o Professor Renato Brasileiro de Lima discorre:
“culpabilidade: deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade do comportamento do agente, apontando a maior ou menor censurabilidade da conduta delituosa. A circunstância judicial “culpabilidade”, disposta no art. 59 do CP, atende ao critério constitucional da individualização da pena. Para o Supremo, a análise judicial das circunstâncias pessoais do réu é indispensável para fins de adequação temporal da pena, em especial nos crimes perpetrados em concurso de pessoas, nos quais se exige que cada um responda na medida de sua culpabilidade (CP, art. 29).” (Manual de processo penal: volume único / Renato Brasileiro de Lima – 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.) (grifos nossos)
No caso concreto, a sentença reconheceu a valoração negativa desta circunstância considerando as particularidades da conduta do Apelante. Verifica-se que o Apelante deslocou-se até a churrascaria, armou-se com uma faca e retornou ao local do desentendimento. No instante do golpe fatal não havia agressão atual e injusta por parte da vítima, além de que os depoimentos, somados ao interrogatório judicial, indicaram que houve dolo e atuação intencional.
A alegação de que a vítima teria concorrido para o resultado não se sustenta em provas aptas a modificar o entendimento formado. Mesmo havendo possível desavença anterior, o Apelante dispôs de tempo e meios para afastar-se do embate, mas escolheu armar-se e retornar, o que acentua a reprovabilidade de sua conduta. Portanto, ainda que se cogite alguma provocação da vítima, tal fator não afasta a avaliação desfavorável da culpabilidade, sobretudo diante da atuação consciente e voluntária do acusado em produzir o resultado morte.
Importante destacar também que ainda que houvesse um conflito anterior, o mesmo não envolvia armas brancas ou de fogo, o que demonstra, mais uma vez, a maior culpabilidade do agente em introduzir uma faca/um instrumento na briga que seria apenas “física”.
Diante do exposto, mantém-se a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade, prevista no art. 59 do CP.
2.2.2 - A exclusão da valoração negativa dos motivos do crime.
Em relação a essa circunstância, o Juízo Sentenciante decidiu:
“[...] No caso concreto, os motivos não foram classificados como de natureza fútil ou torpe. Não foram alçados a uma natureza que diferencia o homicídio simples do qualificado (121, §2º, I, II, do Código Penal). Homicídio simples possui pena de 06 a 20 anos, enquanto o qualificado parte de 12 a vai até 30 anos. Se não foram tão desprezíveis os motivos, a serem alçados como qualificadoras, não deixam de ser desprezíveis, em um menor grau.
O motivo foi uma carona. O réu deu carona para a mulher da vítima, mas não deu para a própria vítima, deixou ela esperando. Se ocorreu uma falha de comunicação, pois o réu afirma que a vítima recusou carona, enquanto o ofendido afirma que ficou esperando a carona, este motivo é passível de ser reconhecido como pequeno, de somenos importância, incapaz de justificar a morte, a pena capital. A briga começou perto do bar e terminou perto da churrascaria, com a facada. Valoro como censurável a motivação do crime, de um substrato anti-social, que rende elevação da pena base. [...]”
Por conseguinte, a Defesa requer que seja afastada a valoração dos motivos do crime. Alega que “se os motivos não alcançaram a gravidade necessária para a configuração de uma qualificadora, não é razoável, sob pena de bis in idem, que se utilize o mesmo argumento – agora com nova roupagem – para exasperar a pena-base.”(sic)
À luz do conjunto probatório, mostra-se adequada a valoração negativa dessa circunstância judicial. Os depoimentos indicam que o desentendimento entre o Apelante e a vítima teve início quando o grupo deixou a festa da empresa em direção a um bar. Em razão da distância, o Apelante, que estava de motocicleta, ofereceu carona aos colegas, tendo levado sua esposa e a esposa da vítima, com a promessa de retornar para buscar a própria vítima. Ocorre que o Apelante demorou a regressar, razão pela qual a vítima seguiu a pé até o bar. No local, iniciou-se discussão verbal entre ambos, que evoluiu para agressões físicas.
Verifica-se, portanto, que toda a cadeia causal decorreu de um motivo trivial, uma carona que não se concretizou como esperado, havendo, ademais, versões divergentes sobre quem iniciou a discussão e a primeira agressão. Por sua insignificância e por ter desdobramento tão grave, tal motivo deve ser sopesado de forma desfavorável ao Apelante, pois, embora banal, culminou na morte de uma pessoa.
No que tange à alegação de bis in idem, não há que se falar em duplicidade de valoração, uma vez que o motivo (fútil ou torpe) não foi empregado para qualificar o delito. Como bem consignou o juízo sentenciante, “se os motivos não foram de tal modo desprezíveis a ponto de qualificarem o crime, não deixam, em menor grau, de ostentar reprovabilidade”, razão pela qual é legítima sua consideração negativa no exame das circunstâncias judiciais.
Em relação aos motivos do crime, vejam-se as seguintes definições doutrinárias:
“motivos do crime: são os antecedentes psicológicos da conduta delituosa, ou seja, a soma dos fatores que levaram o agente à prática delituosa. Um delito pode ser cometido por um motivo fútil (v.g., briga de trânsito) ou nobre (v.g., ameaçar um traficante para que ele não pratique crimes em determinada praça). Quanto a essa circunstância, há de se dispensar especial atenção à possível previsão desse motivo como circunstância agravante ou atenuante genérica (p. ex., motivo torpe, fútil, de relevante valor social ou moral), ou até mesmo como causas de aumento, diminuição, privilégios ou qualificadoras (v.g., CP, art. 121, § 1º), hipótese em que não poderá ser levada em consideração na fase de fixação da pena-base, sob pena de inaceitável bis in idem; (Manual de processo penal: volume único / Renato Brasileiro de Lima – 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.)
“Motivos do crime. São os fatores psíquicos que levam a pessoa a praticar o crime ou a contravenção penal. Só tem cabimento essa circunstância judicial (favorável ou desfavorável ao réu) quando a motivação não caracterizar elementar do delito, qualificadora, causa de diminuição ou de aumento da pena, ou atenuante ou agravante genérica. Exemplo: o motivo fútil é qualificadora do homicídio (CP, art. 121, § 2.°, II) e agravante genérica para os demais crimes (CP, art. 61, II, "a"). Destarte, se fútil o motivo, será utilizado como qualificadora ou agravante genérica, conforme o caso, e não como circunstância judicial desfavorável, evitando-se o bis in idem. (...)” (Direito penal parte geral (arts.1º a 120) / Cleber Masson. Imprenta: Rio de Janeiro, Método, 2024. Referência: 2024.)
2.2.3 - A exclusão da valoração das circunstâncias do crime, por ausência de fundamentação concreta.
Seguindo a marcha processual, o Apelante insurge-se em relação às “circunstâncias do crime”, valoradas negativamente na primeira fase dosimétrica.
Verifica-se que o Juízo a quo decidiu:
“[...] As circunstâncias, valoro a “duração do tempo do delito, que pode demonstrar maior determinação do criminoso; ao local do crime, indicador, por vezes, de maior periculosidade do agente; à atitude durante ou após a conduta criminosa (insensibilidade e indiferença ou arrependimento) etc.” (Julio Fabbrini Mirabete – Manual de Direito Penal, pág. 294).
Ocorreu uma confraternização na qual o acusado e vítima participaram. Ao término do evento de 1º de maio de 2008, decidiram os colegas de trabalho irem a outro local, para se reunirem.
A briga se iniciou quando pelos motivos acima mencionados. A briga envolveu pessoas que estavam em ambiente reunidos, eram colegas de trabalho, que se conheciam a ponto de irem juntos a um bar após um festejo.
Esta briga perto do bar acabou seguindo em direção a uma churrascaria, onde o réu foi, entrou. Somente o réu entrou na churrascaria. Saiu dela com uma faca e atingiu a vítima fora da churrascaria. O ofendido faleceu no hospital. O réu teve a oportunidade de se homiziar em local seguro, dentro da churrascaria. Se era intenção sua se proteger, poderia ficar dentro do comércio de carnes, lá ficar armado (se armou com faca do próprio estabelecimento). Vejo na dinâmica dos fatos, em todo o seu contexto, circunstâncias hábeis a majoração da pena. [...] ”
Pois bem. Em relação às circunstâncias do crime o professor doutrinador Renato Brasileiro ensina:
f) circunstâncias do crime: diz respeito ao meio ou modo de execução do delito. Devem ser levados em consideração dados acidentais relevantes, tais como o lugar da infração, o instrumento utilizado pelo agente, eventual brutalidade, duração da fase executiva do delito, etc. Tome-se, como exemplo, o fato de um crime de roubo ser cometido no interior de transporte coletivo, local de grande circulação de pessoas, hipótese em que se autoriza o aumento da pena-base, já que se trata de fundamento idôneo para considerar desfavorável a circunstância judicial sob comento. Aplica-se raciocínio diverso, logicamente, se o ônibus estiver vazio no momento do delito, eis que, nesse caso, a conduta do agente não terá desbordado da periculosidade própria do tipo p 157 do CP. Mais uma vez, há de se ter cautela para evitar um possível bis in idem: afinal, há certas circunstâncias do crime que são alçadas à categoria de agravantes, atenuantes, causas de aumento, diminuição, privilégios ou qualificadoras. A título de exemplo, por força do disposto no art. 121, §2º, III, do CP, o emprego de fogo qualifica o crime de homicídio, daí por que incide na fase preliminar da aplicação da pena (fixação dos limites abstratos) e não por ocasião da fixação da pena-base; (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Volume único. 14. ed. Editora JusPodivm, 2025) (grifos nossos)
Da análise do contexto fático, também se coaduna do mesmo entendimento do Juízo Sentenciante.
Considerando as circunstâncias do delito, verifica-se que o desentendimento teve início em via pública. Não obstante, o Apelante abandonou a rua e ingressou em uma churrascaria, ambiente fechado, com presença de funcionários e clientes, onde se apoderou de uma faca. Em vez de utilizar o local como refúgio ou meio de cessar o conflito, retornou deliberadamente para atingir a vítima. Esse itinerário fático revela conduta refletida e preordenada, incompatível com reação instintiva ou impulso momentâneo, e denota incremento consciente do risco.
A escolha de um estabelecimento comercial como palco intermediário da ação não apenas potencializou a lesividade do comportamento, mas também expôs terceiros, completamente alheios ao conflito, a risco concreto, instaurando cenário de vulnerabilidade. Importa notar que, ao ingressar no restaurante, o Apelante dispunha de alternativa idônea para interromper a contenda ou resguardar-se, tendo, contudo, optado por munir-se de arma branca e dar prosseguimento à agressão, o que evidencia persistência criminosa e acentuada reprovabilidade.
Diante desse contexto, as circunstâncias do crime, nos termos do art. 59 do Código Penal, devem ser valoradas negativamente, porquanto o modus operandi adotado, com deslocamento a local potencialmente seguro para obtenção de arma e consequente exposição de terceiros, ultrapassa o desvalor próprio do tipo penal e agrava, de forma significativa, a censurabilidade da conduta do Apelante.
2.2.4 - O afastamento da valoração das consequências do crime, por se tratarem de efeitos naturais do tipo penal.
Em relação à valoração negativa das consequências do crime, a Defesa sustenta que:
“E ainda que não fosse tudo isto, não há como deixar de observar que é inaplicável utilizar a circunstância judicial referente às consequências do crime (na forma como o Juiz na origem fundamentou) deixando de observar que tais possíveis consequências são naturais do próprio tipo penal, sendo vedado utilizá-la de modo a extrapolar a pena normal, pois estas são inerentes ao tipo, sob qualquer ângulo que se observe. ”
Pois bem, em relação a essa circunstância, entende-se que deva ser valorada quando a consequência da conduta delitiva desborda das normais à espécie. Sabe-se que em um homicídio, é natural que os pais ou uma esposa sejam atingidos por essa perda, entretanto, quando a falta dessa pessoa no convívio familiar desencadeia ou contribui para situações que não necessariamente fariam parte do normal, tem-se que deverá haver a valoração negativa da tal circunstância judicial.
No caso dos autos, verifica-se que a morte de Jackson desencadeou consequências anormais. Conforme provado nos autos, ele deixou 3 (três) filhos, todos menores de 12 anos. Ainda, conforme dito pela viúva da vítima, Jackson era o único provedor do lar, em suas palavras “eu dependia dele”.
Diante dessas particularidades, entende-se que as consequências ultrapassam as normais à espécie, devendo ser valorada negativamente na primeira fase.
No entendimento do Jurista Renato Brasileiro, as consequências do crime consistem em:
“[...] na intensidade de lesão ou no nível de ameaça ao bem jurídico tutelado, abrangendo, ademais, os reflexos do delito em relação a terceiros, não apenas no tocante à vitima. Essa circunstância judicial não se confunde com as consequências naturais tipificadoras do delito praticado. Portanto, não se pode sopesar como circunstância judicial desfavorável ao acusado o fato de ter havido a morte de uma pessoa em um crime de homicídio consumado, já que a morte da vítima é resultado inerente à consumação desse crime. Agora, se demonstrado que a vítima era arrimo de família, tendo deixado desamparados 02 (dois) filhos menores, sendo a mãe desprovida de qualificação profissional, é evidente que as consequências do crime devem ser sopesadas em detrimento do acusado.[...]” (Manual de processo penal: volume único / Renato Brasileiro de Lima – 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2020)
Em relação a esse assunto, vejam-se os seguintes julgados:
PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME . SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO CONTRA DECISÕES DO JÚRI. SÚMULA 713/STF. AGRAVO DESPROVIDO . 1. O pleito de decote do aumento da pena-base pelas consequências do crime não foi analisado pela Corte de origem, não tendo sido deduzido pela defesa nas razões de apelação. Nos termos da Súmula n. 713 do Supremo Tribunal Federal, "o efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição" . 2. Ainda que assim não fosse, nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, o fato de a vítima ter deixado filhos menores desassistidos constitui motivação concreta para a negativação das consequências do delito. 3. Agravo desprovido . (STJ - AgRg no HC: 898007 RJ 2024/0085329-2, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 20/05/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/05/2024)(grifos nossos)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE . DECISÃO MANTIDA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME . DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL - CP . MOTIVAÇÃO CONCRETA. DESPROPORCIONALIDADE DA FRAÇÃO APLICADA NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA DA PENA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No tocante à suposta ausência de fundamentação idônea para a exasperação da pena-base, cumpre anotar que a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art . 59, ambos do Código Penal, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.In casu, no que se refere às circunstâncias do crime, a exasperação da pena merece ser mantida. Observa-se que se considerou o fato de o delito ter sido praticado em local público (em um trailer), quando havia circulação de pessoas que frequentavam o bar, conforme depoimento das testemunhas. Tais fundamentos são considerados aptos pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ a ensejar a análise negativa da conduta social . Precedentes. Quanto às consequências do crime, o Tribunal de origem assinalou que a vítima do homicídio possuía quatro filhos menores e sua esposa estava grávida do quinto filho.Conforme entendimento desta Corte Superior, "O fato de a vítima ter deixado filhos menores desassistidos constitui motivação concreta para a negativação das consequências do delito" (AgRg no HC n. 787 .591/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 10/3/2023). 2 . A tese referente à desproporcionalidade da fração aplicada na segunda fase dosimétrica da pena, não foi objeto de apreciação pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento da apelação, o que obsta a análise direta por este Tribunal Superior de Justiça, uma vez vedada a supressão de instância. Precedente.Como é cediço, "a despeito de conferir-se ao recurso de apelação efeito devolutivo amplo, esse é limitado ao que deduzido nas razões recursais, motivo pelo qual, em habeas corpus impetrado perante esta Corte, não se pode apreciar pretensão não ventilada nas instâncias antecedentes, sob pena de indevida supressão de instância" (AgRg no HC n. 824 .138/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). 3. Agravo Regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 861089 ES 2023/0371636-0, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 24/06/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/06/2024) (grifos nossos)
2.2.5 - O não afastamento da pena-base sem a devida fundamentação, pois extrapolado o critério adotado pelo Juízo, com a redução proporcional da pena-base, com observância do critério de 1/6 por circunstância judicial desfavorável, quando devidamente justificada.
No que se refere à alegação de elevação da pena-base acima do mínimo legal sem fundamentação, não assiste razão ao apelante. A sentença expôs, de forma específica e suficiente, os motivos para a valoração das circunstâncias judiciais, indicando os elementos dos autos que as amparam.
Entretanto, no que concerne ao critério utilizado para a valoração de cada circunstância, entende-se ser devida a incidência de critério dosimétrico mais proporcional, de modo a considerar a média aritmética entre a pena máxima e a pena mínima abstratamente previstas no tipo penal como o patamar máximo que a pena-base pode alcançar, sendo devida a readequação da sanção mínima nesses termos.
A partir desse raciocínio, caso todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP sejam valoradas negativamente, a pena-base será fixada na média aritmética entre os limites abstratos da sanção penal. Do contrário, a segunda fase de aplicação da pena pode não ter nenhuma eficácia, visto que não poderá superar o patamar máximo fixado em abstrato, à luz do entendimento sumulado do STJ, materializado no enunciado de nº 231.
A respeito do tema em voga, revela-se oportuno trazer à baila o teor do julgamento do AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 1.577.063, no qual a Corte Cidadã reafirmou orientação jurisprudencial no sentido de que não existem parâmetros legais aritméticos para a fixação da pena-base, devendo esta ser estabelecida conforme o princípio da discricionariedade motivada e dos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade. Conforme bem salientado no bojo do voto proferido pelo eminente Ministro Nefi Cordeiro, Relator do feito em comento, haja vista a ausência de determinação legal expressa acerca de eventual critério matemático a ser empregado para a fixação da pena-base, ou para a aplicação de circunstâncias atenuantes e agravantes, caberá ao Julgador, dentro do âmbito da discricionariedade motivada e atento às balizas da razoabilidade e proporcionalidade, fixar o patamar que melhor se amolde à espécie.
Confira-se, a seguir, a ementa do aresto supracitado, bem como o teor do brilhante voto proferido pelo ilustre Ministro Relator:
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TESE DE FALTA DE PROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não há parâmetros legais aritméticos para a exasperação da pena-base, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada e dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade. Precedentes. 2. A exasperação da pena-base em 6 meses para cada vetorial negativa, patamar inferior a 1/8, não reflete desproporcionalidade, tendo em vista, inclusive, as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito - de 4 a 10 anos de reclusão. 3. Agravo regimental improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):
Trata-se de agravo interposto em face de decisão que negou provimento ao agravo em recurso especial. Sustenta a defesa que resta demonstrado neste especial que a conjugação dos arts. 59 e 68 do Código Penal está a exigir, e isto como forma de atendimento de parâmetros constitucionais e legais acerca do standard de fundamentação que deve conter qualquer decisão judicial, a demonstração, nela, dos critérios utilizados para o incremento da pena-base como consequência da negativação de circunstâncias judiciais, os quais devem ser referidos unicamente à quantidade de vetores negativados (fl. 297) e que a decisão da Corte local não atende ao standard de fundamentação esperado para uma decisão judicial de apenamento, porque não traz a justificação adequada para a exasperação da pena-base no montante por si operado segundo critérios mais precisos, em ordem a atender as implicações lógico-jurídicas da conjugação dos arts. 59 e 68 do Código Penal, cujos dispositivos, por isso mesmo, restaram por si violados (fl. 297).
Defende a reconsideração da decisão agravada ou a apreciação do recurso pela Sexta Turma.
Impugnação apresentada.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):
A decisão agravada, que merece ser mantida por seus próprios fundamentos, foi assim proferida:
O recurso é tempestivo e ataca os fundamentos da decisão agravada. Passo, portanto, à análise do mérito.
Consta dos autos que a recorrente foi condenada à pena de 7 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, mais 20 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 157, § 2°, II, do Código Penal.
Interposto recurso de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo, assim consignando (fl. 213):
Finalmente, a apelante se insurgiu contra a fração de aumento aplicada em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, pugnando pela sua redução.
Neste contexto, consigno que, diferentemente das causas de aumento da pena, incidentes na terceira fase dosimétrica, não há na fixação da reprimenda basilar patamar legal pré-estabelecido de exasperação em razão da cada uma das circunstâncias tidas por desfavoráveis, devendo o quantum ser fixado de acordo com o prudente arbítrio do magistrado. No caso em análise, observada a discricionariedade do julgador quando da aplicação das penas, considero que o fixado, consistente em 6 meses acima do mínimo legal para quantum cada uma das circunstâncias judiciais tidas por desfavoráveis, além de 6 meses pela reincidência, é necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime em tela, não havendo razão para redução da pena. Por todo o exposto, em consonância com o parecer ministerial, nego provimento ao recurso, mantendo incólume a sentença condenatória.
A propósito, a sentença condenatória referiu (fls. 147-148):
Em observância as diretrizes dos arts. 59 e 68 do Código Penal, passo a dosar-lhe a pena.
O Código Penal atribui para o crime, a pena de reclusão de 04 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.
Verificando as condições da acusada e do crime, passo a dosimetria da pena, atento as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Culpabilidade - Entendo que não se desgarra da normalidade. Antecedentes - A ré registra maus antecedentes, já que possuía na época dos fatos ora em apuração, ao menos duas condenações definitivas, conforme se denota da certidão de antecedentes criminais em anexo, portanto, utilizo a condenação oriunda da ação penal de n° 7395-77.2014.811.0064, que estava juntado aos autos da execução penal de código 634471, que tramitou nesta Comarca, para valorar negativamente essa circunstância e outra condenação, oriunda da ação penal de n° 8311-37.2010.811.0037, que está juntado aos autos da execução penal de código 659286, em trâmite nesta Comarca, será considerada como circunstância agravante da reincidência. Sobre a utilização de uma condenação como circunstância judicial e outra como circunstância agravante, temos o seguinte julgado: 'APELAÇÃO CRIMINAL ROUBO MAJORADO E FALSA IDENTIDADE. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. USO DA MULTIRREINCIDÊNCIA PARA AUMENTAR A PENA INICIAL E DEPOIS AGRAVÁ-LA NA SEGUNDA FASE. OPERAÇÃO PERFEITAMENTE LEGAL RECODESPROVIDO. A constatação da multirreincidência autoriza a exasperação da pena-base, como maus antecedentes, e o agravamento pela reincidência propriamente dita, guando pautada em condenações distintas, não havendo se falar em bis in idem ou ofensa à Súmula n. 241 do STJ. (11MT; APL 93775/2016; Capital; Rel. Des. Orlando de Almeida Per7i; Julg. 23/08/2016; DJMT 25 1081 2016; Pág. 80)". Conduta Social - Não restou demonstrada. Personalidade da Agente - Não há elementos para se aquilatar. Motivos - Não ficaram esclarecidos. As Circunstâncias no caso são desfavoráveis, tendo em vista que a ré praticou o fato utilizando-se de arma branca, tipo canivete e, apesar de ter ocorrido a revogação da causa de aumento de pena descrita no inciso 1, do 5 2°, do art. 157, do Código Penal, sob meu prisma, essa circunstância deve ser valorada de forma negativa, pois o roubo praticado com a utilização de qualquer tipo de arma imprópria ou branca, é mais grave que a simples ameaça verbal, portanto, merece a devida valoração. Consequências - A meu ver não foram graves. Comportamento da Vitima - Entendo que não contribuiu para a atividade criminosa.
Após análise das circunstâncias judiciais, considero que elas são parcialmente desfavoráveis à ré, tendo em mira os maus antecedentes e as circunstâncias do crime, as quais valorou como negativas, portanto, fixo a pena base do delito em 05 (cinco) anos de reclusão.
Como se vê, as instâncias ordinárias exasperaram a pena-base em 1 ano, com apoio na valoração negativa de duas vetoriais: antecedentes e circunstâncias do crime.
Vale destacar que a lei não fixa parâmetros aritméticos para a exasperação da pena-base ou para a aplicação de atenuantes e de agravantes, cabendo ao magistrado, utilizando-se da discricionariedade motivada, além de sempre se pautar por critérios de razoabilidade e proporcionalidade, fixar o patamar que melhor se amolde à espécie.
Na hipótese, tem-se que o aumento de 6 meses em razão de cada vetorial negativa, patamar inferior a 1/8, não se revela desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito – de 4 a 10 anos de reclusão - e, sobretudo, considerando-se que Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC 531.187/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019.)
Impõe-se, portanto, a manutenção do acórdão recorrido, incidindo, no ponto, o óbice contido na Súmula 83/STJ – também empregado em recursos interpostos com fulcro na alínea a do permissivo constitucional –, segundo a qual Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo.
Consoante relatado, a exasperação da pena-base em 1 ano, pela valoração negativa de duas vetoriais, não revela qualquer desproporcionalidade, considerando que, nos termos da jurisprudência desta Corte, não há parâmetros legais aritméticos para a exasperação da pena-base, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada, e dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.
Nesse contexto, o aumento de 6 meses em razão de cada vetorial negativa, patamar inferior a 1/8, não reflete qualquer desproporcionalidade a ser reparada na via do especial, tendo em vista, inclusive, as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito – de 4 a 10 anos de reclusão. A propósito:
'AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. JÚRI. AUSÊNCIA DE QUESITO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA N. 282 DO STF. DEFESA PRECÁRIA E FALTA DE ENTREVISTA PRÉVIA COM O DEFENSOR. NULIDADES SUSCITADAS. NÃO OCORRÊNCIA. PREJUÍZOS NÃO DEMONSTRADOS. QUALIFICADORAS. JULGAMENTO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS. PRINCÍPIO DA SOBERANIA DO VEREDITO POPULAR. EXISTÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO A EMBASAR O ÉDITO REPRESSIVO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
[…]
A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria da pena. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Hipótese em que foram utilizados elementos concretos e idôneos para justificar a desvaloração das vetoriais e a elevação da sanção.
Agravo regimental não provido' (AgRg no AREsp 951.953/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).
'AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.
1. A quantidade da droga apreendida constitui fundamento válido para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2003.
2. Não há falar em ofensa à proporcionalidade, diante do quantum da pena aplicado pelas instâncias ordinárias na exasperação da pena-base, tendo em vista, sobretudo, o mínimo e o máximo das penas cominadas abstratamente ao delito de tráfico de drogas (de 5 a 15 anos de reclusão), uma vez fundamentado em elementos concretos e dentro do critério de discricionariedade vinculada do magistrado.
3. Na espécie, o aumento da pena-base em 3 anos acima do mínimo legal ocorreu dentro dos patamares de razoabilidade e proporcionalidade, porquanto presentes elementos concretos que evidenciam maior culpabilidade e maior reprovação da conduta em vista da expressiva quantidade de drogas apreendidas, somando quase 5 kg de maconha.
4. Agravo regimental improvido (AgRg no HC 522.081/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 18/10/2019).' Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo regimental.” (AgRg no AREsp 1577063/MT, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 09/03/2020 – Grifos acrescidos)
Destaque-se, neste diapasão, não se tratar de um entendimento isolado deste julgador, mas aquele que é elencado, de modo ostensivo, pelas Cortes Superiores de Justiça.
Observe-se, pois, a jurisprudência ATUALIZADA DE AMBAS AS TURMAS DO PRETÓRIO EXCELSO sobre o assunto:
“EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NULIDADE PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PREMISSAS FÁTICAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. (…) 4. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 5. A exasperação da pena-base foi devidamente fundamentada em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional, pois lastreada nos parâmetros de discricionariedade reconhecidos na jurisprudência desta Suprema Corte. (...) (HC 185183 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 08/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 10-03-2021 PUBLIC 11-03-2021)”(grifos acrescidos)
“EMENTA: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (...) 3. O Supremo Tribunal Federal entende que “[a] dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (RHC 145.598, Relª. Minª. Rosa Weber). (...) (HC 188621 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-233 DIVULG 21-09-2020 PUBLIC 22-09-2020)”(grifos acrescidos)
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO. ACRÉSCIMO NA PENA-BASE JUSTIFICADO. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL. ART. 33 DO CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. (…) (HC 171539 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 13/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-019 DIVULG 31-01-2020 PUBLIC 03-02-2020)”(grifos acrescidos)
Outrossim, é o que preleciona a JURISPRUDÊNCIA ATUALIZADA DE AMBAS AS TURMAS DA CORTE CIDADÃ:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. USURA E EMBARAÇO À INVESTIGAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INQUÉRITO INSTAURADO PELO MP/RS CONTRA POLICIAL CIVIL, E NÃO PELA CORREGEDORIA RESPECTIVA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. CONDENAÇÃO EMBASADA EM PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO, BEM COMO EM INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (PROVA IRREPETÍVEL). OFENSA AO ART. 155 DO CPP NÃO CONFIGURADA. SUPOSTO NÃO PREENCHIMENTO DOS ELEMENTOS DO TIPO DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 12850/2013. ALEGADA GENERALIDADE DO PERDIMENTO DE BENS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DO ART. 384 DO CPP. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. PRETENDIDA VINCULAÇÃO DO JULGADOR AO AUMENTO DE 1/6 DA PENA MÍNIMA, PARA CADA VETORIAL VALORADA NEGATIVAMENTE. DESCABIMENTO. TESE DE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME DE USURA. INOVAÇÃO RECURSAL. POSSIBILIDADE, PORÉM, DE ESTENDER AO AGRAVANTE OS EFEITOS DO PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL DO CORRÉU, PARA SANAR O EQUÍVOCO COMETIDO PELA CORTE DE ORIGEM. ART. 580 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE, APENAS PARA REDUZIR A PENA DO CRIME DE USURA, COM ESPEQUE NO ART. 580 DO CPP.(...) 6. Sobre a dosimetria da pena, observa-se que, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. 7. Contudo, a posição dominante nesta Corte, embora não impeça o cálculo matemático rigoroso e exato, não chega ao ponto de obrigá-lo, predominando o entendimento de não ser ele absoluto, havendo uma discricionariedade regrada e motivada. Justamente por isso, não existe um direito subjetivo do acusado de ter 1/6 de aumento da pena mínima para cada circunstância judicial valorada negativamente. (...) (AgRg nos EDcl na PET no REsp 1852897/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021)” (grifos acrescidos)
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CRITÉRIO MATEMÁTICO. INAPLICABILIDADE. DESPROPORCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MAUS ANTECEDENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O quantum de aumento a ser implementado em decorrência do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis fica adstrito à prudente discricionariedade do juiz, não havendo como proceder ao seu redimensionamento nesta via. Ressalvados os casos de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena por esta Corte Superior. 2. Uma vez que o aumento da pena-base não está adstrito a critérios matemáticos e considerando-se o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de furto qualificado (2 a 8 anos de reclusão), não se verifica desproporcionalidade na exasperação da pena em 6 (seis) meses de reclusão, em razão do reconhecimento dos maus antecedentes. (...)(AgRg no HC 618.167/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 05/04/2021)”(grifos acrescidos)
Feito o necessário esclarecimento a respeito do tema presentemente abordado, retoma-se o cálculo da reprimenda basilar.
2.2.5.1 - Primeira fase.
Destarte, no caso do crime de homicídio, o termo médio entre as penas mínima e máxima cominadas é de 13 (treze) anos. Subtraindo deste valor a pena mínima, 6 (seis) anos, encontra-se o intervalo de 9 (nove) anos, o qual, dividindo-se por 08 (oito), que corresponde ao número de circunstâncias judiciais, resulta o valor equivalente a 1,125 ano para cada, que equivale a 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias a cada circunstância considerada negativa.
No presente caso, como foram valoradas de forma negativa 4 (quatro) circunstâncias judiciais (culpabilidade, motivos do crime, circunstâncias e consequências do crime), fixa-se a pena-base em 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão.
2.2.5.2 - Segunda fase.
Na segunda etapa de aplicação da sanção, não estão presentes agravantes mas sim, a atenuante da confissão. Diante do exposto, atenua-se a pena em 1/6. Pena intermediária: 8 (oito) anos e 9 (nove) meses.
2.2.5.3 - Terceira fase.
Na terceira etapa do sistema trifásico de dosimetria, não se verificam causas de aumento de pena nem de diminuição.
Dessa forma, reforça-se a reprimenda no patamar de 8 (oito) anos e 9 (nove) meses, em regime fechado, em concordância com o art. 33, §1º, “a” e §2º, “a”, do CP.
Vedada a substituição por restritivas de direito, ou mesmo suspensão condicional, haja vista a impossibilidade, dada a redação do art. 44, incisos I, II e III e art. 77, ambos do Código Penal.
(...)”
É sabido que os requisitos de admissibilidade dos embargos declaratórios, previstos no artigo 619 do Código de Processo Penal, impõem seu acolhimento somente nas hipóteses em que na decisão embargada houver ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material. No caso sob exame, não ocorreu qualquer dessas hipóteses.
Como cediço, a omissão ou a negativa de prestação jurisdicional se configura apenas quando o Tribunal deixa de se manifestar sobre questão efetivamente suscitada e que seria, indubitavelmente, necessária ao deslinde do litígio, o que não se revela nos presentes autos.
Da mesma forma, explica Guilherme de Souza Nucci:
"Outro ponto importante é que os embargos de declaração não se prestam à reavaliação das provas e dos fatos. Trata-se de recurso exclusivo para situações excepcionais, quando há ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. O inconformismo da parte que perdeu deve ser deduzido no recurso apropriado"
Nesse sentido, as jurisprudências do Pretório Excelso e do Tribunal da Cidadania são pacífica e remansosa. Veja-se:
PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 619, DO CPP. OMISSÕES. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO PROFERIDO EM CONSONÂNCIA COM ENTENDIMENTO PREDOMINANTE DESTA CORTE. 1. Os embargos de declaração destinam-se a sanar eventual omissão, obscuridade ou contradição, nos termos do art. 535, I e II, do CPC e art. 619 do CPP ou, ainda, para corrigir erro material no julgado. 2. Não existem omissões a serem sanadas no acórdão impugnado, uma vez que o decisum apresentou os fundamentos que levaram ao reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal. O voto condutor do julgador reconheceu a prescrição, com base no entendimento predominante neste Tribunal de que o acórdão confirmatório da condenação não constitui causa interruptiva da prescrição. 3. "Os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX, da Constituição da República vigente" (STJ. EDcl no RMS 39.906/PE, Segunda Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJE de 20/05/2013). 4. Os embargos de declaração não constituem veículo próprio para o exame das razões atinentes ao inconformismo da parte, tampouco meio de revisão, rediscussão e reforma de matéria já decidida. 5. Mesmo para fins de prequestionamento, os embargos de declaração devem se ajustar a uma das hipóteses previstas no art. 619 do CPC.(EDACR 0016586-31.2011.4.01.3600 / MT, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 de 02/12/2016)(grifos aditados).
STF - EMB.DECL. NO HABEAS CORPUS HC 117719 RN (STF). Data de publicação: 17/12/2014. Ementa: Ementa: PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS. 1. De acordo com o estatuído no artigo 619 do CPP, são cabíveis embargos de declaração nas hipóteses de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. No caso, não se verifica a existência de quaisquer desses vícios. 2. Embargos de declaração rejeitados.
STF - EMB.DECL. NO AG.REG. NA AÇÃO PENAL AP 512 BA (STF).Data de publicação: 02/05/2014.Ementa: Ementa: PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRETENSÃO DE REEXAME DA DECISÃO RECORRIDA. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Não merecem acolhimento embargos declaratórios que, a pretexto de sanar omissões da decisão embargada, traduzem, na verdade, o inconformismo do embargante com a conclusão adotada. Precedentes. 2. Embargos declaratórios rejeitados.
STJ - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS EDcl no HC 160662 RJ 2010/0015360-8 (STJ).Data de publicação: 15/09/2014.Ementa: PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS.. AMBIGUIDADE, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Ausente contradição, obscuridade, omissão ou ambiguidade, são rejeitados os embargos declaratórios, que não servem à rediscussão do julgado. 2. A mera desconformidade do embargante com a rejeição da tese que entende cabível não caracteriza omissão, devendo ser atacada pelo meio processual idôneo, e não pela via estreita dos embargos de declaração. 3. Os embargos de declaração, ainda que opostos com o objetivo de prequestionamento, têm suas hipóteses de cabimento restritas ao art. 619 do CPP. 4. Embargos de declaração rejeitados.
Assim, depreende-se da lei, doutrina e jurisprudência, que os embargos declaratórios possuem natureza de integração e não de substituição do julgado, não sendo meio hábil para o reexame da causa com interpretação diversa da questão jurídica já apreciada, objetivando modificar a substância do julgado.
Percebe-se, nitidamente, que a matéria suscitada foi integralmente analisada, não se podendo pretender a utilização dos Embargos Declaratórios como eventual instrumento de prequestionamento, sobretudo quando ausentes quaisquer das hipóteses descritas no artigo 619 do Código de Processo Penal.
Ou seja, são incabíveis os aclaratórios cuja finalidade é apenas o prequestionamento da matéria, mormente quando o ponto questionado restou suficientemente abordado pelo voto condutor, pretendendo o Embargante tão somente o reexame da decisão.
Com efeito, numa análise minudente dos fólios, inexiste qualquer omissão, obscuridade, contradição e/ou ambiguidade no acórdão embargado, notadamente quando foram opostos com fundamentos idênticos à matéria já trazida e apreciada no recurso anteriormente julgado por este Colegiado, evidencia-se a mera insatisfação com o resultado da demanda criminal, de modo que torna-se inviável a pretensão na via dos embargos de declaração.
CONCLUSÃO
Diante do quanto exposto, vota-se pelo CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO dos Embargos Aclaratórios.
S
Salvador/BA, data constante da assinatura eletrônica.
Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
RELATOR