PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0413942-02.2012.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: CITY PARK ACUPE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA e outros |
| Advogado(s): LEONARDO MENDES CRUZ |
| APELADO: CELMA SANTOS PAIXAO |
| Advogado(s): RENATA LOBO QUADROS, CANDIDO EMANOEL VIVEIROS SA FILHO |
Conforme já exposto no relatório, Trata-se de Apelação Cível interposta por CITY PARK ACUPE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA E CONSTRUTORA OAS S.A. EM RECUPERACAO JUDICIAL em face da sentença de Id:84369560, proferido pelo MM Magistrado da 11ª Vara de Relação de Consumo da comarca de Salvador, em Ação Indenização tombada sob o nº 0413942-02.2012.8.05.0001 e ajuizada por CELMA SANTOS PAIXAO, no qual restou consignada a seguinte parte dispositiva:
Ante o exposto, julgo PROCEDENTE EM PARTE a ação para:
A) Rejeitar a preliminar suscitada, confirmando os efeitos da liminar concedida em sede de agravo de instrumento;
B) Condenar as Rés, solidariamente, na inversão da cláusula penal, fixada exclusivamente em benefício do fornecedor, para benefício do consumidor, em virtude do atraso da entrega do imóvel, arbitrando multa no percentual de 2% sobre o valor das parcelas, acrescida de juros de mora de 1% ao mês, durante o atraso reconhecido como sendo de setembro de 2012 até a data da efetiva entrega do imóvel, devendo incidir sobre o valor devido correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% a.m, a partir do vencimento, sem cumulação com lucros cessantes, determinando que sobre o saldo devedor, a partir de outubro de 2012, incida, em substituição ao INCC, o IGP-M, procedendo-se o recalculo da dívida;
C) Condenar as demandadas a ressarcirem os autores, de forma simples, o que foi pago a maior à titulo de correção monetária, acrescido de correção monetária pela variação do INPC, a partir de cada desembolso, com juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação, ficando autorizada a compensação;
D) Condenar as rés no pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$15.000,00(quinze mil reais), que será corrigido monetariamente pelo INPC, a contar desta data, acrescido de juros de 1% ao mês, a contar da citação, visto tratar-se de responsabilidade contratual, ficando rejeitados os demais pedidos pelos fundamentos já declinados.
Em face da sucumbência, condeno a requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da condenação, com base no que dispõe o artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil.
Conheço do recurso, presentes que se encontram os pressupostos de admissibilidade.
O presente Recurso de Apelação cinge-se à irresignação das Construtoras/Incorporadoras, ora Apelantes, contra a sentença que acolheu parcialmente os pedidos da Consumidora/Promitente Compradora, ora Apelada, reconhecendo o inadimplemento contratual por atraso na entrega da obra e condenando as Rés à inversão da cláusula penal, à substituição do índice de correção monetária do saldo devedor e ao pagamento de indenização por danos morais.
Da análise dos autos, observa-se que a Ação Indenizatória proposta pela parte Autora, ora parte Apelada, pleiteou indenização por danos materiais e morais decorrentes do atraso na entrega da unidade imobiliária nº 101, Torre Hyde Park, do empreendimento City Park Acupe, adquirida mediante promessa de compra e venda.
A parte Apelante, por sua vez, alegou que o prazo de entrega contratual era março de 2012, acrescido da cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, findando, portanto, em setembro de 2012. Contudo, as obras sofreram atraso significativo, sendo informada de sucessivas prorrogações, com a entrega efetiva do imóvel ocorrendo, segundo suas alegações em sede de contrarrazões, apenas em julho de 2015, configurando um período de mora superior a trinta e quatro meses.
Além do atraso, a Apelada se insurgiu contra a aplicação continuada do Índice Nacional de Custo da Construção (INCC) sobre o saldo devedor remanescente durante o período de mora, o que acarretou majoração indevida e excessiva.
Da Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor
De início, necessário destacar que se aplica o Código de Defesa do Consumidor à hipótese em apreço, sendo possível ao autor resilir o pacto contratual, arcando, eventualmente, com as multas e retenções decorrentes desta rescisão, a depender do caso concreto.
A aplicação das normas consumeristas é imperativa, na medida em que as partes se enquadram nos conceitos de consumidor e fornecedor previstos nos arts. 2º e 3º do CDC, já que a ré comercializa no mercado de consumo e o imóvel foi adquirido pelo demandante como destinatário final.
Pois bem. Não obstante o princípio do pacta sunt servanda, não se pode olvidar que a Lei consumerista estabelece limites à obrigatoriedade dos preceitos contratuais, vedando a estipulação de cláusulas que desequilibrem, de forma exacerbada, a relação entre os pactuantes.
Posto isso, verifica-se plausível afastar o princípio do "pacta sunt servanda", a ceder lugar à relatividade do contrato para reconhecer o direito à rescisão contratual por parte do consumidor, não se podendo falar em "irrevogabilidade" do pacto, tendo em vista que a razão alegada pela parte Apelada para a resolução do contrato restou-se fundamentada justamente no atraso da entrega da obra, de modo a impossibilitar a continuidade do negócio.
Da Responsabilidade Civil por atraso na entrega da obra e a tese de caso fortuito ou força maior
A essência do litígio reside na falha na prestação do serviço e no inadimplemento contratual por parte das Apelantes, que não entregaram a unidade imobiliária da Apelada no prazo ajustado.
Conforme o Quadro Resumo do contrato, o prazo final para a conclusão das obras era março de 2012, admitida a dilação de 180 (cento e oitenta) dias, elevando o termo final para setembro de 2012. Da análise doa autos depreende-se que a efetiva entrega ocorreu apenas em julho de 2015, configurando uma mora de consideráveis 34 (trinta e quatro) meses.
As Apelantes sustentam tese de excludente de ilicitude, alegando fatos como chuvas e greves da construção civil, que seriam supostos casos fortuitos ou de força maior, capazes de ensejar o rompimento do nexo causal. Contudo, tal argumentação não se sustenta no âmbito das relações de consumo e, especificamente, na atividade de incorporação imobiliária.
Isto porque, a construção civil é uma atividade empresarial que, por sua natureza, envolve riscos e eventos previsíveis. Longos períodos chuvosos, escassez temporária de mão de obra ou materiais, e paralisações decorrentes de negociações sindicais (greves anuais) são intempéries inerentes e previsíveis ao risco do empreendimento.
O Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) estabelece a responsabilidade objetiva do fornecedor pelos danos causados em decorrência da falha na prestação do serviço. Para que as Apelantes fossem exoneradas, seria necessário provar o caso fortuito externo, que é o evento estranho à atividade do fornecedor, inevitável e imprevisível. O caso fortuito ou a força maior interna, relacionado aos riscos da produção (como os citados pelas Apelantes), não afasta a responsabilidade.
Ao assumir obrigações contratuais, as incorporadoras e construtoras, figuras integrantes da mesma cadeia de fornecimento e solidariamente responsáveis, devem prever e gerenciar esses riscos. O próprio prazo de tolerância de 180 dias serve exatamente para absorver atrasos corriqueiros e eventos previsíveis. Uma vez ultrapassado o prazo de tolerância, sem entrega do bem, a mora se aperfeiçoa, ensejando o dever de indenizar, tal como reconheceu a MM. Juíza a quo.
Em suma, a morosidade excessiva na entrega do imóvel constitui flagrante inadimplemento contratual, decorrente de culpa na gestão e planejamento das obras, imputável integralmente às Apelantes.
Da Reversão da Cláusula Penal e Cumulação com Lucros Cessantes
A apelante contesta a inversão da cláusula penal, alegando que as obrigações de pagar (do comprador) e de fazer (do vendedor) são distintas e não ensejam a mesma reparação, que não há previsão contratual para sua aplicação em seu desfavor, e que o percentual de 2% sobre o valor atualizado do contrato, acrescido de juros de 1% ao mês, não corresponde ao valor locativo do imóvel.
A tese da impossibilidade de inversão da cláusula penal, sob a alegação de distinção entre as obrigações de pagar e de fazer ou de omissão contratual, não encontra respaldo na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.
O STJ, no julgamento do Tema 971, em sede de recurso repetitivo, pacificou o entendimento de que "No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial".
Tal posicionamento visa a garantir a isonomia contratual e combater a abusividade inerente aos contratos de adesão, onde as cláusulas são unilateralmente impostas pelo fornecedor.
A inversão da cláusula penal, portanto, não configura analogia in malam partem, mas sim a aplicação de um princípio de equidade que veda o desequilíbrio contratual e o enriquecimento ilícito da parte que impõe condições vantajosas apenas a si.
O art. 51, inciso XII, do Código de Defesa do Consumidor, ao vedar a estipulação de cláusulas que "obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor", fundamenta a simetria de tratamento nas relações de consumo.
Quanto à base de cálculo e ao percentual, a sentença aplicou a penalidade prevista para a mora do comprador (2% sobre o valor atualizado do contrato, mais juros de 1% ao mês) em favor dos autores, pelo período de atraso.
O STJ, no Tema 970, aduz que "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes".
A sentença rejeitou o pedido de lucros cessantes justamente em razão da inversão da cláusula penal, em estrita observância a este tema. O arbitramento do valor, em conformidade com o próprio contrato, busca a proporcionalidade, não havendo comprovação por parte da Apelante de que o valor assim fixado seja desarrazoado ou desproporcional ao locativo de mercado. A tese da sentença está em consonância com os precedentes vinculantes e a legislação consumerista, não merecendo reparo.
Quanto ao termo final para a incidência da penalidade, as Apelantes alegam que deveria ser a data da expedição do Habite-se (27/02/2014) e não a efetiva entrega das chaves.
No entanto, o atraso é dimensionado pelo tempo em que o promitente comprador foi privado do uso e gozo do bem. O Habite-se é um ato administrativo que atesta a conclusão da obra, mas não se confunde com a efetiva entrega do imóvel ao adquirente, que somente se concretiza com a entrega das chaves. Enquanto o adquirente não puder usufruir do imóvel, o inadimplemento persiste. A mora da Construtora cessa apenas com a entrega das chaves, momento em que o Comprador é autorizado a tomar posse da unidade.
Assim, o termo final corretamente fixado na sentença (data da efetiva entrega do imóvel) deve ser mantido, pois atende à finalidade reparatória e moratória da cláusula penal invertida.
Da Substituição do Índice de Correção Monetária e da Restituição
As Apelantes questionam a decisão que determinou a substituição do Índice Nacional de Custo da Construção (INCC) pelo Índice Geral de Preços do Mercado (IGP-M) sobre o saldo devedor a partir de outubro de 2012, bem como a condenação à restituição simples do valor pago a maior a título de correção monetária.
O INCC é o índice setorial destinado a atualizar o saldo devedor durante a fase de construção, refletindo os custos dos insumos e da mão de obra da construção civil. Sua aplicação durante a fase de obra é legalmente prevista e tem por objetivo manter o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de incorporação imobiliária.
Contudo, a manutenção do INCC após o prazo final para a entrega do imóvel, quando esta não ocorre por culpa da Construtora, configura onerosidade excessiva para o Consumidor. Com a mora do fornecedor, a aplicação de um índice que reflete os custos da construção (e que, via de regra, é mais elevado que os índices de inflação geral) transfere indevidamente os riscos do empreendimento ao adquirente.
Nesse sentido a sentença foi cristalina e correta ao reconhecer que, exaurido o prazo de tolerância (setembro de 2012), e configurada a mora das Apelantes, o índice a ser aplicado deveria ser aquele previsto para o período pós-chaves (IGP-M), conforme o próprio contrato, ou, na ausência de previsão específica pós-mora, o índice que melhor represente a simples atualização monetária.
Neste caso, a substituição pelo IGP-M a partir de outubro de 2012, conforme determinado na sentença, está totalmente alinhada com a legislação aplicável e com a função da correção monetária, que se presta apenas à recomposição do poder aquisitivo da moeda, sem gerar enriquecimento sem causa para a Construtora em período de seu próprio inadimplemento.
Consequentemente, se houve a aplicação do INCC em vez do IGP-M no período da mora das Apelantes, gerando um saldo devedor maior do que o legalmente devido, a restituição simples dos valores pagos a maior é devida, sob pena de locupletamento ilícito das Apelantes.
Ressalta-se que a sentença autorizou a compensação e a restituição de forma simples, e não em dobro, o que já harmoniza a decisão aos limites da razoabilidade em demandas que envolvem erro justificável na cobrança (embora a culpa pela aplicação do índice mais alto seja das Recorrentes).
Da Configuração E Arbitramento Dos Danos Morais
As Apelantes sustentam a tese de que o atraso na entrega do imóvel configura apenas mero dissabor ou inadimplemento contratual incapaz de gerar dano moral, citando o entendimento de que a condenação só ocorreria em situações excepcionais.
Contudo, esta Corte e o cenário de Direito do Consumidor têm evoluído para reconhecer que o atraso prolongado e injustificado na entrega de unidade imobiliária, notadamente para fins residenciais, per se (por si só, ultraja a esfera moral do adquirente. A aquisição de uma residência vai além de uma mera transação comercial; representa o planejamento de vida, a segurança e a realização de um sonho.
A frustração causada por uma mora que se estendeu por quase três anos após o prazo de tolerância (setembro de 2012 a julho de 2015) extrapola em muito o conceito de "aborrecimento inerente ao cotidiano" ou "mera expectativa frustrada".
A conduta negligente e a desídia contratual das Apelantes, que obrigaram a Apelada a suportar custos e a viver em estado de insegurança e incerteza quanto ao futuro de sua moradia, resultam em manifesto abalo psicológico e frustração do projeto de vida. O tempo de espera e a falta de soluções concretas geram angústia e aflição que constituem dano extrapatrimonial passível de indenização.
Assim, no presente caso, o atraso não se trata, pois, de mero descumprimento contratual, mas da violação dos direitos da personalidade da Consumidora que teve seu direito à moradia digna e ao planejamento familiar comprometidos.
Quanto ao quantum indenizatório, a sentença fixou a quantia de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). A jurisprudência pátria estabelece que o valor da indenização por danos morais deve ser fixado de forma a compensar a vítima pelo dano sofrido e, concomitantemente, possuir um caráter pedagógico e punitivo, desestimulando o ofensor a reincidir na conduta ilícita, sem, contudo, ensejar o enriquecimento sem causa da vítima.
Considerando o longo período de atraso (mais de 34 meses de mora), a capacidade econômica das Apelantes (grandes empresas de construção/incorporação) e a gravidade da conduta, o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) mostra-se razoável e proporcional ao dano e à extensão do ilícito praticado, não havendo que se falar em excesso ou necessidade de redução. A manutenção do valor arbitrado em primeiro grau atende aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade.
Quanto ao pré-questionamento de dispositivos constitucionais (art. 5º, II e XXXVI da CF) e infraconstitucionais (art. 186, 187, 389, 393, 402 e 927 do Código Civil), com o objetivo de abrir as vias recursais superiores.
Embora o Código de Processo Civil de 2015 tenha flexibilizado a exigência de menção expressa, o julgamento efetivamente abordou e resolveu todas as questões jurídicas centrais inerentes aos dispositivos citados.
A análise da legalidade da sentença e da conduta das Apelantes envolveu implicitamente a aplicação dos princípios da legalidade (art. 5º, II, CF), do ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI, CF), bem como das regras de responsabilidade civil, inadimplemento contratual, mora e perdas e danos (arts. 186, 187, 389, 393, 402 e 927 do CC). Assim, a fundamentação apresentada exaustivamente neste voto, que ratifica a sentença, esgota as matérias suscitadas e serve ao propósito do pré-questionamento.
Portanto, todos os pontos da sentença atacados pelas Apelantes encontram respaldo na legislação, inclusive em teses firmadas em recursos repetitivos, bem como na interpretação moderna e protecionista da legislação consumerista, de modo que a sentença demonstra-se justa e tecnicamente irretocável em todos os seus aspectos.
Dos Honorários Advocatícios Recursais
Diante do improvimento do recurso e dessa clara orientação jurisprudencial, a verba honorária sucumbencial deve ser majorada para 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §11 do Código de Processo Civil.
Em face do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, mantendo-se a sentença na íntegra por estes e seus próprios fundamentos jurídicos, majorando-se os honorários advocatícios para 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §11 do Código de Processo Civil.
Salvador/BA,
Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos
Relatora
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