PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
VOTO
Apelação Criminal nº 8000104-40.2025.8.05.0105
Foro de Origem: Vara Criminal da Comarca de Ipiaú/Ba
Órgão: Segunda Câmara Criminal - Primeira Turma
Recorrentes e Recorridos: Ministério Público do Estado da Bahia e Josivan Brito de Jesus
Promotora de Justiça: Caroline Vianna Longhi
Defensora pública: Marcela Giacomeli
Procuradora de Justiça: Eny Magalhães Silva
Relator: Julio Cezar Lemos Travessa
Conforme relatado, trata-se de APELAÇÕES SIMULTÂNEAS interpostas ao ID.104474048 pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA e aos IDs.104474049 e 104474058 por JOSIVAN BRITO DE JESUS contra sentença ao ID.104474035, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Ipiaú/Ba, o que como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, a pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, sendo substituída por duas restritivas de direitos, prestação pecuniária no importe de 03 salários-mínimos em até 20 (vinte) vezes em depósito judicial e prestação de serviço a entidades públicas pelo período integral da condenação.
Inicialmente, conhece-se do recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, eis que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.
Por outro lado, conhece-se em parte do recurso interposto por JOSIVAN BRITO DE JESUS, eis que, no que se refere ao pleito de isenção das custas processuais, dispõe o artigo 804 do Código de Processo Penal que “A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”, sendo a hipossuficiência do Apelante verificada pelo Juízo de Execuções, quando do início da execução da pena, não neste momento processual.
Nesse sentido, a jurisprudência do STJ se posiciona, veja:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE FUNDADA NA SÚMULA N. 83/STJ. INDICAÇÃO DE PRECEDENTES CONTEMPORÂNEOS OU SUPERVENIENTES. AUSÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A decisão agravada não conheceu do agravo em recurso especial interposto por ter a parte agravante deixado de impugnar especificamente, nas razões do agravo, a incidência de óbice ventilado pela Corte a quo para inadmitir o recurso especial. 2. A falta de impugnação específica de todos os fundamentos utilizados na decisão agravada (despacho de inadmissibilidade do recurso especial) atrai a incidência da Súmula n. 182 desta Corte Superior. 3. Na espécie, o agravante, de fato, deixou de impugnar especificamente, de forma efetiva e pormenorizada, nas razões do agravo em recurso especial, o entrave atinente à incidência da Súmula n. 83/STJ, apontado pelo Tribunal a quo como fundamento para inadmitir o recurso especial. 4. É firme o entendimento deste Superior Tribunal no sentido de que, inadmitido o recurso especial com fundamento na incidência da Súmula n. 83/STJ, a impugnação deve indicar precedentes contemporâneos ou supervenientes aos mencionados na decisão recorrida, com vistas a demonstrar que outro é o entendimento jurisprudencial desta Corte, o que não ocorreu na hipótese dos autos. Precedentes. 5. In casu, em que pese tenha a parte agravante, nas razões do agravo em recurso especial, incluído um tópico específico para impugnar a incidência do entrave do enunciado n. 83 da Súmula desta Corte Superior (e-STJ fl. 2628/2630), verifico que, no ponto, se limitou a asseverar que não caberia ao Tribunal a quo adentrar no mérito do recurso especial, no exercício de juízo de admissibilidade, não logrando demonstrar, por meio do apontamento de precedentes contemporâneos ou supervenientes aos indicados no decisum que inadmitiu o recurso especial, que a jurisprudência deste Superior Tribunal se consolidou em sentido diverso. 6. Por derradeiro, esta Corte Superior possui entendimento consolidado no sentido de que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais ( AgRg no AREsp 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" ( AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018). 7. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 2147780 PI 2022/0181396-2, Data de Julgamento: 27/09/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/10/2022)
Nesse contexto, o pedido de isenção de custas processuais deve ser apurado no Juízo da Execução Penal, momento adequado para aferir as condições econômicas do Apelante JOSIVAN BRITO DE JESUS.
Ainda, em observância ao disposto na Lei nº 12.736/12, que antecipou o momento de aferição da detração penal, deixa-se de conhecer do pleito nesta instância recursal, diante da inexistência, nos autos, de elementos fidedignos, atualizados e devidamente certificados que permitam a análise segura da matéria.
Com efeito, embora conste informação acerca do período de prisão provisória cumprido pelo apelante JOSIVAN BRITO DE JESUS, inexistem dados suficientes acerca de circunstâncias subjetivas relacionadas à execução da pena, especialmente no que se refere à conduta carcerária, eventual prática de faltas disciplinares, remição e demais elementos indispensáveis à aferição do regime prisional adequado, cuja apuração compete, com maior precisão, ao Juízo da Execução Penal.
Dessa forma, considerando que o Juízo da Execução detém melhores condições para examinar a situação executória do apenado, em razão do maior grau de consolidação e atualização das informações pertinentes, determina-se que proceda, de imediato, à análise da eventual detração penal em favor do apelante JOSIVAN BRITO DE JESUS, promovendo, se cabível, a adequação do regime inicial de cumprimento da pena, em observância aos princípios da celeridade e da segurança jurídica.
Assim, passa-se a parte conhecida dos recursos.
Antes de adentrar no mérito do caso em debate, passa-se à análise da preliminar suscitada pela defesa, que pretende a nulidade do processo, alegando a ilegalidade na abordagem policial.
Pois bem, conforme fora relatado “Compareceu a polícia militar oriundo da cidade de Ipiaú/apresentando a pessoa de Josivan Brito de Jesus em razão da guarnição ao fazer incursão no centro da cidade percebeu que o mesmo ao notar a presença da força de segurança dispensou um material ao seu redor; sendo feito a busca pessoal e encontrado um aparelho celular Motorola e uma importância de R$ 20,00 (VINTE REAIS) EM DINHEIRO, e ao redor (próximo do suposto autor) foi encontrado o material entorpecente citado; não sendo apresentado pertences e nem documentos pessoais ficando a disposição da autoridade policia” (ID.104472541).
Dessa forma, em que pese os argumentos apontados pelo apelante ao ID.104474058, a preliminar não comporta acolhimento, visto o quanto disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, in verbis: "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".
Sobre fundada suspeita, leciona Guilherme Nucci:
“é requisito essencial e indispensável para a realização da busca pessoal, consistente na revista do indivíduo. Suspeita é uma desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil, por natureza, razão pela qual a norma exige fundada suspeita, que é mais concreto e seguro. Assim, quando um policial desconfiar de alguém não poderá valer-se, unicamente, de sua experiência ou pressentimento, necessitando, ainda, de algo mais palpável, como a denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado para o cometimento do delito, bem como pode ele mesmo visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando a nítida impressão de se tratar de um revólver.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 13ª Edição. Revista, atualizada e ampliada. Pág. 586).
Nesse contexto, o STJ entende que “fundada suspeita” “é um conceito legal que avalia as circunstâncias específicas para determinar se há motivos razoáveis de envolvimento em atividades criminosas. Essa avaliação considera fatores como comportamento suspeito, informações recebidas e características do indivíduo ou veículo”, veja:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL . FUNDADAS SUSPEITAS. OCORRÊNCIA. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO . 1. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a busca pessoal, conforme o art. 244 do CPP, dispensa mandado quando há prisão ou fundada suspeita de posse de arma proibida, objetos ou papéis delituosos, ou quando determinada no curso de busca domiciliar. Além disso esta Corte Superior possui entendimento segundo o qual a busca veicular equipara-se à busca pessoal, desde que haja fundada suspeita de crime . 2. No caso dos autos, a busca veicular realizada pelos policiais militares no caso em análise se mostrou legal. Com base em informações recebidas via COPOM, o paciente foi abordado pelos policiais enquanto conduzia sua motocicleta Honda vermelha em via pública. Antes da busca veicular, ele descartou duas porções de maconha . Durante a busca pessoal, foram encontradas mais quatro porções da mesma substância, além de R$ 1.127,10 em dinheiro no banco da moto. 3. A fundada suspeita é um conceito legal que avalia as circunstâncias específicas para determinar se há motivos razoáveis de envolvimento em atividades criminosas . Essa avaliação considera fatores como comportamento suspeito, informações recebidas e características do indivíduo ou veículo. 4. A autonomia da autoridade policial é essencial para combater o tráfico de drogas, desde que fundamentada em fatos objetivos e não em estereótipos. No caso em questão, a correspondência entre as características do veículo abordado e a denúncia anônima fortalece a suspeita de envolvimento com tráfico de drogas . Portanto, não há ilegalidade a ser reparada.4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AgRg nos EDcl no AgRg no HC: 791510 SP 2022/0396747-6, Relator.: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 13/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2023)
Assim, compreende-se que na hipótese dos autos houve fundadas suspeitas da ocorrência do cometimento do crime hábeis a chancelar a medida invasiva, conforme pode-se observar no testemunho dos policiais militares que participaram da prisão em flagrante do Apelante, os quais foram uníssonos no sentido de que estava em posse das substâncias ilícitas (PJE MÍDIAS), veja:
CB PM CHRISTIANO ANDRADE ALMEIDA
“Que a gente tava efetuando rondas e recebemos algumas informações que naquela travessa ali dos Cometas, ele tava traficando (inaudível) que é essa mesma pessoa aí, traficando naquela localidade, já é de conhecimento nosso, que aquela localidade, não só ele mas outras pessoas também costuma traficar ali, mas ele, a gente já sabia que traficava (inaudível) caiu outra vez, em outra situação por conta de (inaudível), que recebeu a denúncia, fizemos uma incursão no beco, chamamos até a outra guarnição devido aquela localidade ter vários becos, (inaudível), chamou a outra guarnição, fez a incursão, quando ele avistou a guarnição, dispensou algo mas a gente conseguiu interceptar ele, fez o processo de abordagem normal, e próximo ele ali, nas mediações foi encontrado uma quantidade de droga, salvo engano foi cinquenta pedras de crack já embalado para o tráfico. Que não se recorda se foi sacola, que ele dispensou o crack salvo engano cinquenta pedra fracionada. Que quando ele viu a guarnição jogou algo fora, que isso foi o que despertou a suspeita além das outras passagens por traficância (…). Que a gente encontrou mostrou pra ele, ele ficou negando. Que viu claramente ele jogar; Que geralmente aquela denúncia daquela localidade ali é o 190, ou também alguns informantes que a gente tem na rua geralmente informa, geralmente até o pessoal (inaudível), tá rolando muito tráfico, não sei o que, (inaudível) essas informações das ligações, (inaudível) populares. Que não é documentado a denúncia anônima, só fica mesmo na nossa ciência, na localidade acontece (inaudível) tipo de coisa. Que a denúncia é específico a ele, na verdade quando ligaram pra lá citaram ele, de nome até “Caroço”, eu mesmo não sabia o nome dele, aí ele foi lá pra averiguar, justamente foi na hora que ocorreu a situação. Que falaram que ele tava traficando naquela localidade ali. Que se recorda o momento da abordagem, que ele tava sentando em frente a uma casa, quando ele viu os policiais em incursão ele levantou, se assustou e dispensou algo. Que não sabe se essa casa que ele tava sentado na frente era dele. Que a gente viu ele dispensando algo aí depois a gente procurando nas variações próximas a ele, a gente encontrou lá. Que com ele foi feita abordagem normal, aí depois quando foi fazer a varredura ao redor do local, encontrado o que tinha arremessado (inaudível). Que não se recorda se foi encontrado com ele no momento da abordagem. Que a distância que foi encontrado em torno de três metros, dois metros do local que ele tava. Que estava no chão não me recordo se tava, porque lá tinha algumas pedras, não me recordo se tava do lado das pedras, se tava embaixo, tava no chão, próximo a ele, questão de dois metros, um metro e meio. Que não se recorda se era asfalto, que acha que era aquele chão cimentado. Que acha que tinha uma pessoa com ele, que não sabe se tava com ele mas como tava próximo a gente abordou também mas não foi encontrado nada de ilícito não. Que no momento que encontrou ele, que não viu ele fazendo alguma atitude de venda, que só tinha outra pessoa com ele. Que foi tudo muito rápido, que não se recorda se tava os dois juntos, (inaudível) de abordagem a ele, essa pessoa tava próxima ali, que não sabe se tava passando, que abordou também. Que não se recorda se havia algum tipo de câmara, que não procurou saber se tinha. Que geralmente quando a gente começa abordar o pessoal nessas áreas faccionadas, o pessoal não fica não, o pessoal saí, se tinha alguém tava por trás da porta, olhando pela greta, alguma coisa. Que assim que ele foi abordado, foi levado pra delegacia de Jequié. Que na verdade o plantão central é lá, qualquer prisão que a gente faz, fim de semana, não me recordo se foi fim de semana ou não, que antes fim de semana apresenta aqui e hoje nem mais fim de semana apresenta aqui, ou seja, qualquer flagrante que a gente tiver fim de semana, durante o dia ou a noite é Jequié, qualquer flagrante a partir de oito horas, Jequié, de segunda a sexta, aqui só recebe se por ventura for de segunda a sexta, horário administrativo. Que o local que foi feita a diligência era local de prática de tráfico de drogas, inclusive um local que tem uma situação a pouco tempo atrás, um colega nosso tomou um tiro e ocorreu cinca auto de resistência naquela localidade.”.
SD PM UILLIAM MACEDO ALVES: “Que se recorda mais ou menos da ocorrência que a Magistrada narrou. Que foi isso mesmo. Que a gente chegou (inaudível), ele dispensou algo, fez a varredura no local, fez a abordagem e encontramos a droga. Que recebeu denúncia via CICOM também. Que não tem acesso, que chega a denúncia normal, não fala quem é a pessoa não, que fala que tem um indivíduo traficando no local. Que a atitude suspeita foi que quando ele avistou a guarnição ele jogou uma sacola. Que não lembra se era uma sacola quando viu a guarnição, que ele jogou alguma coisa no chão. Que por conta disso foi abordado; Que se recorda pelos fatos narrados, porque tem tempo e é muita coisa que aconteceu de lá pra cá, é complicado. Que não sabe como funciona o procedimento. Que lembra dele descartando, soltando. Que ele estava nessa travessa, avistou a gente, soltou, (inaudível), fez a abordagem normal. Que não se recorda se ele estava de pé, se tava sentado. Que não se recorda se tinha mais alguma pessoa com ele. Que não se recorda se tinha outras pessoas na rua que poderia ter visto. Que não se recorda se tinha algum tipo de movimentação que pudesse identificar possível venda de drogas. Que na abordagem com ele não foi encontrado alguma coisa, só o material que foi dispensado. Que encontrou esse material dispensado próximo a ele, onde ele dispensou. Que não lembra se era calçada, que ali… é rua mesmo. Que o material era pedra de crack. Que não lembra se havia câmera de segurança na região.”
As circunstâncias apontadas nos testemunhos são indicativos da licitude no proceder dos agentes públicos e autorizaram a ação policial como ela ocorreu, demonstrando-se, desta forma, inconteste a configuração da fundada suspeita que trata o art. 244, do CPP, visto que não houve um juízo subjetivo dos policiais, apenas, de que o apelante era suspeito, mas muito mais do que isto, visto que, ele, de fato, fora flagrado com as substâncias ilícitas apreendidas.
Corroborando o quanto acima enredado, colaciona-se jurisprudência deste eg. Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRETENSÃO RECURSAL: PRELIMINARES DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR QUE CONTAMINARIAM, POR DERIVAÇÃO, O DECISUM CONDENATÓRIO. ALEGADA AUSÊNCIA DE PRÉVIA JUSTA CAUSA QUANTO À BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. INVESTIGAÇÕES POLICIAIS JÁ INDICAVAM A LOCALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE COMO SENDO PONTO PERIGOSO E DE ALTA TRAFICÂNCIA DE ENTORPECENTES. RÉU QUE DEMONSTROU NERVOSISMO, EMPREENDEU FUGA AO AVISTAR A VIATURA POLICIAL E QUE DISPENSOU MOCHILA CONTENDO VARIADAS SUBSTÂNCIAS ILÍCITAS (“COCAÍNA” E “MACONHA”). CONJUNTO DE CIRCUNSTÂNCIAS PRÉVIAS QUE REVELAM A EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. RESPEITADOS OS ARTS. 240, §2º, E 244, AMBOS DO CPP. BUSCA PESSOAL LEGÍTIMA E VÁLIDA. PRECEDENTES DO STF. ARGUIDA A AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO DO ACUSADO OU DE SEUS FAMILIARES, PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA, DE MANDADO JUDICIAL E DE HIPÓTESE DE FLAGRANTE DELITO, COMO JUSTIFICATIVA DA SEGUNDA PRELIMINAR. INACOLHIMENTO. RÉU QUE FOI FLAGRADO PORTANDO SIMULACRO DE ARMA DE FOGO, CERTA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES E QUE INVADIU DOMICÍLIO ALHEIO E DESABITADO. CONTEXTO ANTERIOR, DA BUSCA PESSOAL, A LEGITIMAR O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIARAM A PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES, QUE É CLASSIFICADO COMO CRIME PERMANENTE. HIPÓTESE DE FLAGRANTE DELITO. PREPOSTOS POLICIAIS QUE ESTAVAM NO EXERCÍCIO DO ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. BUSCA DOMICILIAR QUE SE ENQUADRA NA EXCEÇÃO CONTIDA NO ART. 150, §3º, INCISO II, DO CP. ATIPICIDADE DA CONDUTA DOS POLICIAIS, A TAMBÉM FUNDAMENTAR, INVARIAVELMENTE, A BUSCA DOMICILIAR. EXIGÊNCIA QUE A CASA ESTEJA HABITADA COMO OBJETO MATERIAL DO DELITO DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO (ART. 150, §4º, DO CP). PRECEDENTES. RESPEITADO O ART. 5º, INCISO XI, DA CF, PORTANTO. BUSCA DOMICILIAR LICITAMENTE EFETUADA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO RÉU POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVA DA MERCÂNCIA E DE IMPARCIALIDADE DOS PREPOSTOS POLICIAIS PARA FIGURAR COMO TESTEMUNHAS. IMPOSSIBILIDADE. ROBUSTO ACERVO PROBATÓRIO QUANTO À AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. DEPOIMENTOS SEGUROS, UNÍSSONO E HARMÔNICO DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE. VALIDADE. MANIFESTAÇÕES QUE SE PRESTAM COMO AS DE QUALQUER TESTEMUNHA, MORMENTE PORQUE DESCONHECIAM O RÉU. ACUSADO QUE NÃO TROUXE NENHUMA PROVA QUE PUDESSE INFIRMAR TAIS DEPOIMENTOS. HIPÓTESE DE PRESUNÇÃO JURIS TANTUM. PRECEDENTES. VARIADAS SUBSTÂNCIAS ILÍCITAS ENCONTRADAS NA POSSE DO RÉU, TOTALIZANDO 26 GRAMAS DE “COCAÍNA E 209 GRAMAS DE “MACONHA”, APROXIMADAMENTE, ACONDICIONADAS EM VÁRIAS PORÇÕES FRACIONADAS (SACOS E PINOS PLÁSTICOS) PRONTAS PARA A COMERCIALIZAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM A TRAFICÂNCIA. DELITO DE TRÁFICO QUE PRESCINDE DE ALGUM ELEMENTO SUBJETIVO ESPECÍFICO. CRIME QUE SE CONTENTA TÃO SOMENTE COM O PREENCHIMENTO DE ALGUM DOS VERBOS CONTIDOS NO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INACATAMENTO. NATUREZA E CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS A JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. INTELIGÊNCIA DO ART. 42, DA LEI 11.343/2006. REPRIMENDAS MANTIDAS EM TODOS OS SEUS TERMOS. POSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE. PREJUDICADO. PLEITO JÁ DEFERIDO NO DECISUM FUSTIGADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJ-BA - APL: 0700635-70.2021.8.05.0039, Relator: ANTÔNIO CARLOS DA SILVEIRA SÍMARO, Data de Julgamento: 27/04/2023, Segunda Câmara Criminal, 1ª Turma Julgadora, Data de Publicação: 28/04/2023) (grifos aditados)
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE DE ARMA DE FOGO. FLAGRANTE. INVALIDADE. ABORDAGEM POLICIAL. FUNDADA SUSPEITA. EXISTÊNCIA. SUBSTÂNCIAS ILÍCITAS. PORTE. DESTINAÇÃO. MERCANCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS. SUFICIÊNCIA. PLENITUDE. POLICIAIS. VERSÕES. HIGIDEZ. DIVERGÊNCIAS PERIFÉRICAS. IRRELEVÂNCIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INVIABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. CONSUMO PRÓPRIO. NATUREZA E QUANTIDADE. MODO DE CONSUMO. INCOMPATIBILIDADE. CONFISSÃO. OBJETIVIDADE. AUSÊNCIA. RECONHECIMENTO. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº 630 DO STJ. ARMA. CAUSA DE AUMENTO. NORMA. MAIOR BENEFÍCIO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO (ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/06). REINCIDÊNCIA. IMPEDIMENTO. SENTENÇA. MANUTENÇÃO. 1. Para que se reconheça a nulidade da abordagem policial, é impositivo restar evidenciado cuidar-se de ato eivado de cunho imotivado e arbitrário, o que não se confunde com a evidenciação, a partir dos depoimentos dos policiais envolvidos na ocorrência, de que a abordagem do réu decorreu de fundada suspeita da prática dos crimes de tráfico e drogas e porte ilegal de arma, em face das condições de local e horário onde realizada a ronda policial e, especialmente, do comportamento daquele, ao empreender fuga quando percebida a presença da guarnição. 2. Havendo fundada suspeita a desencadear a abordagem e consequente busca pessoal, não há que se cogitar, à luz do art. 244 do Código de Processo Penal, a invalidação das provas materiais obtidas com o réu. (...) 11. Apelação não provida. (TJ-BA - APL: 8011153-61.2022.8.05.0080, Relator: ABELARDO PAULO DA MATTA NETO, Data de Julgamento: 18/10/2023, Primeira Câmara Criminal, Segunda Turma, Data de Publicação: 19/10/2023) (grifos aditados)
No mesmo sentido, veja-se julgamento da Corte da Cidadania:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA DA POSSE DE CORPO DE DELITO. TRANCAMENTO DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. (...) 2. No caso, além das informações anônimas recebidas pelos policiais a respeito da traficância no local onde estava o paciente, os agentes públicos ressaltaram que ele demonstrou nervosismo e dispensou uma sacola no chão quando avistou a guarnição. Com efeito, o ato de dispensar uma sacola na rua ao notar a aproximação da guarnição, somado ao nervosismo demonstrado e à denúncia anônima pretérita de que o acusado estava praticando o crime de tráfico de drogas no local, indica a existência de fundada suspeita de que o recipiente contivesse substâncias entorpecentes e de que o réu estivesse na posse de mais objetos relacionados ao crime. 3. Cabe frisar, aliás, que a apreensão das drogas não decorreu da revista pessoal do paciente, porquanto a sacola com tais objetos havia sido por ele dispensada em via pública anteriormente, de modo que não estava mais junto ao seu corpo. 4. Ordem denegada”. (STJ - HC: 742815 GO 2022/0147669-8, Data de Julgamento: 23/08/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2022) (grifos acrescidos)
Do exposto, tem-se que, no caso em análise, não só havia a fundada suspeita, como esta fora, efetivamente, transmutada em realidade, haja vista que se realizou a busca pessoal e fora encontrada substância proscrita, conforme laudo de exame pericial ao ID.104474032.
Portanto, no presente caso, verifica-se que a abordagem policial fora pautada na conduta do Apelante não de forma genérica e indiscriminada, mas com o fito de, evidentemente, garantir a obrigação que o Estado tem de preservar a segurança da coletiva.
Logo, rejeita-se a preliminar aventada, uma vez que restou comprovado nos autos que a diligência foi realizada em conformidade com o atual entendimento das Cortes Superiores, restando evidente as fundadas razões para a abordagem e a busca pessoal no acusado, não sendo possível, portanto, acolher o pleito defensivo.
Superada a preliminar, passa-se ao mérito.
Cuida-se de interposição de Recursos de Apelação, nos quais o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA requer a reforma da decisão para que seja afastada, em sua integralidade, a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, e, por outro lado, JOSIVAN BRITO DE JESUS pleiteia sua absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação da conduta para porte de drogas para consumo pessoal, previsto no art. 28 da Lei de Drogas. A defesa também pleiteia a exclusão ou redução da prestação pecuniária e da pena de multa, em razão da hipossuficiência financeira do réu e da desproporcionalidade dos valores fixados.
Nesse contexto, extrai-se dos autos que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA ofereceu denúncia ao ID.104472540 contra JOSIVAN BRITO DE JESUS, nascido em 22/04/1977, em razão de, em 30/12/2024, trazer consigo drogas, com finalidade mercantil, em desacordo com a lei.
“[...] Conforme consta nos autos, no dia 30 de dezembro 2024, por volta das 11h30min, em via pública, nas imediações da Travessa das Cometas, centro de Ipiaú, o acusado trazia consigo drogas, com finalidade mercantil, em desacordo com a lei.
Nos termos narrados pelos militares, na ocasião dos fatos, uma guarnição policial fazia rondas no local supra, já conhecido pela intensa atividade de tráfico de drogas. Na oportunidade, os agentes policiais visualizaram o acusado, que dispensou um material que trazia consigo ao avistar a viatura.
Seguindo o ensejo, os militares realizaram a abordagem, tendo de logo reconhecido o denunciado Josivan, contumaz na prática de tráfico Na busca pessoal, foi encontrado com ele um celular e a quantia de R$ 20,00 (vinte reais). Além disso, foi apreendido o material por ele dispensado, constatando tratar-se de 50 (cinquenta) pedras de material assemelhado a crack.
Realizada a prisão em flagrante, os militares conduziram o acusado à Autoridade Policial com vistas à adoção das medidas cabíveis.
Auto de exibição e apreensão e laudo de constatação do entorpecente em id. 482677335, pág. 13 e 482677337, pág. 02, respectivamente.
Diante do exposto, o denunciado praticou o crime previsto no art. 33, caput, lei 11.343/2006, razão pela qual requer o Ministério Público que seja recebida a presente denúncia com a citação do denunciado e regular processamento do feito, até decisão final condenatória, protestando, desde logo, pela oitiva das testemunhas adiante arroladas. [...]”
Na sentença ao ID.104474035, julgou-se procedente o pedido formulado na denúncia, para condenar JOSIVAN BRITO DE JESUS como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, a pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, sendo substituída por duas restritivas de direitos, prestação pecuniária no importe de 03 salários-mínimos em até 20 (vinte) vezes em depósito judicial e prestação de serviço a entidades públicas pelo período integral da condenação.
“[...]II- FUNDAMENTAÇÃO
Trata-se de ação penal pública incondicionada, objetivando-se apurar a conduta de JOSIVAN BRITO DE JESUS, pela prática do delito tipificado na denúncia (artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006).
Inicialmente, impende ressaltar que o presente processo não padece de qualquer nulidade, tendo tramitado dentro dos ditames legais e constitucionais.
Preliminar de nulidade por ilegalidade da busca pessoal
A defesa sustenta a ilegalidade da busca pessoal, alegando que os policiais teriam realizado ilicitamente busca pessoal no acusado, sem mandado judicial em razão do excesso de subjetivismo.
No entanto, tal alegação não encontra respaldo nos autos. Conforme se extrai dos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela abordagem, o acusado foi interceptado em via pública, momento em que foi visualizado dispensando um objeto. Após varredura nas imediações, foram localizadas substâncias entorpecentes próximas ao local onde ele se encontrava. A análise detida dos autos demonstra que a guarnição policial foi acionada para verificar denúncia de tráfico de drogas no local indicado, e, ao se aproximar, constatou que o acusado apresentava sinais evidentes de nervosismo. Diante dessa conduta suspeita, os policiais observaram o acusado arremessando um objeto, posteriormente identificado como substância entorpecente, em tentativa clara de se desfazer do material ilícito. A abordagem, portanto, ocorreu em contexto de fundada suspeita, amparada por situação de flagrante delito, nos termos do art. 302 do Código de Processo Penal, reforçada ainda pelo fato de que os policiais já conheciam o acusado de ocorrências anteriores relacionadas ao tráfico de drogas. Assim, não há qualquer ilegalidade na atuação policial, que se deu dentro dos limites da legalidade e no exercício regular da função da Polícia Militar como aspecto ostensivo e preventivo.
A Defesa alega supostas contradições entre os depoimentos prestados pelos policiais na fase inquisitorial e aqueles colhidos em Juízo. No entanto, ao se analisar detidamente os elementos constantes dos autos, constata-se que não há qualquer inconsistência relevante entre as declarações. Em audiência, ambos os policiais (id. 483040902, págs. 10 e 16) confirmaram que integravam a guarnição que realizou uma incursão policial. O termo "incursão", no contexto da atividade policial, refere-se a uma ação tática que pressupõe a entrada em local específico para averiguação ou repressão de delito, geralmente fundamentada em indícios ou denúncias. Nesse sentido, os depoimentos colhidos em Juízo estão plenamente alinhados com os relatos prestados anteriormente. Os policiais informaram que, após receberem denúncias anônimas via 190, inclusive mais de uma, contendo a descrição e o apelido do suspeito, passaram a realizar rondas no local indicado. Durante a diligência, presenciaram o acusado tentando se desfazer de substância entorpecente ao notar a aproximação da viatura. Tais informações demonstram a coerência dos depoimentos e reforçam a verossimilhança das versões apresentadas, não havendo, portanto, qualquer contradição que comprometa a credibilidade da atuação policial ou que beneficie a tese defensiva.
Os depoimentos prestados pelos policiais, tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, foram coerentes, firmes e convergentes entre si, colhidos de forma separada e sem contradições relevantes. Importante destacar que os policiais conheciam previamente o acusado de outras abordagens.
A materialidade do delito encontram-se cabalmente comprovada nos autos, pelas provas colhidas durante a instrução, sobretudo pelos depoimentos das testemunhas bem como o Auto de Exibição e Apreensão (id. 483040902, pág. 14) e o Laudo de Exame Pericial (id. 483040902, pág. 29).
Com relação à autoria e responsabilidade penal do Réu, bem como quanto às demais circunstâncias supramencionadas, necessário se torna proceder o estudo das provas carreadas nos autos, cotejando-as com os fatos descritos na denúncia.
Em análise dos autos, vejamos depoimentos prestados em Juízo.
Assim, o acusado JOSIVAN BRITO DE JESUS afirmou em Juízo, “Que tinha acabado de chegar do Fórum, que não correu, que pra que vai correr se ele vai achar uma droga distante de mim… Que tinha acabado de chegar do Fórum, tava assinando, como que vou correr de uma coisa que não foi meu, que eles tá falando que a droga era minha, eles me topou sentado, tinha acabado de chegar do fórum, como que vou dispensar essa droga? Eles já em cima de mim, colado, tudo perto da minha casa onde eu moro, como eu ia dispensar essa droga pra outro local? Que a prisão foi na rua mesmo. Que quando os policiais chegaram nem correu nem dispensou nada, que não tinha nada, eles tão falando que achou em outro local, distante três metros, como que vou sair do local que ele me viu pra dispensar essa droga. Que não chegou a ver quem dispensou a droga, que não sabe nem informar, porque também não tinha gente na rua, só tinha o pessoal que tava sentado na minha beira e outro pessoal que tava trabalhando, distância dez metro. Que não dispensou nada de sacola, que ele já me pegou sentado, tinha acabado de chegar do Fórum, ainda ele fez uma pergunta pra mim “como é que você chega do Fórum e tá com essa roupa?” Eu fui falar bem assim “eu não tenho roupa pra vestir não?”, e foi me batendo. Que tava com uma bermuda preta com uma camiseta que ficou aqui no presídio de Jequié. Que já tava assinando o papel já, cinco meses, nesse mês de abril era um feriado e eu não tava sabendo se o Fórum tava aberto, só que eu fui, porque tem responsa de ir, que minha obrigação é ir no Fórum pra ver se tá aberto ou não, pra assinar o papel, só que quando eu retornei do fórum eu sentei nesse beco onde eles me pegaram (…), ele foi me agrediu já falando que a droga era minha, o Christiano saiu uma distância de dez metro e já apareceu com essa droga dizendo que era minha. Que tá falando de Christiano porque eu já moro em Ipiaú há dois anos já e guarnição toda de Ipiaú eu conheço, conhecia assim, vejo passando direto; Que quando os policiais chegaram eu tava sentado. Que estava sentado no mesmo local que eu morava, no beco dos dez. Que esse local era de frente da minha casa. Que tinha alguém, que o Juninho tava comigo, que o pessoal tava trabalhando fazendo uma casa lá mas tava mais distante. Que teve gente que viu já chegando e me abordando logo. Que teve gente na rua que viu também. Que não topou nada comigo a não ser vinte reais e um celular. Que tava só com isso, que esses vinte reais que minha mãe tinha trazido pra mim cem reais, aí gastei oitenta e ficou vinte, porque era na virada do Natal, ela veio trazer pra mim até na rodoviária de Ipiaú. Que ele andou uma distância de dez metro pra chegar com essa droga, dizendo que era minha e essa droga não é minha, que eles invadiu minha casa duas vezes, como é que não achou nada e vai falar que a droga é minha. Que nesse dia eles entraram na casa, entrou de noite e de dia. Que eles deram um bocado de tapa no peito pra descobrir coisa que não era minha, e eu assumi que não é e não é mesmo, porque se eu fosse homem de assumir eu fala que era minha mesmo, porque isso aí jamis vai pra justiça de frente pra justiça mentir. ”.
Contudo, analisando os depoimentos coletados em Juízo, verifica-se que não restam quaisquer dúvidas de que o réu estava de fato praticando o delito de tráfico de drogas, senão vejamos:
Depoimento em Juízo da testemunha de acusação CB PM CHRISTIANO ANDRADE ALMEIDA , afirmou: “Que a gente tava efetuando rondas e recebemos algumas informações que naquela travessa ali dos Cometas, ele tava traficando (inaudível) que é essa mesma pessoa aí, traficando naquela localidade, já é de conhecimento nosso, que aquela localidade, não só ele mas outras pessoas também costuma traficar ali, mas ele, a gente já sabia que traficava (inaudível) caiu outra vez, em outra situação por conta de (inaudível), que recebeu a denúncia, fizemos uma incursão no beco, chamamos até a outra guarnição devido aquela localidade ter vários becos, (inaudível), chamou a outra guarnição, fez a incursão, quando ele avistou a guarnição, dispensou algo mas a gente conseguiu interceptar ele, fez o processo de abordagem normal, e próximo ele ali, nas mediações foi encontrado uma quantidade de droga, salvo engano foi cinquenta pedras de crack já embalado para o tráfico. Que não se recorda se foi sacola, que ele dispensou o crack salvo engano cinquenta pedra fracionada. Que quando ele viu a guarnição jogou algo fora, que isso foi o que despertou a suspeita além das outras passagens por traficância (…). Que a gente encontrou mostrou pra ele, ele ficou negando. Que viu claramente ele jogar; Que geralmente aquela denúncia daquela localidade ali é o 190, ou também alguns informantes que a gente tem na rua geralmente informa, geralmente até o pessoal (inaudível), tá rolando muito tráfico, não sei o que, (inaudível) essas informações das ligações, (inaudível) populares. Que não é documentado a denúncia anônima, só fica mesmo na nossa ciência, na localidade acontece (inaudível) tipo de coisa. Que a denúncia é específico a ele, na verdade quando ligaram pra lá citaram ele, de nome até “Caroço”, eu mesmo não sabia o nome dele, aí ele foi lá pra averiguar, justamente foi na hora que ocorreu a situação. Que falaram que ele tava traficando naquela localidade ali. Que se recorda o momento da abordagem, que ele tava sentando em frente a uma casa, quando ele viu os policiais em incursão ele levantou, se assustou e dispensou algo. Que não sabe se essa casa que ele tava sentado na frente era dele. Que a gente viu ele dispensando algo aí depois a gente procurando nas variações próximas a ele, a gente encontrou lá. Que com ele foi feita abordagem normal, aí depois quando foi fazer a varredura ao redor do local, encontrado o que tinha arremessado (inaudível). Que não se recorda se foi encontrado com ele no momento da abordagem. Que a distância que foi encontrado em torno de três metros, dois metros do local que ele tava. Que estava no chão não me recordo se tava, porque lá tinha algumas pedras, não me recordo se tava do lado das pedras, se tava embaixo, tava no chão, próximo a ele, questão de dois metros, um metro e meio. Que não se recorda se era asfalto, que acha que era aquele chão cimentado. Que acha que tinha uma pessoa com ele, que não sabe se tava com ele mas como tava próximo a gente abordou também mas não foi encontrado nada de ilícito não. Que no momento que encontrou ele, que não viu ele fazendo alguma atitude de venda, que só tinha outra pessoa com ele. Que foi tudo muito rápido, que não se recorda se tava os dois juntos, (inaudível) de abordagem a ele, essa pessoa tava próxima ali, que não sabe se tava passando, que abordou também. Que não se recorda se havia algum tipo de câmara, que não procurou saber se tinha. Que geralmente quando a gente começa abordar o pessoal nessas áreas faccionadas, o pessoal não fica não, o pessoal saí, se tinha alguém tava por trás da porta, olhando pela greta, alguma coisa. Que assim que ele foi abordado, foi levado pra delegacia de Jequié. Que na verdade o plantão central é lá, qualquer prisão que a gente faz, fim de semana, não me recordo se foi fim de semana ou não, que antes fim de semana apresenta aqui e hoje nem mais fim de semana apresenta aqui, ou seja, qualquer flagrante que a gente tiver fim de semana, durante o dia ou a noite é Jequié, qualquer flagrante a partir de oito horas, Jequié, de segunda a sexta, aqui só recebe se por ventura for de segunda a sexta, horário administrativo. Que o local que foi feita a diligência era local de prática de tráfico de drogas, inclusive um local que tem uma situação a pouco tempo atrás, um colega nosso tomou um tiro e ocorreu cinca auto de resistência naquela localidade.”.
Ainda em Juízo a testemunha de acusação SD PM UILLIAM MACEDO ALVES: “Que se recorda mais ou menos da ocorrência que a Magistrada narrou. Que foi isso mesmo. Que a gente chegou (inaudível), ele dispensou algo, fez a varredura no local, fez a abordagem e encontramos a droga. Que recebeu denúncia via CICOM também. Que não tem acesso, que chega a denúncia normal, não fala quem é a pessoa não, que fala que tem um indivíduo traficando no local. Que a atitude suspeita foi que quando ele avistou a guarnição ele jogou uma sacola. Que não lembra se era uma sacola quando viu a guarnição, que ele jogou alguma coisa no chão. Que por conta disso foi abordado; Que se recorda pelos fatos narrados, porque tem tempo e é muita coisa que aconteceu de lá pra cá, é complicado. Que não sabe como funciona o procedimento. Que lembra dele descartando, soltando. Que ele estava nessa travessa, avistou a gente, soltou, (inaudível), fez a abordagem normal. Que não se recorda se ele estava de pé, se tava sentado. Que não se recorda se tinha mais alguma pessoa com ele. Que não se recorda se tinha outras pessoas na rua que poderia ter visto. Que não se recorda se tinha algum tipo de movimentação que pudesse identificar possível venda de drogas. Que na abordagem com ele não foi encontrado alguma coisa, só o material que foi dispensado. Que encontrou esse material dispensado próximo a ele, onde ele dispensou. Que não lembra se era calçada, que ali… é rua mesmo. Que o material era pedra de crack. Que não lembra se havia câmera de segurança na região.”.
Registre-se que os depoimentos das testemunhas de acusação, quais sejam, policiais militares, se mostraram coesos e harmônicos, já que as circunstâncias fáticas foram descritas de forma detalhada.
Ademais, é importante destacar que os depoimentos prestados pelos policiais em Juízo revestem-se de inquestionável eficácia probatória, pois tais depoimentos devem ser apreciados como os de qualquer outro cidadão, tanto que podem responder igualmente por falso testemunho. Em razão disso, não se demonstrando que o funcionário público, no caso, o policial, tenha mentido ou que exista fundados motivos para tanto, não há que se cogitar de inviabilidade de seu depoimento.
A guarnição da Polícia Militar agiu em estrito cumprimento do dever legal, após receber denúncia encaminhada por meio do serviço 190. A diligência configurou-se como situação de flagrante delito, enquadrando-se como típica ação de polícia ostensiva, voltada à preservação da ordem pública. Ao se deslocarem até o local indicado na denúncia, os policiais avistaram um indivíduo em atitude suspeita, o qual, ao perceber a aproximação da guarnição, tentou se desfazer de material ilícito. Todo o entorpecente apreendido foi devidamente acondicionado e encaminhado à Delegacia de Polícia Civil, juntamente com o acusado, para que a autoridade policial competente adotasse as providências legais. Ressalte-se que não há qualquer indício de irregularidade ou adulteração por parte dos policiais militares, tampouco dúvida quanto à lisura do procedimento adotado. Importa destacar que a abordagem foi plenamente legal, não havendo qualquer nulidade processual decorrente da atuação policial. Ademais, a eventual lembrança do Soldado PM Uilliam sobre os fatos após a narrativa da Promotora de Justiça não compromete a veracidade dos depoimentos, sobretudo porque o próprio policial confirmou, de forma coerente, a cronologia da diligência, em conformidade com as demais provas constantes nos autos. Diante do conjunto probatório firme e coerente, não há que se falar em aplicação do princípio in dubio pro reo, tampouco se vislumbra hipótese de absolvição com base no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. A materialidade e a autoria estão devidamente comprovadas, restando plenamente justificada a condenação do réu.
Deve ser ressaltado que, para caracterização do crime de tráfico de entorpecentes, é irrelevante a ausência do estado flagrancial no tocante à venda a terceiros, pois trata-se de crime permanente, em que a mera detenção da substância proibida pelo agente, para fins de futura propagação e comércio, basta para o reconhecimento da conduta incriminadora no mencionado art. 33, caput, da Lei 11.343/06. Outrossim, não merece acolhida a pretensão da Defesa para desclassificação do delito para o crime previsto no art. 28 da Lei de drogas, porquanto muito bem evidenciado o crime de tráfico ilícito de entorpecentes descrito na denúncia, considerando as circunstâncias da apreensão, quantidade da droga e forma de acondicionamento, o aparelho celular e dinheiro apreendidos.
Desta forma, estando comprovado que o Réu guardava/mantinha em depósito droga para fins de comercialização, situações, que por si só, caracterizam a prática do ilícito tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.
Assim sendo, não há dúvida quanto à autoria do crime, visto que as circunstâncias da prisão denotam o claro envolvimento do acusado, vez que conforme depoimentos prestados em Juízo, os policiais foram seguros em afirmar que o réu estava na posse de drogas. Em decorrência da diligência foi possível apreender, 50 (cinquenta) embalagens de pedra de crack, já fracionadas e pronta para venda, 01 (um) celular, marca Motorola e R$ 20,00 (vinte reais), comprovando que as drogas tinham características de destinação para mercância, diante da forma que estava fracionadas e embaladas.
Verifica-se a ausência de agravantes e atenuantes.
Ausentes causas de aumento de pena.
A defesa requereu a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, sob o fundamento de que o réu seria primário, de bons antecedentes e não se dedicaria a atividades criminosas nem integraria organização criminosa. Pois bem, forçoso reconhecer que assiste razão à defesa. Conforme entendimento jurisprudencial consolidado, a natureza e quantidade da droga, isoladamente, não configura fundamento idôneo para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, o chamado tráfico privilegiado, podendo tais elementos serem utilizados para determinar o quantum de redutor a ser aplicado. Igualmente, ações penais em curso não impedem a aplicação da causa de diminuição de pena.
O crime caracteriza-se como um fato típico, antijurídico e culpável, exigindo-se, assim, que a conduta do agente esteja descrita na norma incriminadora e que inexista uma justificativa ou causa de exclusão da ilicitude.
Observa-se, no presente caso, que não se encontra qualquer das hipóteses de inimputabilidade, quais sejam, anomalia psíquica (art. 26, caput, CP), menoridade (art. 27, CP) e embriaguez acidental completa (art. 28, §1°, CP).
Caracterizado está, portanto, o crime em seu aspecto formal, como fato típico, ilícito e culpável, impondo-se a aplicação de pena como consequência lógica da conduta praticada pelo acusado.
III – DISPOSITIVO
Pelo exposto, e por tudo mais que consta dos autos, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia, para CONDENAR, JOSIVAN BRITO DE JESUS, já qualificado nos autos, às penas do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, passando a dosar a pena a ser-lhe aplicada, em estrita observância ao disposto pelo art. 68, caput, do citado Diploma Legal.
Atenta ao comando dos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, bem como o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006 passo à dosimetria das penas do condenado, fazendo-o de forma individualizada e consoante os fundamentos a seguir expostos.
A culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar. É primário. Não há maiores elementos sobre a sua personalidade. O motivo do delito é identificável como o desejo de obtenção de lucro fácil, o que já é punido pelo próprio tipo. Quanto as circunstâncias do crime, as mesmas se encontram relatadas nos autos e não há o que valorar. As consequências são inerentes ao próprio tipo, não havendo o que se valorar. Não se pode cogitar acerca do comportamento da vítima. Não existem elementos para se aferir a situação econômica do Réu.
À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão.
Ausentes as circunstâncias agravantes e atenuantes.
Presente a causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, (conforme fundamentação), aplicando no patamar de 1/2 considerando a elevada quantidade (cinquenta pedras) e a grande potencialidade lesiva da droga apreendida (crack), tornando a pena definitiva em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão.
Em vista do quanto disposto pelo artigo 33, parágrafo 2º, “b”, do Código Penal, o Réu deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade anteriormente dosada em, regime ABERTO.
Deixo de aplicar a detração considerando que o tempo de custódia cautelar (cinco meses) não permite, neste momento, a progressão do regime para o aberto, considerando a necessidade de cumprimento de 40% da pena (art. 112, V, da LEP).
No que concerne à pena de multa, deve ser observado o critério bifásico.
O número de dias-multa deve ser fixado de acordo com o artigo 59 do Código Penal e o valor unitário há que guardar conformidade com as possibilidades de desembolso do réu.
Assim sendo e observadas as circunstâncias judiciais já analisadas na fase anterior fixo a pena pecuniária em 500 (quinhentos) dias-multa. Proceder à diminuição, passando a fixar a pena de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.
Tendo em vista a inexistência de informações acerca da condição financeira do acusado, fixo cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos. A pena de multa será corrigida monetariamente, atendendo ao disposto no artigo 49, § recolhida ao Fundo Penitenciário e 2º, do Código Penal, e /ou Fundo Nacional .Antidrogas na forma e prazo estabelecidos no artigo 50 do mesmo diploma legal
Tendo em vista a inexistência de informações acerca da condição financeira do acusado, fixo cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos. A pena de multa será corrigida monetariamente, atendendo ao disposto no artigo 49, § 2º, do Código Penal, e recolhida ao Fundo Penitenciário e/ou Fundo Nacional Antidrogas na forma e prazo estabelecidos no artigo 50 do mesmo diploma legal.
Nesta oportunidade, substituo a pena privativa de liberdade em restritivas de direitos por entender que a culpabilidade, os motivos e as circunstâncias indicam que essa substituição é possível.
Pois bem, de acordo com as circunstâncias judiciais do artigo 59, CP, já analisadas, encontram-se também presentes os requisitos subjetivos exigidos para a substituição da pena.
Além do mais, o condenado preenche o requisito do inciso II, artigo 44, CP, pois não há nos autos prova de que seja reincidente na prática de crime doloso.
Diante disso, com fulcro nos arts. 43, incisos I e IV, 44, incisos I, II e III, e § 2º, do Código Penal, redação dada pela Lei 9.714/98, substituo a pena privativa de liberdade imposta ao condenado JOSIVAN BRITO DE JESUS, por duas restritivas de direitos, assim estabelecidas:
a) Prestação pecuniária no importe de 03 salários-mínimos em até 20 (vinte) vezes em depósito judicial vinculado a estes ou aos autos da respectiva execução penal.
b) Prestação de serviço a entidades públicas, pelo período integral da condenação, devendo o condenado ser encaminhado, via ofício, à Secretaria de Infraestrutura do Município de Ipiaú que indicará os locais e a atividades a serem desempenhadas, devendo encaminhar relatórios trimestrais ao juízo, informando em caso de não comparecimento injustificado e sem compensação de horários e em caso de abandono dos serviços.
A jornada mensal, semanal e diária para a respectiva prestação de serviço, deverá ser estabelecida em conjunto e de comum acordo com o condenado, de modo a não lhe prejudicar a jornada normal de trabalho ou estudos, nos termos do art. 46 e seus parágrafos, do Código Penal.
Deixo de aplicar a detração pois não influenciará no regime inicial fixado.
Em atenção ao comando contido no art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, em consonância com o disposto no art. 91, I, do Código Penal, que enseja, como efeito da condenação, a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime, e, considerando a natureza do crime não há no que se falar em indenização.
Como efeito da condenação, declaro a perda em favor da União da quantia de R$ 20,00 (vinte reais) apreendida juntamente às drogas, pois não houve comprovação de sua origem lícita, devendo a Secretaria adotar as providências cabíveis, com fulcro no art. 91, II, “b” do Código Penal e art. 63, I da Lei de drogas, observando o preceituado no art. 62-A, do mesmo diploma legal.
Tendo em vista o quantum da pena e regime de cumprimento fixados, concedo ao Réu o direito de recorrer em liberdade, revogando a prisão preventiva.
Expeça-se ALVARÁ DE SOLTURA em favor de JOSIVAN BRITO DE JESUS a ser cumprido com as cautelas de praxe.
Por derradeiro, condeno o réu ao pagamento das custas processuais.
Certifique a Secretaria o tempo de custódia cautelar do acusado.
Deixo de determinar o encaminhamento dos autos ao Ministério Público para verificação da possibilidade de ofertar ANPP por verificar desde já que o acusado não faz jus ao benefício. Isso porque em que pese as ações em andamento não inviabilizarem o reconhecimento do tráfico privilegiado, consoante entendimento do STJ, o fato de o acusado responder a outra ação penal pelo mesmo fato configura o impeditivo contido no § 2º, art. 28-A, do CPP.
IV – DISPOSIÇÕES FINAIS
Oportunamente, após o trânsito em julgado desta decisão, tome a Secretaria desta Vara Criminal às seguintes providências:
I - Lance o nome do Réu no rol dos culpados;
II - Expeça-se a guia definitiva em conformidade com o disposto na Lei de Execuções Penais - LEP.
III – Comunique-se a condenação ao Tribunal Regional Eleitoral deste Estado através do sistema INFODIP.
IV - Oficie ao CEDEP, fornecendo informações sobre a condenação do Réu, expedindo o boletim individual previsto no artigo 809 do Código de Processo Penal;
V - Proceda ao recolhimento do valor atribuído a título pena pecuniária e de custas. Caso não haja recolhimento das custas, atualize-se o SCR com a respectiva certidão de não pagamento com o encerramento dos autos no mencionado sistema. Caso não haja recolhimento da pena pecuniária, cientifique-se o Ministério Público.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.
Com o trânsito em julgado, arquivem-se.
Ipiaú/BA, data do sistema.
Leandra Leal Lopes
Juíza de Direito [...]”
Irresignado, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA interpôs recurso de apelação ao ID.104474048, sustentando que o acusado não faz jus ao chamado “tráfico privilegiado”, argumentando que a quantidade e a natureza altamente nociva da droga apreendida, somadas à existência de seis processos criminais anteriores por tráfico de drogas, demonstram dedicação habitual à atividade criminosa, afastando os requisitos legais da minorante. Com base em doutrina e jurisprudência do STJ, o órgão ministerial requer a reforma parcial da sentença para excluir a redução prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas e redimensionar a pena aplicada ao condenado.
Também irresignado, JOSIVAN BRITO DE JESUS interpôs apelação aos IDs.104474049 e 104474058, sustentando existir fragilidade probatória, uma vez que a condenação se baseou essencialmente em depoimentos policiais contraditórios, sem elementos concretos de traficância, requerendo absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação da conduta para porte de drogas para consumo pessoal, previsto no art. 28 da Lei de Drogas. A defesa também pleiteia a exclusão ou redução da prestação pecuniária e da pena de multa, em razão da hipossuficiência financeira do réu e da desproporcionalidade dos valores fixados.
Pois bem.
Dito tudo isso, é cediço que o crime de tráfico de drogas se trata de natureza permanente, consumando-se no momento em que praticado qualquer dos verbos nucleares descritos no artigo 33 da Lei 11.343/06, sendo, pois, um delito de ação múltipla.
Anote-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TIPO CRIMINAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 OU 33, § 3º, AMBOS DA LEI N. 11.343/06. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. I - Inicialmente, vale dizer que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a consumação da infração. II - O eg. Tribunal de origem declinou, de forma explícita, as razões - com base nas provas carreadas aos autos - pelas quais concluiu pela manutenção da condenação da ora agravante quanto ao delito de tráfico de drogas, bem como pela impossibilidade de desclassificação da conduta. Destacou-se, outrossim, que os policias afirmaram que "as Rés gritarem"marijuana"e presenciaram estas oferecerem, aos transeuntes, os doces confeccionados com maconha" (fl. 788), portanto, restando comprovado que a agravante e as corrés estavam na posse coletiva de material entorpecente, expondo-os à venda. III - Assim, não há que se falar em absolvição ou desclassificação, visto que o delito é tipo criminal de ação múltipla, o qual se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no art. 33, da Lei n. 11.343/2006. IV - Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo eg. Tribunal a quo para absolver ou desclassificar a conduta da recorrente, como pretende a Defesa, demandaria, necessariamente, o revolvimento, no presente recurso, do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância. Agravo regimental desprovido”. (STJ - AgRg no AREsp: 2160831 RJ 2022/0203986-0, Data de Julgamento: 07/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2023)(grifos nossos)
Apenas a fim de ratificar o todo quanto estampado, necessário esclarecer que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a autoria e a materialidade delitivas podem ser confirmadas por meio de um conjunto de provas indiretas e convergentes. Nesse sentido:
“HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. A via eleita se revela inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. O alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. FALTA DE PROVAS DA AUTORIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO MANDAMUS. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO ACÓRDÃO QUE MANTEVE A SENTENÇA CONDENATÓRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. 1. A alegada inocência do acusado é questão que demanda aprofundada análise do conjunto probatório produzido em juízo, providência vedada na via estreita do remédio constitucional, em razão do seu rito célere e desprovido de dilação probatória. 2. No processo penal brasileiro vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que o julgador, desde que de forma fundamentada, pode decidir pela condenação, não cabendo na angusta via do habeas corpus o exame aprofundado de prova no intuito de reanalisar as razões e motivos pelos quais a instância ordinária formou convicção pela prolação de decisão repressiva em desfavor do paciente. 3. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 313998 RS 2015/0005644-0, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 19/03/2015, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/03/2015)
“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO. TORTURA. CARÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE EXAME DE CORPO DE DELITO DIRETO. CADÁVER DESAPARECIDO POR AÇÃO DOS RÉUS. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS ATESTADAS POR EXAMES PERICIAIS E TESTEMUNHOS. JUÍZO CONDENATÓRIO BASEADO EM PROVAS PRODUZIDAS NA FASE INQUISITORIAL E DURANTE A FORMAÇÃO DA CULPA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, por suposta carência de provas para a condenação, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. 3. Caso existam elementos a indicarem a prática de ocultação de cadáver, ainda que não tenha havido denúncia quanto a tal crime, não se revela razoável exigir a localização do corpo da vítima, sendo possível reconhecer a prática de crime de tortura com esteio em outros elementos comprobatórios, já que tal vestígio material teria desaparecido em razão de conduta comissiva dos réus, o que não os poderá favorecer. Mais: como corpo delito deve ser entendido o conjunto de todos os vestígios materiais da infração penal, o que não se restringe ao cadáver da vítima. 4. Malgrado o exame de corpo de delito seja essencial quando o crime houver deixado vestígios, se estes desapareceram, a materialidade do crime poderá ser comprovada por outros meios de prova. Na hipótese, o decreto condenatório reconheceu a existência de depoimentos prestados por testemunhas presenciais das práticas delitivas e pela vítima Antônio, bem como de provas periciais, que seriam aptos a demonstrar não só a materialidade do crime no que se refere ao ofendido Ronaldo, mas, também, a participação de todos os pacientes na prática delitiva. Ademais, o desaparecimento do cadáver não implicou omissão quanto ao exame de corpo de delito, que restou realizado sobre os vestígios materiais deixados na cena do crime. 5. In casu, a vítima Antônio foi efetivamente submetida a exame de corpo de delito, que atestou a presença de lesões condizentes com o crime de tortura. Ainda, embora tenha sido ouvido pela autoridade policial, o retrocitado ofendido não prestou depoimento durante a instrução porque veio, em seguida, à óbito. 6. A teor do art. 155 do Código de Processo Penal, não se mostra admissível que a condenação do réu seja fundada exclusivamente em elementos de informação colhidos durante o inquérito e não submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, ressalvadas as provas cautelares e não repetíveis. Contudo, mister se faz reconhecer que tais provas, em atendimento ao princípio da livre persuasão motivada do juiz, desde que corroboradas por elementos de convicção produzidos na fase judicial, podem ser valoradas na formação do juízo condenatório. 7. Hipótese na qual a condenação baseou-se em elementos de informação colhidos no curso do inquérito, consistentes em provas periciais e testemunhos, que foram em sua maior parte reproduzidos em juízo, não havendo se falar em nulidade da sentença. 8. No sistema da persuasão racional ou do livre convencimento motivado adotado pela Constituição Federal (CF, art. 93, IX), inexiste hierarquia entre os elementos probatórios, não sendo possível afirmar que uma prova testemunhal ostente menor valor probante que a de outra espécie, já que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação de todos os elementos de convicção alheados no curso da persecução penal (CPP, art. 155, caput). Demais disso, a convicção do julgador não foi fundada apenas em depoimentos prestados em juízo, pois os testemunhos foram corroborados por provas periciais realizadas na fase inquisitorial. 9. Writ não conhecido. (STJ - HC: 350906 RJ 2016/0061346-1, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 20/06/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/06/2017)(grifou-se)
"Nos crimes praticados por organizações criminosas, é frequente o uso de provas indiretas e elementos circunstanciais, dada a dificuldade de obtenção de testemunhos presenciais. O conjunto probatório, quando harmônico e corroborado por diversos elementos, é suficiente para embasar a condenação" (HC 432.500/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, DJe 21/06/2018). (grifou-se)
Da análise dos autos, verifica-se que a materialidade e a autoria delitivas encontram-se demonstradas pelo Auto de Exibição e Apreensão (ID. 104472541-p.14), o qual evidencia a prisão em flagrante do Apelante na posse de “50 embalagens plásticas transparentes contendo material análogo a crack”, além de um aparelho celular da marca Motorola e da quantia de R$ 20,00 (vinte reais) em espécie, os Laudos de Constatação e Definitivo ao ID. 104472541-p.29 e ao ID.104474032, atestaram que a substância apreendida apresentou resultado positivo para benzoilmetilecgonina (cocaína).
Ademais, os depoimentos das testemunhas policiais revelam que as guarnições receberam denúncias anônimas, via CICOM e por informantes, indicando que o acusado, conhecido pela alcunha de “Caroço”, estaria comercializando entorpecentes na Travessa dos Cometas, local apontado como ponto recorrente de tráfico de drogas. Relataram os agentes que, durante a incursão policial, o réu, ao avistar a aproximação da viatura, demonstrou comportamento suspeito e dispensou um objeto ao chão, sendo posteriormente localizada, nas imediações em que se encontrava, quantidade de pedras de crack já fracionadas e embaladas para comercialização.
Nesse contexto, no entendimento do STJ, os depoimentos prestados pelas testemunhas policiais, em regra, possuem plena eficácia probatória, sendo tal presunção afastada apenas na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações, in verbis:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA . ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ . IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS. VALOR PROBANTE. OFENSA AO ART . 155 DO CPP. NÃO CONFIGURADA. CONDENAÇÃO LASTREADA EM ELEMENTOS SUBMETIDOS AO CRIVO DO CONTRADITÓRIO JUDICIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO . 1. No que concerne à pretensão absolutória, extrai-se do acórdão recorrido que o Tribunal de origem concluiu, com amparo em farto acervo de fatos e provas constante dos autos, notadamente diante do auto de apreensão, do auto de constatação provisória de substância entorpecente, do boletim unificado, do laudo definitivo de exame em substância, da prisão do recorrente em flagrante delito, em local conhecido como ponto de intenso comércio de drogas, dos depoimentos dos policiais, tanto na fase inquisitiva quanto na judicial, e a partir da ponderação das circunstâncias do delito - apreensão de 16, 4g (dezesseis gramas e quatro decigramas) de cocaína, fracionadas em 4 (quatro) papelotes, além da apreensão de dinheiro em espécie, em poder do recorrente, totalizando R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais) -, que a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas ficaram suficientemente demonstradas (e-STJ fls. 215/218). 2 . Nesse contexto, inviável, no caso em tela, entender de modo diverso, dada a necessidade de reexame de elementos fático-probatórios, vedado nesta via recursal. Incidência do óbice da Súmula n. 7/STJ. 3 . Ademais, conforme asseverado pelas instâncias ordinárias, a prática do delito pelo recorrente foi devidamente comprovada por elementos de prova colhidos na fase investigativa, e corroborados pela prova testemunhal colhida na fase judicial, circunstância que afasta a alegada violação do art. 155, do CPP. 4. Outrossim, é pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes. 5. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 1997048 ES 2021/0336495-0, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)
É, outrossim, o entendimento adotado por essa Corte:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. RECURSO SEM PREPARO. RECEBIMENTO. EM AÇÕES PENAIS PÚBLICAS, O PREPARO PODE SER REALIZADO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. ENTENDIMENTO DO STF. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. TESTEMUNHAS FIRMES E HARMÔNICAS ENTRE SI. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. ENTENDIMENTO DO STJ. RECORRER EM LIBERDADE. DESPROVIMENTO. RISCO DE REITERAÇÃO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Recurso recebido, ainda que sem prévio preparo. Conforme entendimento consolidado do STF, em ações penais públicas, as custas somente são exigíveis após o trânsito em julgado. O Apelante Valdemar José Roberto foi flagranteado mantendo, em seu estabelecimento comercial, 50 "petecas" de cocaína, pesando 50,1g. Quanto a Sebastião José dos Santos, no momento do flagrante, trazia consigo 03 "petecas" de cocaína, além de manter, escondidas em um cano no quintal de sua residência, 202 "petecas" de cocaína, pesando 125,76 g. Ambos tentam atribuir o crime a um menor de 17 anos, porém essa versão está em conflito com as demais provas dos autos. Oitiva judicial de três policiais que são firmes e harmônicos em apontar os Réus como autores do delito. Ao Acusado Valdemar, condenado a 05 anos de reclusão no regime inicial semiaberto, foi negado o direito de recorrer em liberdade. Permanência dos requisitos do art. 312 do CPP. Risco de reiteração da conduta. Garantia da ordem pública. O Apelante responde a outro processo, com sentença condenatória, por tráfico de drogas. Não há incompatibilidade entre o regime inicial semiaberto e a prisão cautelar, se os requisitos da prisão provisória estiverem presentes. Orientação do STJ. O Réu está custodiado no Conjunto Penal de Juazeiro, que dispõe de estrutura para a execução provisória no regime semiaberto. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0505508-43.2016.8.05.0146, Relator (a): Carlos Roberto Santos Araújo, Segunda Câmara Criminal – Primeira Turma, Publicado em: 11/04/2018) (TJ-BA – APL: 05055084320168050146, Relator: Carlos Roberto Santos Araújo, Segunda Câmara Criminal – Primeira Turma, Data de Publicação: 11/04/2018)(grifos nossos)
Registre-se que, no caso em tela, não há elementos indicativos de que os policiais teriam razão para imputar falsamente o cometimento do crime ao Apelante, motivo pela qual deve dar-se especial relevância às suas declarações.
Ainda, no caso em tela, a Defesa requereu a desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas, o que não merece prosperar, já que dispõe o artigo 28, §2º, da Lei 11.343/2006, veja:
“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
(…)
§2º. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”
(…)
Tomando por base tais premissas, extrai-se do conjunto probatório que o apelante não era usuário de drogas, mas se valia da mercancia das substâncias entorpecentes.
Ademais, importante ressaltar que a condição de usuário não afasta, por si só, a traficância.
Nessa linha de entendimento, a jurisprudência do STJ se posiciona, veja:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO PRÓPRIO . IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. COEXISTÊNCIA DA CONDIÇÃO DE USUÁRIO E TRAFICANTE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS E PETRECHOS . CONDUTA HABITUAL. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO . I. CASO EM EXAME1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial em que o recorrente pretendia a desclassificação da condenação por tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11 .343/2006) para o delito de porte de entorpecentes para consumo próprio (art. 28 da mesma lei).A defesa argumenta que a quantidade de drogas apreendidas era compatível com o uso pessoal. II . QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão central consiste em verificar se há elementos suficientes para a desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte de droga para uso próprio, conforme o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, considerando as circunstâncias do caso concreto, a quantidade de droga apreendida e as provas produzidas nos autos . III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O acórdão recorrido concluiu, com base nos depoimentos dos policiais e nas provas materiais, que o recorrente praticava o tráfico de drogas. Foram apreendidas na posse do réu quantidades significativas de entorpecentes, além de objetos típicos da traficância, como embalagens e balanças de precisão, circunstâncias que reforçam o comércio ilícito e afastam a tese de uso pessoal . 4. A defesa pretende a desclassificação do crime para o art. 28 da Lei de Drogas, mas essa revisão demanda reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial, conforme a Súmula nº 7 do STJ. 5 . A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a condição de usuário não é incompatível com a prática do tráfico de drogas, sendo possível a coexistência das duas situações, desde que devidamente comprovadas. 6. A condenação por tráfico de drogas está fundamentada em elementos concretos que demonstram a habitualidade do réu na prática ilícita, justificando a manutenção do enquadramento no art. 33 da Lei de Drogas .IV. AGRAVO CONHECIDO E RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
(STJ - AREsp: 2491916 RO 2023/0388030-7, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 27/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/12/2024)
Ainda, como se sabe, é relativa a presunção da condição de usuário definida pelo col. STF, por ocasião da edição do Tema 506, de sorte que, quando e se o caso, poderá ser afastada se presentes elementos indicativos da traficância, ressalva feita pela própria Corte Suprema, veja:
Tema 506 - Tipicidade do porte de droga para consumo pessoal.
Relator(a):
MIN. GILMAR MENDES
Leading Case:
RE 635659
Descrição:
Recurso extraordinário, em que se discute, à luz do art. 5º, X, da Constituição Federal, a compatibilidade, ou não, do art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica o porte de drogas para consumo pessoal, com os princípios constitucionais da intimidade e da vida privada.
Tese:
1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);
2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;
3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;
4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;
5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.
Assim, estão presentes elementos que indicam o intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga e as circunstâncias da apreensão.
É cediço que a jurisprudência do STJ é no sentido de que a atenuante da confissão deve ser reconhecida, não importando se é parcial, in verbis:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL (166 G DE MACONHA). DOSIMETRIA . CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. ATENUAÇÃO OBRIGATÓRIA. TESE DE IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A REINCIDÊNCIA. HIPÓTESE ONDE O AGRAVADO NÃO É MULTIRREINCIDENTE . MANUTENÇÃO DO JULGADO QUE SE IMPÕE. 1. Somente na hipótese de multirreincidência é que há falar em preponderância da agravante sobre a atenuante. Sendo disposta somente uma anotação apta a configurar a reincidência, impõe-se a compensação integral com a confissão, ainda que parcial ou qualificada . 2. A confissão do paciente, embora utilizada para lastrear a convicção do julgador acerca da procedência da acusação, não foi compensada com a reincidência, pois as instâncias ordinárias entenderam pela preponderância dessa última. Entretanto, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, independe se a confissão foi integral ou parcial, quando utilizada para fundamentar a condenação (HC n . 337.662/RJ, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 01/08/2016). [...] Ordem concedida, de ofício, para compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão parcial e redimensionar as penas do paciente na terceira etapa da dosimetria (HC n. 435.676/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 1/8/2018). 3 . Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 2096889 MG 2023/0332848-2, Relator.: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 11/03/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2024)
Ademais, em relação à dosimetria foram realizados os pedidos defensivos de exclusão ou redução da pena de multa. Por sua vez, o Ministério Público pugnou pelo afastamento do tráfico privilegiado.
Na primeira fase da dosimetria, a magistrada analisou as circunstâncias judiciais previstas nos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas, concluindo que a culpabilidade era normal à espécie, que o réu era primário e inexistiam elementos desfavoráveis acerca de sua personalidade, circunstâncias ou consequências do delito, razão pela qual fixou a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão.
Na segunda fase, reconheceu a ausência de circunstâncias agravantes e atenuantes.
Já na terceira fase, aplicou a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/2, em razão da elevada quantidade de droga apreendida (cinquenta pedras de crack) e da alta potencialidade lesiva do entorpecente, tornando definitiva a pena em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto.
A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária no valor de 03 salários-mínimos e prestação de serviços à comunidade pelo período da condenação.
Quanto à pena de multa, esta foi fixada inicialmente em 500 dias-multa, reduzida posteriormente para 250 dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
Nesse contexto, para a concessão da causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, exige-se que o acusado preencha alguns requisitos de caráter pessoal, veja:
Art. 33. [...]
§ 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Assim, da leitura da norma, extrai-se que para a incidência do referido redutor é necessário o preenchimento dos requisitos legais:
a) o agente seja primário;
b) com bons antecedentes;
c) não se dedique às atividades delituosas; e
d) não integre organização criminosa.
Todavia, analisando-se os autos, percebe-se ter razão o Parquet em rechaçar o reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado.
Isto ocorre porque o insurgente não preenche os requisitos previstos no §4º do art. 33, da Lei de Drogas, restando evidenciado nos autos sua dedicação à atividade criminosa, especialmente, pelo modus operandi empregado pela quantidade (cinquenta pedras de crack) e por figurar como parte passiva em 6 (seis) processos criminais anteriores (8001430-69.2024.8.05.0105, 8000093-11.2025.8.05.0105, 8000104-40.2025.8.05.0105, 8001357-97.2024.8.05.0105, 8001550-15.2024.8.05.0105, 8003077-02.2024.8.05.0105), todos relacionados ao crime de tráfico de drogas, na comarca de Ipiaú (ID.104472549), tratando igualmente do delito de tráfico de entorpecentes.
Há que se frisar que este Desembargador não desconhece recentes decisões tomadas pela Terceira Seção da Corte da Cidadania, que tratou no tema repetitivo nº 1139 acerca do reconhecimento da causa de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, especialmente quando fundadas na efetiva comprovação do requisito dedicação às atividades criminosas por ações penais em curso.
Contudo, data máxima venia aos julgados proferidos pela citada Corte, entende-se, em exercício da discricionariedade juridicamente vinculada, que a referida causa de diminuição é um benefício que somente pode ser concedido para um jurisdicionado que teria praticado, por uma única vez e em pequena monta, o comércio ilícito de entorpecentes.
Esta acepção, portanto, faz valer o princípio constitucional da isonomia, na medida em que não se pode tratar como semelhantes para fins de percepção de um benefício penal, pessoas com condutas e histórico materialmente desiguais, como por exemplo, um pequeno traficante que não responda a outros processos criminais e outro insurgente que possua inúmeras ações penais não concluídas.
Em outras palavras, a negativa em se conceder o benefício da redução de pena a quem também responde a outras ações criminais não significa uma afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência, mas constitui-se em uma efetiva aplicação da norma penal ao caso concreto, ou seja, a ratificação dos princípios da individualização da pena e da igualdade material, considerando-se o direito como um sistema de normas e valores, os quais visam à coibição da reiteração delitiva e à proteção social.
Por fim, importa notar que o processo apontado ao qual o réu responde trata da mesma matéria, ou seja, tráfico de entorpecentes, o que demonstra não ser a primeira vez em que o acusado está relacionado a eventos que tratam do comércio ilícito de drogas.
Dessa forma, por entender que o requisito da dedicação às atividades criminosas não foi preenchido, impõe-se a exclusão do benefício concedido e da fração redutora então aplicada, resultando na reprimenda que se torna definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão, cumulada ao pagamento da multa pecuniária proporcional de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto.
Por derradeiro, pretendeu a Defesa a isenção/redução do pagamento da pena de multa, sob o argumento de o apelante ser hipossuficiente econômico.
A despeito da alegação de hipossuficiência econômica, entende-se que o pedido de isenção do pagamento da multa não pode ser acolhido pelo fato da pena pecuniária fixada ser sanção estipulada pela Lei Penal que decorre da condenação, razão pela qual a sua retirada configuraria uma afronta ao princípio da legalidade.
CONCLUSÃO
Diante do quanto exposto, vota-se pelo CONHECIMENTO PARCIAL e DESPROVIMENTO do Recurso interposto pela DEFESA, e pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do Recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, para excluir o benefício do tráfico privilegiado, redimensionando a pena privativa de liberdade para 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, cumulada ao pagamento da pena pecuniária de 500 (quinhentos) dias-multa.
Sala de Sessões, data constante da certidão de julgamento.
Desembargador Julio Cezar Lemos Travessa
RELATOR