APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO CIVIL. AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. NULIDADE DE PROVA PERICIAL POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA ACOMPANHAMENTO DO ASSISTENTE TÉCNICO. CERCEAMENTO DE DEFESA. SENTENÇA ANULADA. PROVIMENTO DO RECURSO.

1. Cuida-se de apelação interposta por Lídio Celestino Conceição contra sentença que julgou improcedente a Ação de Nunciação de Obra Nova ajuizada em face de Jorge Peton de Lima Azi, na qual o autor alegou invasão de sua área (926m²), contígua à Gleba 6-C (3.671,24m²), integrante do empreendimento “Moradas da Bolandeira”. Pleiteou o embargo e posterior demolição da construção irregular, ou, alternativamente, indenização por danos materiais. A sentença recorrida, amparada exclusivamente em prova pericial, afastou a alegada invasão e julgou improcedente o pedido.

II. Questão em discussão
2. Discute-se a validade da prova pericial que embasou a sentença, diante da alegada ausência de intimação do assistente técnico do autor para acompanhar o levantamento topográfico, bem como a omissão do juízo quanto às impugnações e pareceres técnicos divergentes apresentados.

III. Razões de decidir
3. O art. 431-A do CPC/1973, vigente à época da instrução, e replicado no art. 474 do CPC/2015, determina que as partes sejam intimadas para acompanhar os trabalhos periciais, sob pena de nulidade.
4. O perito judicial reconheceu ter realizado o levantamento topográfico sem a presença do assistente técnico do autor, que não foi intimado para a diligência, violando o contraditório e a ampla defesa.
5. Evidenciado o prejuízo processual, impõe-se a anulação da sentença e do laudo pericial, com retorno dos autos à origem para a realização de nova perícia técnica, observando-se o contraditório e os parâmetros oficiais de medição.

IV. Dispositivo e tese
9. Recurso conhecido e provido. Sentença anulada. Determinada a realização de nova perícia técnica.
Tese de julgamento:

“1. A ausência de intimação para acompanhamento da perícia pelo assistente técnico configura cerceamento de defesa e nulidade do laudo. 2. É nula a sentença fundada exclusivamente em prova pericial viciada e produzida em desrespeito ao contraditório e à ampla defesa.”

Vistos, relatados e discutidos estes autos Apelação nº 0144193-52.2007.8.05.0001, em que figuram como Apelante, LIDIO CELESTINO CONCEIÇÃO e como Apelado JORGE PETON DE LIMA AZI.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Estado da Bahia, à unanimidade, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO interposto, nos termos do voto do Relator.

Deu-se provimento. Por unanimidade. Acompanhou o julgamento Dr. Vicente Oliveira Ribeiro Da Silva Jr.

Trata-se de Apelação Cível interposta por LÍDIO CELESTINO CONCEIÇÃO em face da sentença proferida pelo MM. Juízo da 13ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador/BA, nos autos da Ação de Nunciação de Obra Nova, tombada sob o número 0144193-52.2007.8.05.0001, ajuizada em desfavor de JORGE PETON DE LIMA AZI.

A parte autora, Lídio Celestino Conceição, qualificado na exordial (ID 26047500), ajuizou a presente demanda alegando ser proprietário de um terreno com área de 926,00m², lindeiro à propriedade do réu, que possui 3.671,24m².

Narrou que o réu iniciou a construção de um empreendimento residencial e invadiu quase a totalidade de seu terreno, ocupando uma área total de 4.201,23m².

Requereu, em sede liminar, o embargo da obra e, no mérito, a demolição da área construída indevidamente ou, alternativamente, indenização por danos materiais.

A liminar de embargo foi deferida (ID 26047606), sendo posteriormente suspensa por decisão em Agravo de Instrumento interposto pelo réu (ID 26047666/26047686).

O Réu, Jorge Peton de Lima Azi, em sua contestação (ID 26047614/26047628), aduziu que adquiriu a Gleba 6-C, medindo 3.671,24m², e que sua escritura de compra e venda informa que a "área 07", da qual o terreno do autor seria parte, destinava-se a área verde de domínio público, sugerindo que se trataria de terra devoluta.

Alegou que sua obra foi edificada estritamente nos limites de sua propriedade e requereu a improcedência da ação.

Durante a instrução, foi realizado laudo pericial (ID 26047936) e laudo complementar (ID 26047970), que concluíram pela inexistência de invasão do

Nunciado na propriedade do Nunciante, apontando que as áreas dos lotes vizinhos (6-B e 6-C) seriam, na realidade, maiores do que as registradas, e que o levantamento topográfico do autor estaria equivocado devido a uma suposta duplicação da "Estrada do Curralinho".

Sobreveio a sentença (ID 26048128), que julgou TOTALMENTE IMPROCEDENTE o pedido autoral, revogando a liminar anteriormente concedida. O Juízo fundamentou sua decisão exclusivamente no laudo pericial, que atestou a ausência de invasão, e condenou o autor ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor da causa.

O autor opôs embargos de declaração, apontando omissões quanto às impugnações ao laudo e à análise de documentos novos (como a planta oficial da SUCOM), mas foram rejeitados.

Inconformado, o Autor interpôs o presente Recurso de Apelação (ID 26048137), alegando nulidade da perícia e da sentença por cerceamento de defesa e falhas técnicas insanáveis.

Sustenta, em síntese a nulidade da perícia por cerceamento de defesa, visto que o levantamento topográfico foi realizado sem a presença de seu assistente técnico, fato confessado pelo perito;

Assevera que há inconsistência da metodologia pericial, que desconsiderou a planta oficial do empreendimento "Moradas da Bolandeira", documento essencial e hierarquicamente superior, em favor de memoriais descritivos isolados;

Defende a invalidade das conclusões periciais, que apresentaram um resultado implausível e não alegado pelas partes, ao afirmar que a área do réu seria maior que a registrada;

Afirma, ainda a omissão do juízo em analisar as impugnações e o parecer técnico do IBAPE juntado aos autos, que apontava graves falhas no laudo judicial e, por fim, o caráter extra petita da decisão, que outorgou ao réu direito sobre área não pleiteada.

O Apelado apresentou contrarrazões (ID 26048140), pugnando pela manutenção da sentença e refutando os argumentos do apelante, defendendo a validade e a correção da prova pericial e da decisão de primeiro grau.

Após tentativa frustrada de autocomposição (IDs 41285728, 41760500 e 65236778), os autos retornaram para julgamento.

É o relatório, com o qual, na forma do art. 931 do CPC, restituo os autos à Secretaria, solicitando a sua inclusão em pauta para julgamento.

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.

Trata-se de apelação interposta por LÍDIO CELESTINO CONCEIÇÃO em face da sentença que julgou improcedente a Ação de Nunciação de Obra Nova em epígrafe, ajuizada pelo Apelante contra JORGE PETON DE LIMA AZI, sob o seguinte fundamento:

“Observe-se que, em exaustiva cognição, o perito, ao concluir pela inexistência de invasão, pela ré, na propriedade do autor com a obra, notadamente, por reconhecer que o levantamento planimétrico apontou que a área utilizada pela ré (3.671,24 m2) é inferior às próprias dimensões verificada (área de 4.658m2 – fl. 237), o que coaduna para a suspeita de invasão da área pertencente ao réu pelo autor e não o contrário.

Dessa forma, o autor não logrou êxito em comprovar que as obras estejam invadindo, afetando ou colocando em risco as áreas do mesmo. Ademais, o artigo 373 do Código de Processo Civil, determina que compete ao autor da ação a prova da irregularidade da obra o que não foi feito.

Posto isto, com fulcro no art. 373, I do NCPC e 1299 do Código Civil 2002, julgo TOTALMENTE IMPROCENDENTE a presente AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA.

O cerne da impugnação recursal reside na arguição de nulidade da prova pericial, que constituiu o único fundamento da sentença de improcedência.

Conforme o art. 431-A do CPC/1973, vigente à época da instrução, e replicado no art. 474 do CPC/2015, as partes devem ser previamente cientificadas da data e do local em que se iniciarão os trabalhos periciais. Trata-se da materialização dos princípios do contraditório e da ampla defesa, na fase de produção da prova, possibilitando que os assistentes técnicos das partes possam acompanhar o nascimento dos dados brutos, fiscalizar a metodologia de campo, a calibração dos equipamentos, a fixação dos referenciais e a exata mensuração dos ângulos e distâncias, elementos vitais para a lisura em perícias de agrimensura, em que a controvérsia principal reside na demarcação de limites fundiários.

Dessa forma, a ausência de oportunização das partes para participar da produção da prova acarreta a sua nulidade por cerceamento de defesa. Entretanto, essa nulidade é relativa, devendo a parte demonstrar a existência de prejuízo.

Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL MANEJADO PELA PARTE ADVERSA. IRRESIGNAÇÃO RECURSAL DA PARTE AGRAVANTE. 1. Em relação à alegada violação aos arts . 489 e 1.022 do CPC e a tese de negativa de prestação jurisdicional, não assiste razão à recorrente, porquanto clara e suficiente a fundamentação adotada pelo Tribunal de origem para o deslinde da controvérsia, ainda que contrária ao interesse da ora recorrente. 2. "Nos termos da jurisprudência desta Corte, a falta de intimação para acompanhar a perícia gera nulidade relativa, cabendo à parte a demonstração de eventual prejuízo sofrido (...)" (AgInt no AREsp 1552999/SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/06/2020, DJe 04/06/2020).2.1. "O vício relativo à ausência de intimação constitui nulidade relativa, devendo ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte se manifestar nos autos, sob pena de preclusão" (REsp 1838279/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 28/10/20+19). 3. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no REsp: 1955610 MT 2021/0258508-8, Relator.: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 06/03/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/03/2023)

No caso em tela, embora o Juízo a quo tenha determinado que o perito deveria dar "às partes prévia ciência do dia e local em que irá iniciar os trabalhos" (Id. 26047775), o próprio Perito Judicial, em seu Laudo Pericial (Id. 26047809), confessa que, quando o Autor, ora Apelante, e o seu assistente técnico, compareceram ao local na data agendada para a visita (28/10/2008), o levantamento topográfico já havia sido integralmente realizado pela empresa terceirizada Toproj, sendo-lhes apenas apresentado o resultado. No Laudo Pericial Complementar (Id. 26047938 e 26047939), a informação foi confirmada.

Considerando a natureza e a complexidade da prova técnica, a ausência de acompanhamento da coleta dos dados brutos pelos assistentes técnicos das partes configura cerceamento de defesa, na medida em que impede a plena refutação dos pressupostos e das medições que levaram à conclusão pericial, comprometendo a paridade de armas, um dos pilares do devido processo legal. O prejuízo no caso concreto está demonstrado, considerando que a ação foi julgada totalmente improcedente, com base na conclusão do laudo pericial, no sentido de que não teria havido invasão da área de propriedade do Autor pelo Réu.

Demonstrado o desrespeito às garantias processuais na produção da prova essencial, impõe-se o reconhecimento da sua invalidade. Consequentemente, a sentença também deve ser invalidada, determinando-se o retorno dos autos à origem, para repetição da prova, com a observância das garantias processuais e legais pertinentes.

Por todo o exposto, o voto é no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO ao recurso, para anular a sentença e a prova pericial produzida.

Determino o retorno dos autos à origem, para a reabertura da fase de instrução processual, para a realização de nova perícia técnica, a ser conduzida por perito diverso, devidamente habilitado e sem qualquer vínculo anterior com as partes ou com a empresa que produziu o levantamento inicial.

A nova perícia deverá ser conduzida mediante a estrita observância do contraditório e da ampla defesa, garantindo-se a efetiva participação dos assistentes técnicos em todas as etapas de coleta dos dados em campo, com a devida intimação prévia da data e local.

O novo perito deverá, entre outros parâmetros, utilizar como elemento balizador para a demarcação e mensuração da Gleba 6-C e da Área 07 a Planta do Empreendimento Moradas da Bolandeira aprovada pela SUCOM em 2001 e as respectivas matrículas imobiliárias com suas averbações, confrontando os dados de área adquirida (ad mensuram) com os de campo, de modo a dirimir a controvérsia da forma mais lídima e imparcial possível.

Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0144193-52.2007.8.05.0001
Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível
APELANTE: LIDIO CELESTINO CONCEICAO
Advogado(s): VICENTE OLIVEIRA RIBEIRO DA SILVA JUNIOR
APELADO: JORGE PETON DE LIMA AZI
Advogado(s):KARINA AZI ROMANO, TAISE FRANCUZ BOVE

Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0144193-52.2007.8.05.0001
Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível
APELANTE: LIDIO CELESTINO CONCEICAO
Advogado(s): VICENTE OLIVEIRA RIBEIRO DA SILVA JUNIOR
APELADO: JORGE PETON DE LIMA AZI
Advogado(s): KARINA AZI ROMANO, TAISE FRANCUZ BOVE

Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0144193-52.2007.8.05.0001
Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível
APELANTE: LIDIO CELESTINO CONCEICAO
Advogado(s): VICENTE OLIVEIRA RIBEIRO DA SILVA JUNIOR
APELADO: JORGE PETON DE LIMA AZI
Advogado(s): KARINA AZI ROMANO, TAISE FRANCUZ BOVE