PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001808-43.2021.8.05.0036 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE CAETITE |
| Advogado(s): JOAO PAULO SILVEIRA DE OLIVEIRA, ERICA RODRIGUES NOVAIS DA PALMA, ANA BRITO KOEHNE, AMANDA GOMES SAVIO DA SILVA |
| APELADO: ZENAIDE MOREIRA DE ARAUJO |
| Advogado(s): RODRIGO RINO RIBEIRO PINA |
I. DA ADMISSIBILIDADE.
Conheço do recurso, porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.
II. DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO EXTRA PETITA. ACOLHIDA.
O Apelante suscita, em caráter preliminar, a nulidade da sentença por vício de julgamento extra petita, argumentando que o magistrado de primeiro grau decidiu a causa com base em fundamentos jurídicos estranhos aos limites da lide.
A preliminar merece acolhimento.
O princípio da congruência ou adstrição, consagrado nos artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil, estabelece que o juiz deve decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte, bem como proferir decisão de natureza diversa da pedida ou condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. A decisão judicial deve guardar correlação com o pedido e a causa de pedir formulados na petição inicial, bem como com as questões postas em defesa.
No caso dos autos, a Apelada, Zenaide Moreira de Araujo, fundamentou sua pretensão na existência de vínculos contratuais sucessivos e irregulares com o Município de Caetité, sem a devida aprovação em concurso público. A causa de pedir foi expressamente delineada na petição inicial como sendo o desvirtuamento de contratações temporárias, que, por sua reiteração ao longo dos anos (2017 a 2020), teriam se tornado nulas. Com base nessa nulidade, pleiteou o pagamento de férias acrescidas de um terço, décimo terceiro salário e depósitos de FGTS, invocando para tanto a tese fixada no Tema 551 do Supremo Tribunal Federal e disposições da Lei Municipal nº 01/1993, que rege os contratos temporários.
A defesa do Município, por sua vez, concentrou-se na tese da nulidade do contrato por ausência de processo seletivo, defendendo a aplicação do Tema 916 do STF, que limita os efeitos da nulidade ao pagamento de salários e FGTS.
Contudo, a sentença proferida desviou-se completamente dos contornos da controvérsia. O magistrado sentenciante fundamentou sua decisão exclusivamente em dispositivos da Lei Orgânica Municipal (art. 79-A) e do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Caetité (arts. 63 e 67), que se aplicam apenas aos servidores públicos efetivos, ocupantes de cargo público, submetidos ao regime estatutário. A decisão considerou a Apelada como servidora pública em sentido estrito e condenou o Município ao pagamento de "diferenças salariais do 13º salário e o adicional de férias com base na remuneração integral dos requerentes".
Ao fazer isso, o juízo a quo não só ignorou a causa de pedir central — a nulidade dos contratos temporários e o seu desvirtuamento — como também concedeu um direito com base em um regime jurídico (estatutário) que nunca foi objeto de discussão ou pedido pelas partes. A lide não versava sobre diferenças de cálculo de verbas para um servidor estatutário, mas sim sobre o direito ou não a essas verbas por parte de um servidor contratado de forma irregular.
Configura-se, portanto, o vício de julgamento extra petita, pois a prestação jurisdicional foi entregue em objeto diverso do que foi demandado. A sentença não decidiu a controvérsia sobre os efeitos da nulidade do contrato temporário (Temas 916 e 551 do STF), mas criou uma nova questão, qual seja, a aplicação de normas do regime estatutário a um servidor contratado temporariamente.
Diante do exposto, acolho a preliminar arguida pelo Apelante para declarar a nulidade da sentença proferida no ID 100018552, por manifesto vício de julgamento extra petita.
III. MÉRITO. CAUSA MADURA. PROCEDÊNCIA PARCIAL.
Uma vez declarada a nulidade da sentença, cumpre analisar a possibilidade de julgamento imediato do mérito por este Tribunal, com base na teoria da causa madura, prevista no artigo 1.013, § 3º, inciso II, do Código de Processo Civil, que dispõe:
Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.
(...)
§ 3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:
(...)
II - decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir;
A aplicação da teoria da causa madura é medida de celeridade e economia processual, permitindo que o tribunal, em vez de determinar o retorno dos autos à instância de origem para nova decisão, julgue diretamente o mérito da causa quando esta se encontrar suficientemente instruída e pronta para julgamento.
No presente caso, a matéria controvertida é eminentemente de direito e os fatos relevantes estão devidamente comprovados por meio dos documentos que instruem o processo, especialmente as fichas financeiras fornecidas pelo próprio Município (ID 100018522), que detalham os períodos de trabalho, as funções exercidas e as remunerações pagas. Ambas as partes tiveram oportunidade de se manifestar sobre os documentos e teses jurídicas, estando o contraditório e a ampla defesa plenamente assegurados.
Dessa forma, o processo encontra-se "maduro" para julgamento, sendo desnecessária a produção de outras provas. A devolução dos autos ao primeiro grau representaria apenas um retardamento inútil na prestação jurisdicional.
Portanto, com fundamento no artigo 1.013, § 3º, II, do CPC, passo à análise do mérito da demanda.
A controvérsia central reside na definição dos direitos da Apelada decorrentes dos vínculos que manteve com o Município de Caetité em dois períodos distintos e com naturezas jurídicas diversas, ambos eivados de nulidade.
a) Do período de 10/03/2017 a 28/02/2019 – Desvirtuamento de Cargo em Comissão
Conforme a ficha financeira do ano de 2017 e 2018 (ID 100018522), a Apelada, no período de 10/03/2017 a 28/02/2019, ocupou o cargo de "Secretario(a) Escolar", sob o regime de "Cargo em comissão".
Os cargos em comissão são de livre nomeação e exoneração e, nos termos do artigo 37, inciso V, da Constituição Federal, destinam-se exclusivamente às atribuições de direção, chefia e assessoramento. A nomeação para um cargo em comissão para o exercício de atividades técnicas, burocráticas ou operacionais, que não se enquadram nesse tripé constitucional, configura desvio de finalidade e burla à regra do concurso público.
Para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração pela Administração Pública relativas aos cargos em comissão, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu, em sede de precedente obrigatório, a exigência de observância de certos requisitos para a validade da criação. Vejamos:
EMENTA Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. 1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição. 2. Consoante a jurisprudência da Corte, a criação de cargos em comissão pressupõe: a) que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria. 3. Há repercussão geral da matéria constitucional aventada, ratificando-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário. 4. Fixada a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.(STF - RE: 1041210 SP, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 27/09/2018, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 22/05/2019)
A função de "Secretário(a) Escolar", por sua natureza, envolve atividades de caráter eminentemente administrativo e de rotina, como organização de documentos, matrículas e atendimento, não se confundindo com as atribuições de direção, chefia ou assessoramento direto à alta gestão municipal. A nomeação para tal cargo, sob a aparência de legalidade de um cargo comissionado, mascara, na realidade, uma contratação irregular para o preenchimento de uma necessidade permanente da administração educacional.
Tal prática representa uma violação direta aos princípios da legalidade, moralidade e do concurso público. A consequência jurídica de tal nulidade deve ser análoga àquela aplicada às contratações temporárias declaradas nulas.
O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 916), fixou o entendimento de que as contratações nulas, que não se amoldam às exceções constitucionais para a regra do concurso público, “não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS” (STF. RE 705.140 RS. Relator: Min. Teori Zavascki. Data do Julgamento: 28/08/2014).
Confira-se:
CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido.(STF - RE: 705140 RS, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 28/08/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014)
Portanto, em relação ao período de 10/03/2017 a 28/02/2019, a Apelada faz jus unicamente ao pagamento dos depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) não recolhidos.
b) Do período de 13/02/2020 a 18/11/2020 – Contrato Nulo por Ausência de Concurso Público
No período compreendido entre 13/02/2020 e 18/11/2020, a Apelada foi contratada para a função de "Professor(a)", sob o regime de "Trabalhador temporário", conforme ficha financeira do ano de 2020.
A atividade de docência na rede pública de ensino é, por excelência, uma atividade de natureza permanente e essencial do Estado, cujo provimento deve ocorrer, em regra, por meio de concurso público de provas e títulos. A contratação temporária para tal função é medida excepcionalíssima, justificada apenas em situações pontuais e transitórias, como a substituição de professor efetivo afastado temporariamente.
No caso em análise, a contratação da Apelada, somada aos vínculos anteriores, evidencia a utilização indevida e reiterada do instrumento da contratação temporária para suprir uma necessidade permanente da Administração. Essa prática configura notório desvirtuamento do instituto previsto no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal.
Em maio/2020, no julgamento do RE 1066677 (Tema nº 551), também em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.
A propósito, a ementa do referido julgado:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. 1. A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho. 2. O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito. 3. No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009. 4. Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”. (STF - RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020)
A situação dos autos se amolda perfeitamente à segunda exceção prevista na tese. A manutenção de um profissional da educação por meio de vínculos precários e sucessivos para desempenhar atividade-fim do Município caracteriza o desvirtuamento que autoriza a extensão de direitos sociais mínimos, como forma de coibir a precarização do trabalho e o enriquecimento ilícito do ente público.
Ademais, a própria Lei Municipal nº 01/1993, que dispõe sobre o regime dos contratados temporários, prevê em seus artigos 15, inciso II, e 18 o direito à gratificação natalina (décimo terceiro salário), e em seu artigo 38, o direito a férias com o adicional de um terço (IDs 100018524, p. 5, 10). Portanto, mesmo que não houvesse o desvirtuamento, haveria previsão legal expressa a amparar a pretensão, conforme a primeira exceção do Tema 551 do STF.
Dessa forma, para o período de 13/02/2020 a 18/11/2020, além do direito ao saldo de salário e aos depósitos de FGTS (decorrentes da nulidade do contrato, conforme Tema 916), a Apelada faz jus também ao pagamento do 13º salário proporcional e das férias proporcionais acrescidas de 1/3, em conformidade com o Tema 551 do STF e a legislação municipal aplicável.
A Apelada pleiteia o pagamento de verbas que alega não terem sido quitadas. Em se tratando de fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do autor, caberia ao Município Apelante comprovar o efetivo pagamento das verbas reclamadas, nos termos do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil. A Administração Pública tem o dever legal de manter organizados e arquivados os documentos relativos aos seus servidores, incluindo os recibos de pagamento.
O Município, em sua defesa e no recurso de apelação, limitou-se a discutir teses jurídicas sobre a natureza dos vínculos e a prescrição, sem, contudo, apresentar qualquer documento que comprovasse a quitação do FGTS, do décimo terceiro salário ou das férias pleiteadas. As fichas financeiras juntadas demonstram os pagamentos de salários, mas são omissas quanto ao recolhimento do FGTS e não discriminam de forma clara e integral o pagamento de 13º salário e férias proporcionais nos términos dos contratos.
Diante da ausência de prova do pagamento por parte do ente público, que detinha o ônus probatório, a condenação ao pagamento das verbas devidas é medida que se impõe.
Por se tratar de condenação imposta à Fazenda Pública, o cálculo das parcelas vencidas deverá observar: 1) até 08/12/2021, correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora conforme o índice da caderneta de poupança, a partir da citação (Tema 810 do STF); 2) de 09/12/2021 a 09/09/2025, incidência exclusiva da taxa SELIC para o cálculo dos juros de mora e da correção monetária (Emenda Constitucional nº 113/2021); 3) a partir de 10/09/2025, correção monetária pelo IPCA e juros simples de 2% ao ano, substituídos pela taxa SELIC caso esta seja mais vantajosa ao devedor (Emenda Constitucional nº 136/2025).
IV. CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de ACOLHER A PRELIMINAR para declarar a nulidade da sentença e, no mérito, com fundamento na teoria da causa madura, JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na petição inicial, nos seguintes termos:
a) CONDENAR o Município de Caetité ao pagamento dos depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) sobre as remunerações percebidas pela Autora no período de 10/03/2017 a 28/02/2019 e de 13/02/2020 a 18/11/2020;
b) CONDENAR o Município de Caetité ao pagamento do décimo terceiro salário proporcional e das férias proporcionais acrescidas do terço constitucional, referentes ao período de 13/02/2020 a 18/11/2020, calculados com base na remuneração percebida pela Autora no respectivo período.
Por se tratar de condenação imposta à Fazenda Pública, o cálculo das parcelas vencidas deverá observar: 1) até 08/12/2021, correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora conforme o índice da caderneta de poupança, a partir da citação (Tema 810 do STF); 2) de 09/12/2021 a 09/09/2025, incidência exclusiva da taxa SELIC para o cálculo dos juros de mora e da correção monetária (Emenda Constitucional nº 113/2021); 3) a partir de 10/09/2025, correção monetária pelo IPCA e juros simples de 2% ao ano, substituídos pela taxa SELIC caso esta seja mais vantajosa ao devedor (Emenda Constitucional nº 136/2025).
Condeno o ente municipal ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios ora arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 3º, I, do CPC.
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Sala das Sessões, de de 2026.
DESA. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO
RELATORA