PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PREFEITURA DE CAMAÇARI. EDITAL Nº 01/2013. CARGO DE TÉCNICO EM ENFERMAGEM. CANDIDATO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. IRREGULARIDADE. CONSTATAÇÃO. PRETERIÇÃO. OCORRÊNCIA. DIREITO. VIOLAÇÃO. NOMEAÇÃO. IMPOSIÇÃO. SENTENÇA. CONCESSÃO. MANUTENÇÃO. NEGADO PROVIMENTO

I – O candidato de concurso público aprovado como excedente ao número de vagas inicialmente ofertadas (cadastro reserva), não tem direito público subjetivo à nomeação, ressalvadas as hipóteses de surgimento de novas vagas, ou de abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior, ou de preterição arbitrária e imotivada, cumprindo ao interessado, neste caso, evidenciar tais circunstâncias (STF, RE 873.311/PI com repercussão geral). II – Constatada a contratação precária e irregular de terceiros para a função de técnico de enfermagem em número que alcança a classificação de candidata aprovada que se encontra em cadastro de reserva para o mesmo cargo, impositiva é a confirmação da sentença que concedeu a segurança e determinou a nomeação da Impetrante.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0504515-30.2016.8.05.0039, em que figuram como apelante MUNICIPIO DE CAMACARI e como apelada VANIA BATISTA ROCHA.

ACORDAM os magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do relator. 

Salvador, .

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 6 de Fevereiro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Trata-se de apelação interposta pelo Município de Camaçari, contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1.ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Camaçari/Ba, que, nos autos do mandado de segurança, impetrado por VÂNIA BATISTA ROCHA, concedeu a segurança requerida, nos seguintes termos: 

“(...) Em decorrência do exposto, presentes os requisitos de lei, liquidez e certeza, CONCEDO A SEGURANÇA articulada na petição inicial, e, desta forma, DETERMINO a autoridade municipal impetrada para que, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, proceda a convocação, nomeação e posse da impetrante, VÂNIA BATISTA ROCHA, 13ª (décima terceira) colocada, conforme Edital n. 001/2013, no Cargo de TÉCNICO EM ENFERMAGEM, sob pena de multa diária de cinco mil reais, até o limite de duzentos mil reais a ser revertida em favor da própria impetrante, por meio de bloqueio nas contas bancárias da municipalidade ao passo que, declaro a extinção da presente Ação Mandamental, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil. NOTIFIQUE-SE o representante legal do Município de Camaçari, para conhecimento e cumprimento dos termos da presente sentença, e demais intimações na forma da lei”. 

De início, adoto como próprio o relatório da sentença de ID 47607677. 

 Em suas razões (ID 47607763), a apelante alegou que “A apelada lograra a LONGÍNQUA 13.ª (décima terceira) colocação do certame que ofertara 04 (quatro) vagas para o cargo público de técnico em enfermagem, o que afasta de plano a aprovação do candidato dentro do número de vagas previstas em edital, norma a que se vincula a Administração Pública e que estabelece a consumação da convocação do quantitativo previamente disposto na lei do concurso”. 

 Defendeu “a ausência de direito líquido e certo, por não ter alcançado classificação dentro do número de vagas, o recorrido buscara forjar um cenário de preterição de vagas emvirtude da existência de contratações precárias no quadro funcional da municipalidade”. 

 Salientou que, “o Supremo Tribunal Federal, por meio de precedente vinculante, determina que deve o acionante comprovar cristalinamente a ocorrência da preterição, bem como de que a precaridade e irregularidade das contratações de terceiros alheios ao certame deve guardar identidade com o cargo público que se almeja”. 

 Defendeu, ainda, que “Salvo prova efetiva em sentido contrário, o que não se comprova pela mera juntada da relação de servidores do Município, a existência de servidores comissionados no quadro funcional da Administração Pública não possui capacidade de transformar a expectativa de direito em direito subjetivo a nomeação, pois os cargos ad nutum possuem destinação específica e preenchem cargos de absoluta confiança da gestão pública”. 

 Prosseguiu afirmando que, “a Administração Pública não está adstrita ao dever irrestrito do preenchimento do quantitativo de cargos previstos em lei, por gozar da discricionariedade conferida pelo ordenamento, dispondo da conjugação de critérios de conveniência e oportunidade, e por ser o edital do certame a norma a que se vincula o Ente Público, devidamente respeitado, haja vista o preenchimento das vagas ofertadas para o cargo em análise”. 

 Ademais, frisou que “e o impetrante não se desincumbiu do ônus de demonstrar cabalmente que foi preterida na ordem de nomeação no certame. Tanto é verdade que, o juiz de 1º grau teve que invocar informações extraídas de outro processo (n.º 0504647-87.2016.8.05.0039) e extraídas da rede mundial de computadores (NÃO COLACIONADA AOS AUTOS) para justificar a concessão da segurança no presente writ. 35. Ao agir assim, data vênia, o MM. Juízo a quo afrontou o art. 372 do CPC/2015 - que trata da utilização da prova emprestada -, o art. 370 do CPC/2015 – que trata dos poderes instrutórios do juiz -, além de violar os princípios do contraditório, da ampla defesa e da não surpresa, este previsto no art. 10 do CPC/2015”. 

 Por fim, pugnou pelo provimento do Apelo. 

Recurso próprio e tempestivo. Preparo dispensado. 

Intimada, a apelada não apresentou resposta ao recurso conforme certidão de ID 47607917. 

 O Ministério Público ofereceu parecer, pela improvimento do recurso (ID 49075253). 

Conclusos os autos, elaborei o presente relatório e solicitei inclusão em pauta para julgamento, na forma do artigo 931 do CPC/2015 c/c 173, 81º do RITJBA, salientando a existência do direito à sustentação oral. 

 Salvador/BA, 17 de janeiro de 2024.

 Des. Jorge Barretto

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Cinge-se a demanda ao direito subjetivo à nomeação da apelada. 

Da análise dos autos em cotejo com a documentação colacionada, observa-se que a impetrante, ora apelada, submeteu-se ao concurso público regido pelo Edital n.º 001/2013, para provimento de 04 (quatro) vagas disponibilizada para o cargo de TÉCNICO EM ENFERMAGEM, classificando-se na 13º colocação (ID 47607417) fora, portanto, do número de vagas. 

Dispõe o art. 37, incisos II e IV, da CF/1988 que a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público e que durante o prazo improrrogável previsto no edital os aprovados deverão ser convocados com prioridade sobre os novos concursados. Trata-se de instrumento democrático tendente a admitir aos quadros de pessoal da Administração Pública aqueles candidatos que, em tese, se encontrem mais bem preparados para o exercício da função, privilegiando-se substancialmente a isonomia, a impessoalidade, a eficiência e a moralidade.  

 Sobre o tema, encontra-se consolidado em sede de repercussão geral pelo STF o entendimento de que candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas em concurso público, ou seja, aqueles classificados para o cognominado “cadastro de reserva”, possuem mera expectativa de direito à nomeação, que convola-se em direito subjetivo apenas quando cabalmente demonstrada preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso capaz de revelar a necessidade inequívoca de nomeação, tais como o surgimento de novas vagas efetivas ou a abertura de novo concurso durante o prazo de validade do certame anterior.  

A questão foi analisada e decidida de maneira definitiva pelo plenário do Pretório Excelso, na sistemática da repercussão geral, conforme Tema 784, cujo leading case é o RE 837.311, de relatoria do Min. Luiz Fux, fixando-se a tese nos seguintes termos:  

"O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não  gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos  aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as  hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e  ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima".  

Dessa forma, não tendo ocorrido a classificação dentro do número de vagas, será reconhecido o direito subjetivo à nomeação apenas em caso de preterição de nomeação por não observância da ordem de classificação ou em razão do surgimento de novas vagas ou abertura de concurso no prazo de validade do concurso anterior, desde que ocorra a preterição candidatos de forma arbitrária e imotivada. 

Em resumo, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses – consoante tese fixada pelo TEMA 784/STF: 

i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); 

ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); 

iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 

Da análise dos autos, verifica-se que a apelada não logrou aprovação dentro do número de vagas (classificado na 13.ª posição, do total de 04 vagas); não provou a preterição por inobservância da ordem de classificação; não provou o surgimento de novas vagas, por ato inequívoco da Administração; tampouco noticiou a realização de novo concurso, dentro do prazo de validade daquele anterior. 

 Por outro lado, em relação à tese de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, julga-se que flagrante a violação a direito líquido e certo da apelada, que se amolda ao Tema 784/STF. 

 É o que se observa dos documentos encartados aos ID 47607491 e seguintes, atestam inequivocamente que a Administração Pública mantém, em seus quadros, servidores contratados como SERVIDORES TEMPORÁRIOS em número suficiente a alcançar a colocação obtida pela apelada, o que denota não só a necessidade do serviço como o malferimento da regra constitucional do concurso público e, por repique, o direito líquido e certo da apelada; sobretudo em razão de uma boa parte de tais contratos serem DE LONGA DURAÇÃO, o que afasta qualquer condição de excepcionalidade justificada. 

 Além disso, consoante fundamentado na sentença, “Nos autos da mesma natureza, no precedente judicial de n. 0503266-78.2015.8.05.0039, em que figuram como impetrantes AILZASACRAMENTO DE SOUZA CUNHA E OUTROS, fora determinado a nomeação e posse, através de Sentença dos impetrantes qualificados na referida Ação, os quais obtiveram as classificações - 27.ª (vigésima sétima), 41.ª (quadragésima primeira), 62.ª (sexagésima segunda), 80.ª (octagésima), 121.ª (centésima vigésima primeira) e 153.ª (centésima quinquagésima terceira), portanto, classificações inferiores a da própria impetrante qualificada nos autos, haja vista que demonstraram de que em outubro de 2013, na data de publicação do certame, a municipalidade mantinha em seu quadro funcional, 297 (duzentos e noventa e sete) servidores do quadro de Técnico de Enfermagem, porém, o edital do certame disponibilizou somente 04 (quatro) vagas, em total desvio de finalidade da legislação municipal. Resultou demonstrado também no precedente judicial acima enumerado de que, no prazo de vigência do certame em análise, ocorreu a contratação de uma Fundação para prestação dos serviços de saúde na municipalidade por meio de uma Organização Social, circunstâncias de conhecimento público e que demonstram a preterição do direito da impetrante” (ID 3956187). 

Registre-se que a situação em comento ocorre para o caso específico da vaga para o cargo de técnico em enfermagem, cuja existência de contratações temporárias se encontram sobejamente provadas nos autos. 

No mesmo sentido os julgados desta Corte de Justiça: 

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE CAMAÇARI. EDITAL Nº 01/2013. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PARA O CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DEMONSTRADA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. PARECER MINISTERIAL PELA MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Insurge-se o Município de Camaçari contra a sentença que concedeu a segurança vindicada pela Apelada, para determinar a convocação e posse da candidata no âmbito do certame regido pelo Edital nº 01/2013, para o cargo de técnico em enfermagem. 2. A análise dos autos revela que as contratações precárias realizadas pelo Município, durante a fluência do prazo de validade do concurso público, denotam a preterição arbitrária e imotivada da apelada, não merecendo alteração a sentença que determinou a sua convocação e posse. 3. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 05038432220168050039, Relator: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/02/2021) 

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO. TÉCNICO EM ENFERMAGEM. CANDIDATO. APROVAÇÃO. CADASTRO. RESERVA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. IRREGULARIDADE. CONSTATAÇÃO. PRETERIÇÃO. OCORRÊNCIA. DIREITO. VIOLAÇÃO. NOMEAÇÃO. IMPOSIÇÃO. SENTENÇA. CONCESSÃO. MANUTENÇÃO. I – O candidato de concurso público aprovado como excedente ao número de vagas inicialmente ofertadas (cadastro reserva), não tem direito público subjetivo à nomeação, ressalvadas as hipóteses de surgimento de novas vagas, ou de abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior, ou de preterição arbitrária e imotivada, cumprindo ao interessado, neste caso, evidenciar tais circunstâncias (STF, RE 873.311/PI com repercussão geral). II – Constatada a contratação precária e irregular de terceiros para a função de técnico de enfermagem em número que alcança a classificação de candidata aprovada que se encontra em cadastro de reserva para o mesmo cargo, impositiva é a confirmação da sentença que concedeu a segurança e determinou a nomeação da Impetrante. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 05001635820188050039 1ª Vara da Fazenda Pública - Camaçari, Relator: HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/04/2022) 

A Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, confirmando-se a r. Sentença em sua inteireza, pelos fundamentos de fato e direito aventados.   

Sem honorários por se tratar de mandado de segurança. 

É como voto. 

 Des. Jorge Barretto

Relator