PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0556478-31.2015.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: TELEFONICA BRASIL S.A. |
| Advogado(s): FELIPE ESBROGLIO DE BARROS LIMA |
| APELADO: BB NUTS COMERCIO DE PRODUTOS PROMOCIONAIS EIRELI |
| Advogado(s): MARCOS ANTONIO DA CONCEICAO PINTO |
O recurso de Apelação é próprio e tempestivo. Preenchidos os demais requisitos necessários à sua admissibilidade, dele conheço.
Passo à análise do recurso.
Ao analisar os pontos levantados pela apelante, é necessário fazer uma análise extensiva de cada um dos argumentos apresentados, considerando o Código de Defesa do Consumidor (CDC), a regulamentação da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), a doutrina e a jurisprudência aplicáveis ao caso, e uma interpretação ampla dos princípios que regem a matéria.
Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (CDC)
A alegação da apelante de que o contrato firmado entre as partes têm caráter empresarial e, por isso, não se sujeita às disposições do Código de Defesa do Consumidor (CDC) não merece acolhida. Primeiramente, o conceito de consumidor, conforme o artigo 2º do CDC, abrange tanto pessoas físicas quanto jurídicas, desde que estejam na posição de destinatário final do serviço. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem reafirmando que a aplicabilidade do CDC não está restrita às relações puramente civis, podendo também abranger relações empresariais, desde que se comprove a vulnerabilidade da parte contratante.
No presente caso, a BB Nuts Comércio e Importação de Produtos Promocionais Corporativos Ltda - ME utiliza os serviços de telecomunicação fornecidos pela apelante como insumo essencial para o exercício de suas atividades, configurando-se como destinatária final dos serviços contratados. A doutrina de Cláudia Lima Marques, em sua obra Contratos no Código de Defesa do Consumidor, ressalta que a aplicação do CDC estende-se a contratos empresariais quando o serviço é essencial ao funcionamento da empresa e a parte contratante não participa do mercado de telecomunicações, estando em posição de vulnerabilidade técnica e informacional.
Neste sentido, colaciono os seguintes julgados:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – PESSOA JURÍDICA – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – O que qualifica uma pessoa jurídica como consumidora é a aquisição ou utilização de produto ou serviço em benefício próprio, necessário à sua atividade empresarial, sem interesse de repassá-lo a terceiros – Empresa agravante, atuante no ramo de contabilidade, consultoria e assessoria nas áreas fiscais, trabalhistas e de gestão empresarial, utilizando a internet e linhas telefônicas fornecidas pela parte contrária para o exercício de sua atividade empresarial, sem interesse de repassá-lo a terceiros - Relação de consumo caracterizada – Configurada a hipossuficiência técnica e vulnerabilidade da empresa agravante perante a agravada - Inversão da prova com base no artigo 6º, VIII, do CDC – Decisão reformada - Agravo provido".
(TJ-SP - AI: 22355784020228260000 SP 2235578-40.2022.8.26.0000, Relator: Salles Vieira, Data de Julgamento: 25/11/2022, 24ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 25/11/2022)
RELAÇÃO DE CONSUMO - SERVIÇOS DE TELEFONIA - CONSUMIDORA PESSOA JURÍDICA – Cabimento – Evidente relação de consumo – Autora que é destinatária final dos serviços de telefonia – Art. 2º, CDC – Precedentes – Multa contratual em razão de mudança de plano e troca de titularidade da linha – Inexigibilidade da multa – Prorrogação do plano que não requer período de fidelização, o qual já havia sido superado – Troca de titularidade que é direito do consumidor – Sentença mantida - Recurso não provido.
(TJ-SP - RI: 10094356920198260016 SP 1009435-69.2019.8.26.0016, Relator: Paulo de Abreu Lorenzino, Data de Julgamento: 30/09/2020, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: 30/09/2020)
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C PERDAS E DANOS – DECISÃO QUE DEFERIU A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – INSURGÊNCIA DA RÉ – IMPROCEDÊNCIA IN CASU – RELAÇÃO JURÍDICA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA – AUTORA PESSOA JURÍDICA – APLICAÇÃO DA TEORIA FINALISTA MITIGADA, DIANTE DA EVIDENTE VULNERABILIDADE TÉCNICA E PROBATÓRIA ENTRE AS PARTES – EMPRESA POSTULANTE QUE ATUA NO COMÉRCIO DE ALIMENTOS (RESTAURANTE E LANCHONETE) – REGISTROS EM PODER DA AGRAVANTE – REQUERENTE CONSIDERADA COMO DESTINATÁRIA FINAL E USUÁRIA COMUM DOS SERVIÇOS FORNECIDOS PELA EMPRESA DE TELEFONIA – ARTIGOS 2º, 3º E 6º, INCISO VIII, TODOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – PRECEDENTES DO E. STJ E DESTA CÂMARA CÍVEL – DELIBERAÇÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 7ª C. Cível - 0058353-80.2021.8.16.0000 - Pinhais - Rel.: DESEMBARGADOR FABIAN SCHWEITZER - J. 25.02.2022)
(TJ-PR - AI: 00583538020218160000 Pinhais 0058353-80.2021.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Fabian Schweitzer, Data de Julgamento: 25/02/2022, 7ª Câmara Cível, Data de Publicação: 03/03/2022)
A vulnerabilidade no presente caso é evidente, tendo em vista que a autora depende dos serviços prestados pela ré para a manutenção de sua atividade comercial. A falta de opções e a dependência dos serviços de telecomunicação colocam a autora em situação de desequilíbrio contratual, cabendo a aplicação das disposições protetivas do CDC, sobretudo o artigo 4º, que prevê a facilitação da defesa dos direitos do consumidor e a sua proteção contra práticas abusivas. Assim, a tese da apelante de que não se trata de uma relação de consumo deve ser rejeitada, aplicando-se ao caso as normas do CDC.
Falha na Prestação do Serviço
A apelante argumenta que a interrupção dos serviços de telecomunicação ocorreu por fatores externos, como caso fortuito e força maior, isentando-a de responsabilidade. No entanto, a prestação de serviços de telecomunicação, por sua natureza essencial, exige continuidade e eficiência, conforme previsto no artigo 22 do CDC, que impõe aos fornecedores de serviços públicos e essenciais o dever de prestar serviços adequados, eficientes e, quando necessário, contínuos.
No caso em análise, ficou comprovado nos autos que a autora sofreu reiteradas interrupções no serviço de telefonia VOX DIRETO/VOX LINK, que comprometiam suas atividades empresariais. Conforme relatado na inicial e comprovado por meio dos mais de 60 protocolos de reclamação anexados, essas interrupções ocorriam de maneira recorrente, resultando na paralisação dos ramais telefônicos da empresa por dias consecutivos, o que, por si só, já configura má prestação do serviço.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem consolidando o entendimento de que a falha na prestação de serviços de telecomunicações, especialmente quando afeta de maneira contínua a capacidade operacional de uma empresa, gera o dever de indenizar. No julgamento do REsp 1.634.851/SP, o STJ assentou que “a falha reiterada na prestação de serviços de telefonia, quando comprovada, enseja reparação de danos, sobretudo quando afeta a regularidade das atividades empresariais da parte autora”.
Neste sentido, trago abaixo os seguintes julgados:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS POR FALHA E OMISSÃO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE ACESSO À INTERNET C/C PEDIDO DE LIMINAR. RELAÇÃO DE CONSUMO. TEORIA FINALISTA MITIGADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. MULTA POR FIDELIZAÇÃO. COBRANÇA INDEVIDA. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. SENTENÇA MANTIDA 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem ampliado o conceito de consumidor, adotando aquele definido pela teoria finalista mista ou mitigada. 2. Deve ser reconhecida a condição de consumidora da Apelada, por ser qualificada como destinatária final do serviço contratado, atraindo a incidência das normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor. 3. Diante da verossimilhança das alegações da parte Autora, sobretudo a partir dos documentos colacionados nos autos, cabível a inversão do ônus da prova para atribuir à parte ré o ônus de comprovar o cumprimento de seus deveres anexos. 4. Embora serviços de telefonia e internet possam sofrer alguns fatores externos que causam instabilidades ocasionais, a inconstância frequente que enseja reiteradas reclamações por parte do consumidor, demonstra a falha na prestação do serviço, não sendo lícito à Empresa de telefonia e internet cobrar a multa de fidelização. 5. Tendo a parte autora sucumbido em parte mínima de seu pedido, deve a parte adversa suportar, em sua integralidade, os ônus advindos de sua sucumbência. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.
(TJ-GO 55470119720208090051, Relator: WILSON DA SILVA DIAS, 7ª Câmara Cível, Data de Publicação: 02/03/2023)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA E INTERNET. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.RESPONSABILIDADE DA COMPANHIA TELEFÔNICA. A companhia telefônica explora serviços de telecomunicações mediante concessão da União, motivo pelo qual as normas previstas no CDC são aplicáveis aos serviços por ela fornecidos. Na hipótese dos autos, a conclusão é no sentido de que houve reiterada falha na prestação de serviços de telefonia e de internet, não adequadamente solucionadas mesmo diante das reclamações da parte-autora.DANO MORAL. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. A falha na prestação de serviço e a respectiva cobrança indevida, associadas à injustificada inércia do fornecedor diante das reclamações da consumidora, ensejam indenização por danos morais.APELAÇÃO DESPROVIDA.
(TJ-RS - AC: 50005795120158210073 TRAMANDAÍ, Relator: Marco Antonio Angelo, Data de Julgamento: 22/04/2022, Décima Nona Câmara Cível, Data de Publicação: 29/04/2022)
Além disso, a doutrina de Rizzatto Nunes, em Curso de Direito do Consumidor, esclarece que a prestação de serviços deve ser vista sob a ótica da expectativa legítima do consumidor, que ao contratar o serviço espera obter um resultado eficiente e contínuo, sem interrupções ou falhas injustificadas. A responsabilidade do fornecedor é objetiva, conforme disposto no artigo 14 do CDC, não sendo necessária a prova de culpa, mas apenas o nexo causal entre a má prestação do serviço e os danos sofridos pelo consumidor.
A defesa da ré, no sentido de que as interrupções ocorreram por força maior, não encontra respaldo fático, uma vez que não houve a devida comprovação de que os eventos que causaram as falhas no serviço são excludentes de sua responsabilidade. Ademais, a recorrência das falhas indica um vício contínuo na prestação do serviço, e não uma situação esporádica ou imprevisível. Assim, resta configurada a falha na prestação do serviço, devendo a apelante responder pelos danos causados à autora.
Legalidade da Cláusula de Assinatura Mensal
Outro ponto importante levantado pela apelante é a alegação de que a cobrança de assinatura mensal está devidamente regulamentada pela ANATEL e que, por isso, não poderia ser considerada abusiva. A cobrança de tarifas de assinatura mensal, de fato, encontra respaldo na Resolução nº 426/2005 da ANATEL, que aprova o Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC). Todavia, a abusividade de uma cláusula não decorre apenas de sua previsão regulamentar, mas da forma como é aplicada no caso concreto.
O artigo 51, inciso IV, do CDC estabelece que são nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam obrigações iníquas, abusivas, ou que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada. No presente caso, a autora alega que, em razão das constantes falhas no serviço, não conseguia atingir a quantidade mínima de minutos de utilização prevista no contrato para obter os descontos prometidos, o que resultou na cobrança integral da assinatura mensal, sem que a mesma pudesse utilizar os serviços de forma adequada.
A jurisprudência do STJ também segue nessa linha, reconhecendo a abusividade de cláusulas contratuais quando o consumidor é onerado pela prestação de um serviço que não lhe foi fornecido adequadamente. No REsp 1.374.990/RS, o tribunal decidiu que “a cobrança de tarifas por serviços não prestados, ou prestados de forma defeituosa, configura prática abusiva, autorizando a revisão ou nulidade de cláusulas contratuais que imponham essa cobrança”.
No mesmo sentido, a Resolução nº 632/2014 da ANATEL, que regula os direitos dos usuários de serviços de telecomunicações, dispõe que o serviço deve ser prestado de forma eficiente e contínua, sendo direito do consumidor a compensação financeira quando houver interrupção ou falha na prestação do serviço. Assim, a cláusula que impõe à autora a cobrança integral da assinatura mensal, sem que tenha havido a devida prestação dos serviços, deve ser considerada abusiva e, portanto, nula, conforme decidiu o juízo de primeiro grau.
Indenização por Danos Morais
A condenação da ré ao pagamento de R$ 25.000,00 a título de danos morais também é objeto de recurso, sob o argumento de que o valor seria excessivo. Contudo, o dano moral no presente caso está devidamente configurado, sendo inequívoca a repercussão negativa que a falha reiterada nos serviços de telefonia trouxe à imagem da empresa autora.
Conforme previsto na Súmula 227 do STJ, a pessoa jurídica pode sofrer dano moral quando a falha do serviço compromete sua reputação e credibilidade perante o mercado. No presente caso, a apelada ficou privada de um serviço essencial para suas atividades comerciais, o que comprometeu gravemente sua relação com clientes e fornecedores, além de causar desgaste interno com a necessidade de gestão dos problemas relacionados à telefonia. A doutrina de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona ensina que o dano moral de pessoas jurídicas decorre, não de sentimentos de dor ou sofrimento, mas da violação de sua honra objetiva, o que se traduz na perda de credibilidade e na diminuição do prestígio no mercado.
Ademais, o valor arbitrado a título de danos morais deve observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, como já mencionado. No presente caso, a fixação do valor em R$ 25.000,00 encontra-se dentro dos parâmetros adotados pela jurisprudência para casos semelhantes, não sendo excessiva, considerando-se a gravidade do dano e a capacidade econômica da ré. O STJ, em diversos julgados, tem mantido indenizações em valores semelhantes para situações de falha na prestação de serviços essenciais, como no caso do AgRg no AREsp 745.498/RS, que reafirmou o dever de indenizar em montante significativo quando o serviço prestado é essencial ao funcionamento da atividade empresarial.
Neste sentido:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - RESPONSABILIDADE CIVIL - FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE INTERNET - INDISPONIBILIDADE REITERADA DA CONEXÃO - EMISSÃO DE FATURAS COM INCLUSÃO DE VALORES INDEVIDOS - DESÍDIA NA SOLUÇÃO DOS PROBLEMAS - CONDUTAS ABUSIVAS - REPARAÇÃO POR DANO MORAL - PREJUÍZO CONFIGURADO - VALOR DA INDENIZAÇÃO - CRITÉRIOS DE ARBITRAMENTO. - As pessoas jurídicas prestadoras de serviços respondem, objetivamente, por prejuízos decorrentes de falha na consecução das suas atividades, por se tratar de responsabilidade oriunda do risco do empreendimento - A indisponibilidade reiterada e não justificada do serviço de dados (internet) contratado, seguida dos lançamentos indevidos dos respectivos valores nas faturas mensais e da desídia da prestadora em solucionar os problemas, além de configurarem o rompimento anormal da execução do Contrato, atentam contra o Sistema de Proteção ao Consumidor e materializam práticas abusivas e deflagradoras de dano moral - No arbitramento do valor indenizatório devem ser observados os critérios de moderação, proporcionalidade e razoabilidade em sintonia com o ato ilícito e as suas repercussões - A indenização por dano extrapatrimonial não pode servir como fonte de enriquecimento do indenizado, nem consubstanciar incentivo à reincidência do responsável pelo ilícito.
(TJ-MG - AC: 10145150195058001 MG, Relator: Roberto Vasconcellos, Data de Julgamento: 12/07/2018, Data de Publicação: 24/07/2018)
E M E N T A: RECURSO INOMINADO. TELEFONIA. CONTRATO DE LINHA TELEFÔNICA NÃO REALIZADA PELO CONSUMIDOR. COBRANÇAS INDEVIDAS E DE FORMA REITERADA POR SERVIÇOS NÃO PRESTADOS. RECLAMAÇÃO NO PROCON. PROBLEMA NÃO SOLUCIONADO ADMINISTRATIVAMENTE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor atribui ao fornecedor de serviços a responsabilidade objetiva quanto aos danos causados ao consumidor, em decorrência de falha na prestação do serviço. Se o consumidor afirma que não contratou a linha móvel em seu nome e a empresa de telefonia efetua cobranças quanto à utilização dos serviços e mesmo após reclamação administrativa e junto ao PROCON o consumidor continua a receber cobranças indevidas e de forma reiterada, por serviços não contratados, cujo problema não foi solucionado administrativamente, fatos que configuram falhas na prestação do serviço e gera a obrigação de indenizar por dano moral, em razão dos contratempos e aborrecimentos sofridos. Recurso parcialmente provido.
(TJ-MT - RECURSO INOMINADO: 1000058-23.2018.8.11.0050, Relator: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Data de Julgamento: 26/03/2019, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 27/03/2019)
Indenização por Danos Materiais
Em relação aos danos materiais, a apelante argumenta que os valores arbitrados em sentença não foram devidamente comprovados. No entanto, as faturas de pagamento das linhas móveis utilizadas pela autora, anexadas aos autos, comprovam a necessidade de contratação de serviços alternativos de telefonia em razão da ineficiência do serviço prestado pela ré. Assim, os danos emergentes foram adequadamente demonstrados, correspondendo às despesas efetivamente suportadas pela autora.
Nos termos do artigo 402 do Código Civil, o responsável pela falha na prestação do serviço deve indenizar o dano emergente e o lucro cessante.
A análise dos danos materiais no presente caso deve considerar que a apelada foi obrigada a contratar serviços alternativos de telefonia para suprir a deficiência na prestação do serviço pela ré, o que gerou despesas extras com linhas móveis, como comprovado nos autos. Conforme estabelece o artigo 402 do Código Civil, o devedor responde pelos prejuízos sofridos pelo credor, abrangendo tanto os danos emergentes, ou seja, as despesas diretamente decorrentes do ato ilícito, quanto os lucros cessantes, entendidos como a frustração de ganhos esperados em decorrência da falha do serviço.
A apelante argumenta que não houve comprovação suficiente para a condenação no valor de R$ 38.400,00, referente aos custos com as linhas de telefonia móvel. Todavia, a documentação anexada aos autos pela autora é suficiente para comprovar os gastos incorridos com as faturas telefônicas das linhas móveis utilizadas para contatar clientes e fornecedores durante os períodos em que os serviços de telefonia fixa estavam indisponíveis. A exigência de um nível probatório mais detalhado, como requerido pela apelante, não se faz necessária, especialmente em casos de danos materiais de fácil mensuração, conforme o entendimento consolidado na jurisprudência do STJ.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.109.473/SP, deixou claro que “a comprovação dos danos materiais pode ser feita de maneira documental, desde que os documentos apresentados evidenciem de forma razoável a existência do prejuízo e seu nexo de causalidade com o ato ilícito praticado”. Neste caso, as faturas de telefonia móvel demonstram de forma clara os prejuízos emergentes sofridos pela autora, pois comprovam que o serviço de telefonia móvel foi utilizado para substituir o serviço falho da apelante.
Além disso, a aplicação do princípio da reparação integral, previsto no artigo 944 do Código Civil, impõe que a vítima seja colocada, tanto quanto possível, na situação em que estaria se o dano não tivesse ocorrido. No presente caso, isso inclui a indenização pelos custos adicionais suportados pela autora para garantir a continuidade de suas operações comerciais, já que as linhas de telefonia fixa fornecidas pela ré não cumpriam adequadamente o seu papel.
Reparação do Serviço e Multa Diária
Outro ponto de controvérsia levantado pela apelante refere-se à determinação, em sede de tutela antecipada, para que a ré realize o reparo do serviço de telefonia no prazo de 10 dias, sob pena de multa diária de R$ 300,00. A apelante argumenta que o contrato foi encerrado em janeiro de 2016 e que, portanto, não haveria como cumprir essa obrigação. Contudo, conforme estabelece o artigo 493 do Código de Processo Civil, cabe ao juiz considerar fatos supervenientes que possam influir no julgamento do mérito, inclusive a extinção do vínculo contratual.
No presente caso, a tutela foi deferida em 2015, quando ainda havia relação contratual entre as partes. O posterior encerramento do contrato não desobriga a apelante de responder pelos danos causados durante a vigência do contrato, especialmente porque o pedido de reparo do serviço foi formulado antes da rescisão contratual. No entanto, considerando o término do contrato, não se justifica a manutenção da obrigação de fazer, uma vez que não há mais vínculo contratual que obrigue a apelante a prestar o serviço de telefonia à autora. Portanto, a tutela deve ser revista nesse ponto, extinguindo-se a obrigação de reparo, mas mantendo-se a responsabilização pelos danos materiais e morais decorrentes da falha na prestação do serviço enquanto o contrato estava em vigor.
Diante de todo o exposto, e após extensa análise dos argumentos trazidos pela apelante, conclui-se que o recurso de apelação deve ser parcialmente provido apenas para excluir a obrigação de fazer consistente no reparo das linhas telefônicas, visto que o contrato entre as partes foi encerrado. Contudo, mantêm-se as condenações em danos morais e materiais, conforme fixado na sentença de primeiro grau, uma vez que a má prestação do serviço foi devidamente comprovada, assim como o prejuízo sofrido pela autora em decorrência da falha no serviço de telecomunicação.
Diante do exposto, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, apenas para excluir a obrigação de fazer consistente no reparo das linhas telefônicas, visto que o contrato entre as partes foi encerrado.
É o voto.
Salvador/BA, datado e assinado eletronicamente.
Desa. Lícia Pinto Fragoso Modesto
Relatora