PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO BEM IMÓVEL. VALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. OFENSA MORAL INDENIZÁVEL CONFIGURADA. TEMA 996 DO STJ. LUCROS CESSANTES NO IMPORTE DE 0,5% (MEIO POR CENTO) SOBRE O VALOR DO IMÓVEL DEVIDOS ATÉ A DATA DA EFETIVA ENTREGA DO BEM. PERTINÊNCIA DA ALTERAÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO COM A RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR, FINALIZADO O PRAZO DE TOLERÂNCIA. APELO DA RÉ NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Trata-se de Ação Indenizatória ajuizada pelos autores por conta de atraso na entrega de bem imóvel objeto de contrato particular de promessa de compra e venda cujos pedidos foram julgados procedentes pelo juízo de primeiro grau.

Apelo da ré visando a reforma da sentença com a improcedência dos pedidos autorais.

É fato não controvertido no caderno processual que a unidade imobiliária não foi entregue aos autores, no prazo estipulado pelo contrato.

Ainda que válida a cláusula de tolerância estipulada na avença, o atraso na entrega do imóvel objeto de contrato de promessa de compra e venda, superado o lapso temporal acrescido, acarreta a condenação da construtora/imobiliária ao pagamento de indenização a título de danos morais e materiais/lucros cessantes.

Atraso, por mais de um ano, na entrega do bem imóvel, restando perfeito o atraso em prazo não razoável e desproporcional. Ofensa moral configurada com o arbitramento pelo juízo a quo de indenização no importe de R$10.000,00 (dez mil reais) por expressar valor proporcional e razoável, considerando as circunstâncias dos autos, a condição financeira da ofensora e dos ofendidos, a tríplice função do dano moral e os precedentes dos Tribunais Pátrios.

Ainda que válida a cláusula de tolerância estipulada na avença, o atraso na entrega do imóvel objeto de contrato de promessa de compra e venda, superado o lapso temporal acrescido, acarreta a condenação da ré ao pagamento de indenização a título de lucros cessantes no importe de 0,5% sobre o valor do bem, tendo como temo final, a data da disponibilização do imóvel aos autores. Tema 966 do STJ. Precedentes da Segunda Câmara Cível.

Substituição do índice do saldo devedor pelo IGPM, afastando-se o índice setorial INCC, após vencimento do prazo da cláusula de tolerância como forma de não apenar o consumidor e evitar o enriquecimento sem causa da ré.

Apelo da ré não provido. Sentença mantida.

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível n. 0515395-35.2015.8.05.0001, da Comarca de Salvador/Bahia em que figuram como apelante, JHSF SALVADOR EMPREENDIMENTOS E INCORPORAÇÕES LTDA e como apelados, WILTON SOUSA ARGOLO e outra.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Segunda Câmara Cível, do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em conhecer e negar provimento à Apelação, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos do voto da Relatora.

Salvador, .

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 11 de Junho de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Trata-se de Apelação Cível interposta pela ré JHSF SALVADOR EMPREENDIMENTOS E INCORPORAÇÕES LTDA, contra sentença prolatada nos autos da Ação pelo Procedimento Ordinário Visando Receberem Indenização Por Perdas e Danos, Danos Materiais e Morais, c/c Pedido de Revisão de Cláusulas de Contrato de Compra e Venda, tombada sob n. 0515395-35.2015.8.05.0001, que tramita perante a 20ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador, ajuizada por WILTON SOUSA ARGOLO e outra, que julgou os pedidos procedentes, com a, ainda, condenação nos ônus da sucumbência, confirmada pelas que rejeitaram os Aclaratórios.

Adota-se, em sua inteira propriedade, o relatório da sentença do ID n. 53727526, confirmada pela do ID n. 53727539 que rejeitou os Embargos de Declaração, ao qual aduzo que o MM. Juiz a quo julgou os pedidos procedentes, com a, ainda, condenação nos ônus da sucumbência, nos seguintes termos:

Sentença do ID n. 53727526 - “(…)  Diante do exposto e tudo mais que dos autos consta, julgo procedente a ação, para declarar nula, de pleno direito, a cláusula 4.2.1 do contrato de ID. 258822306 e, condenar a ré ao pagamento das seguintes parcelas: a) indenização a título de danos materiais, na forma de lucros cessantes, em quantia equivalente a 0,5 % sobre o valor do bem, por mês de atraso na entrega do imóvel, no período compreendido entre a data limite estipulada no contrato para a entrega da obra, incluindo-se o prazo de tolerância até a data da efetiva entrega do bem adquirido, acrescido de juros de mora de 1% ao mês, e atualização monetária pelo INPC, a partir da citação; b) restituição em dobro dos valores cobrados indevidamente, referentes à diferença entre a variação do INCC e o IGP-M, no interregno entre a data limite estipulada no contrato para a entrega da obra, incluindo-se o prazo de tolerância até a data da efetiva entrega do imóvel, acrescidos de juros de mora de 1% a.m. e atualização monetária pelo INPC, a partir da data do pagamento de cada prestação; c) indenização, a título de danos morais, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com correção monetária pelo INPC, a partir da data de publicação do decisum, e juros de mora a partir da citação, até o efetivo pagamento.

A acionada fica obrigada, ainda, a restituir à acionante, de forma simples, com juros e correção monetária desde a data do pagamento indevido, o valor referente ao IPTU, vencido antes da entrega das chaves, comprovado no documento de ID. 258822307 dos autos.

Por força da sucumbência, condeno a acionada ao pagamento das despesas do processo e honorários de advogado que arbitro em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa (CPC, art. 86, parágrafo único).

P. R. Intimem-se.

Arquivem-se oportunamente os autos.”.

Sentença do ID n. 53727539 - “(…) Posto isto, inexistindo error in procedendo, capaz de ensejar a integração ou modificação da decisão objurgada,  não acolho os embargos de declaração.”

Em suas razões recursais, do ID n. 53727542, a ré/apelante discorreu, preliminarmente, acerca da tempestividade do Apelo e da realização do preparo recursal.

Aduziu os autores/apelados ajuizaram Ação alegando adquiriram o imóvel de porta 1903, localizado no Edifício Gardênia, integrante do empreendimento Condomínio Horto Bela Vista, pelo valor de R$365.477,66 (trezentos e sessenta e cinco mil, quatrocentos e setenta e sete reais e sessenta e seis centavos), e a ré/apelante não obedeceu o prazo de entrega. Complementou, foram formulados pedidos de indenização pelos danos morais e materiais sofridos e, após a apresentação da peça de defesa, os pedidos foram julgados, erroneamente, procedentes pelo juízo a quo.

Pontuou foi condenada ao pagamento de indenização por lucros cessantes a partir do término da cláusula de tolerância e até a data da expedição do habite-se no percentual de 0,5% ao mês sobre o valor atualizado do contrato, acrescido de correção monetária da data de cada mês vencido e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação. Contudo, não restou provada a ocorrência dos lucros cessantes, apenas residindo nos autos ilações desvinculadas de qualquer lastro probatório. Completou, o valor locativo de mercado de imóveis residenciais gira em torno de 0,3% ao mês do valor do imóvel, diversamente do considerado na sentença, além de que os lucros cessantes foram aplicados, equivocadamente, de forma automática, apesar de inexistir no contrato firmado entre as partes qualquer previsão de penalidade relacionada ao pagamento destes, ensejando o enriquecimento ilícito dos autores/apelados.

Defendeu, no caso de manutenção da condenação a título de lucros cessantes, deve o percentual ser reduzido para 0,3% sobre o valor pago do imóvel, conforme padrões usualmente adotados pela jurisprudência pátria, a fim de garantir o equilíbrio contratual e prevenir o enriquecimento sem causa dos autores/apelados.

Afirmou, igualmente, descabida sua condenação a substituir o índice de correção aplicável ao saldo devedor e a devolver os valores, supostamente pagos a maior, em dobro, pois o INCC – Índice Nacional da Construção Civil é o índice mercadológico que condiz com correção dos materiais de construção durante o período da própria construção, mudando, após a conclusão da obra, o índice de atualização do saldo devedor para IGP-M (Índice Geral de Preços – Mercado) como estipulado em contrato e próprio assentamento do mercado para com esse tipo de relação de venda e compra. Acresceu, a manutenção da condenação, no que toca à obrigatoriedade de substituição do índice, propiciará desequilíbrio do contrato celebrado.

Descreveu não restaram comprovados os danos morais, pois não praticou conduta ilícita capaz de albergar tal condenação, de acordo com entendimento do STJ, sendo, ainda, ínfimo o atraso na entrega da obra. Disse a manutenção da condenação da ré/apelante, quanto aos danos morais, sem a demonstração de uma circunstância excepcional, que realmente colocasse o comprador em situação de extrema humilhação e angústia, ou seja, além do esperado/natural em um contexto de inadimplência parcial, o que não foi o caso dos autos, acarretará o enriquecimento sem causa dos autores/apelados. Igualmente, explicitou, em caso de visualização da ofensa moral, deve o quantum ser reduzido em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Pugnou pelo provimento do Apelo com a reforma da sentença nos moldes requeridos, improcedência dos pedidos autorais e inversão dos ônus da sucumbência.

Os autores/apelados apresentaram contrarrazões, ID n. 53727548, defendendo a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Pugnaram pelo não provimento do Apelo.

No ID n. 53737775, termo de distribuição, por prevenção, realizada em 13/11/2023 pela Diretoria de Distribuição do Segundo Grau, cabendo a esta Desembargadora a relatoria do feito.

No ID n. 56157934, despacho determinando a remessa dos autos ao juízo de origem para julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela ré no ID n. 5372753.

No ID n. 59306804, sentença rejeitando os Embargos de Declaração da ré.

No ID n. 59306807, petição da ré ratificando o Apelo do ID n. 53727542.

Em cumprimento ao art. 931, do CPC/2015, restituo os autos à Secretaria, com relatório, ao tempo em que, solicito dia para julgamento, salientando a possibilidade de sustentação oral, nos termos do art. 937, I, do CPC/2015.

Salvador, 24 de maio de 2024.

Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos

Relatora

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Inicialmente, pondero o Apelo é tempestivo e atende, também, aos demais pressupostos de admissibilidade extrínsecos e intrínsecos, devendo ser conhecido.

Busca o réu, a reforma do comando sentencial, alegando não haver comprovação dos danos morais e dos lucros cessantes, além de que o índice de correção foi fixado de acordo com o avençado.

De logo, vale ressaltar a relação de consumo na hipótese em comento é indubitável, uma vez que a lide versa sobre prestação de serviço, com a caracterização do fornecedor e do consumidor, devendo ser aplicado ao caso concreto, o Código Consumerista Pátrio.

 Para mais, é fato não controvertido nos autos que a unidade imobiliária não fora entregue no prazo estipulado pelo contrato ao autores.

 Da detida análise do caderno processual, verifica-se o termo final para conclusão da obra estava previsto para 30/09/2011 (Cláusulas 9.1 – fl. 21 do ID n. 53727367), possuindo tolerância de 180 dias, prorrogando-se para março de 2012, consoante instrumento da avença de fls. 5/24 do ID n. 53727367. Todavia, após a prorrogação da entrega para 30/11/2012, por aditivo contratual, fls. do 1/4 do ID n. 53727367, o imóvel apenas foi entregue em 29/11/2013 aos autores.

 Nesta senda, identificado o atraso na finalização da obra, não apresenta a ré/apelante qualquer justificativa cabal, apenas sustentando ser o atraso “ínfimo”.

Ultrapassado, portanto, a tolerância de 180 dias, deve a ré arcar com os prejuízos decorrentes e a obrigação de entrega do bem imóvel objeto da avença,

É incontestável a mora na conclusão da obra se deu por culpa da ré/apelante, eis que ultrapassou o limite temporal contratualmente estipulado, implicando, desta forma, na sua responsabilidade.

No que toca aos danos morais, o atraso injustificado na entrega do imóvel em mais de um ano (considerando o prazo da cláusula de tolerância e a prorrogação pelo aditivo contratual), não é algo tão desprezível, como quer fazer parecer a ré/apelante, superando um mero aborrecimento e um mero descumprimento contratual.

Neste sentido, o Código Civil Pátrio preceitua:

“Art. 186 . Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

“Art. 187.  Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

Igualmente a amparar a procedência do pleito autoral, a Constituição Federal dispõe, in verbis:

“Art. 5º - (…)

(...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”

O fato narrado nesta ação é algo que desregula todo um planejamento de vida, causa ofensa de grande monta, ante a expectativa frustrada de desfrutar do bem, mormente por quem cumpre fielmente o quanto estabelecido no contrato. Certamente, tomando por base o homem médio, o atraso na entrega do bem pelo qual se pagou, principalmente na situação em comento em que os autores planejaram de forma cuidadosa a concretização do sonho da aquisição do imóvel após anos de espera, causa sensação de impotência aos consumidores, pela falta de perspectiva para solução do impasse por parte da ré/apelante.

Conforme, inclusive, bem pontua o ilustre Desembargador Maurício Kertzman Szporer no julgamento da Apelação n. 0569032-32.2014.8.05.0001:

“Embora o inadimplemento do contrato, por si só, não acarrete dano moral, o atraso injustificado na entrega do imóvel por tempo considerável, ultrapassa o mero dissabor, uma vez que a Apelada teve frustrado um projeto de vida, não havendo dúvidas de que a compra da casa própria gera expectativas e esperanças que, no caso em exame, acabaram frustradas, gerando para este uma intranquilidade, causando-lhe aflições e desequilíbrio em seu bem estar. Portanto, evidencia-se a violação de bem jurídico tutelado, justificando-se a condenação por danos morais. (…)” (Classe: Apelação, Número do Processo: 0569032-32.2014.8.05.0001, Relator(a): Maurício Kertzman Szporer, Segunda Câmara Cível, Publicado em: 25/09/2018).

Acerca do ilícito contratual e do cabimento de danos morais, destaca-se, ainda, o posicionamento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8005200-70.2019.8.05.0000 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível AGRAVANTE: VIA CELERE BRASIL 6 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA e outros Advogado (s): ANA PAULA DE CARVALHO LIMA, JOSE ANTONIO FERREIRA GARRIDO AGRAVADO: MARCOS MORAES DA SILVA e outros Advogado (s):THAIS EMERENCIANO FONTENELLE ACORDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO DA OBRA. PRAZO DE TOLERÂNCIA. EXTRAPOLAÇÃO. JULGAMENTO PARCIAL DE MÉRITO. RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA. CULPA EXCLUSIVA PELA DEMORA NA ENTREGA DO BEM DEMONSTRADA. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS. CABIMENTO. SÚMULA 543, DO STJ. INCIDÊNCIA. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STJ EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO (TEMA 701). DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. VALOR ARBITRADO NO IMPORTE DE R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). PRECEDENTE DESTE COLEGIADO NO MESMO SENTIDO. TAXA DE CORRETAGEM. PREVISÃO CONTRATUAL. MATÉRIA ENFRENTADA NO RESP 1601149/RS. DECISÃO QUE RECLAMA REPARO, APENAS QUANTO A ESTE PONTO. RECURSO INSTRUMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. I – Restou provado nos autos que a rescisão contratual foi motivada pelo inadimplemento das construtoras agravantes em relação ao prazo de entrega do imóvel, inclusive da cláusula de tolerância, razão pela qual a devolução integral do valor pago pelos consumidores, ora agravados, é devida, a teor da Súmula 543, do STJ. II – O STJ, em sede de Recurso Repetitivo (Tema 971), firmou entendimento no sentido de que "no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor." Daí porque, não mais existindo óbice quanto à produção de efeitos, a sentença deve ser confirmada, quanto a este ponto, eis que decidiu a matéria de forma consentânea com o que restou decidido pela Corte Superior. III – O atraso na entrega do imóvel enseja a configuração de dano moral indenizável, diante do sentimento de frustração e de preocupação, causador de inegável sofrimento psicológico, cujo montante fixado no decisum guerreado, no importe de R$ 10.000,000 (dez mil reais) revela-se razoável e proporcional. IV – Havendo pactuação expressa acerca da comissão de corretagem, fixando que o respectivo pagamento incumbia aos promissários compradores e cujo valor foi expressamente declarado como distinto do valor total do imóvel, não há que se falar em restituição da aludida taxa pelas construtoras, a merecer reforma o decisum esgrimado, apenas quanto a este ponto. V – Por fim, com o julgamento do mérito recursal, fica prejudicado o Agravo Interno nº 8005200-70.2019.8.05.0000.1.Ag, interposto contra a decisão que indeferiu o efeito suspensivo ao instrumental. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO EM PARTE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 8005200-70.2019.8.05.0000, interposto em face da decisão proferida pelo Juízo da 17ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador, tendo como Agravantes VIA CÉLERE BRASIL 6 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. e OUTRA, e como Agravados MARCOS MORAES DA SILVA e OUTRA ACORDAM os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, amparados nos fundamentos constantes do voto do Relator. Sala das sessões, PRESIDENTE Relator MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAÚJO Juiz Substituto do Segundo Grau PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA (TJ-BA - AI: 80052007020198050000, Relator: MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAUJO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/05/2021)

Restando configurada a ofensa moral, deve, portanto, o valor arbitrado ser proporcional e razoável, cumprindo sua tríplice função de compensar à vítima, punir o agente e servir como exemplo para desestimular a prática reiterada da conduta. Para mais, em se tratando da quantificação, deve o Magistrado observar, em regra, o porte econômico do ofensor, razão pela qual entendo que o importe de R$10.000,00 (dez mil reais) se mostra adequado aos aspectos delineados, em consonância, inclusive, com entendimento da Colenda Segunda Câmara Cível em casos similares.

Em um segundo momento, no que toca aos lucros cessantes, pela pertinência, calha transcrever entendimento do STJ, no tema 996, sob a égide dos recursos repetitivos:

RECURSO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR. ART. 1.036 DO CPC/2015 C/C O ART.256-H DO RISTJ. PROCESSAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. CRÉDITO ASSOCIATIVO.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. CONTROVÉRSIAS ENVOLVENDO OS EFEITOS DO ATRASO NA ENTREGA DO BEM.

RECURSOS DESPROVIDOS.

1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, são as seguintes:

1.1 Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância.

1.2 No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.

1.3 É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância.

1.4 O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor.

2. Recursos especiais desprovidos. (REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019)

Noutro giro, no que concerne à indenização a título de lucros cessantes, assim fundamentou o magistrado a quo o decisum:

“(…) No presente feito, o dano material, traduzido em lucros cessantes, emana do fato de que os autores fizeram investimento vultoso para aquisição do imóvel, despenderam recursos financeiros e, por um período que extrapola os ditames da razoabilidade, ficaram impedidos de usufruir do bem, de auferir renda sobre o mesmo, tudo isso em razão da mora atribuída às acionadas.

O Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que são presumidos os lucros cessantes, na hipótese de atraso na entrega do imóvel além do prazo previsto contratualmente, cabendo ao vendedor, para se eximir do dever de indenizar, fazer prova de que a mora contratual não lhe é imputável:

(…)

Os danos patrimoniais (no caso, lucros cessantes) devem ser indenizados em toda a sua extensão. Para tanto, recorre-se ao parâmetro já sedimentado pelos tribunais pátrios, que delimita os lucros cessantes entre 0,5% e 0,8% ao mês, incidindo sobre o valor de aquisição devidamente atualizado.

A hipótese é de incidência do art. 43, da Lei nº 4.591/64, que assim dispõe:

"Art. 43. Quando o incorporador contratar a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis, mesmo quando pessoa física, ser-lhe-ão impostas as seguintes normas: [...] II - responder civilmente pela execução da incorporação, devendo indenizar os adquirentes ou compromissários, dos prejuízos que a estes advierem do fato de não se concluir a edificação ou de se retardar injustificadamente a conclusão das obras, cabendo-lhe Ação Regressiva contra o construtor, se for o caso e se a esse couber a culpa. (...)"

Ultrapassado, portanto, a tolerância de 180 dias, deve a ré arcar com o prejuízo decorrente, andando bem a sentença ao fixar os lucros cessantes,  em virtude do atraso na entrega do imóvel. No mesmo diapasão, tal prejuízo não é hipotético, pois cabia aos consumidores decidir o que faria com o bem a partir da entrega e, mesmo que não o locasse, por exemplo, de qualquer maneira não o teria ao seu dispor, tendo que arcar com valor equivalente para desfrutar de bem semelhante.

Não há de se olvidar, inclusive, que o Tribunal da Cidadania, no Tema 996, assentou entendimento de que “no caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma."

Ainda, no que concerne aos lucros cessantes, estes devem ser arbitrados sobre o valor da locação de imóvel similar, tendo como temo final, a data da disponibilização do imóvel aos autores.

Quanto ao seu importe, entende-se que, havendo atraso na entrega de imóvel, é devida a condenação da construtora ao pagamento, pelo período de atraso, arbitrado pelo Magistrado singular em 0,5% sobre o valor contratual do imóvel em perfeita sintonia com entendimento da Colenda Segunda Câmara Cível em situações análogas.

A propósito:

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0539508-82.2017.8.05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: JHSF SALVADOR EMPREENDIMENTOS E INCORPORACOES LTDA. Advogado (s): JOAO BERNARDO OLIVEIRA DE GOES, BRUNO DE ALMEIDA MAIA APELADO: ROBYSON UZEDA PEDREIRA Advogado (s):HENRIQUE BORGES GUIMARAES NETO, MARCIO BESERRA GUIMARAES ACORDÃO APELAÇÃO. AÇÃO INDENIZATÓRIA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. INEXISTÊNCIA DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. RISCO DA ATIVIDADE ECONÔMICA. LUCROS CESSANTES CORRESPONDENTES A 0,5% SOBRE O VALOR DO IMÓVEL. TEMA 996 STJ. TERMO FINAL. DISPONIBILIZAÇÃO DA POSSE DIRETA DO IMÓVEL AO ADQUIRENTE. ALTERAÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO QUE SE IMPÕE APÓS O PRAZO DE TOLERÂNCIA. IPCA. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR. POSSIBILIDADE. NULIDADE DA HIPOTECA FIRMADA EM FAVOR DO AGENTE FINANCEIRO. SÚMULA 308 DO STJ. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RESPONSABILIDADE CIVIL. JUROS DE MORA INCIDENTES A PARTIR DA CITAÇÃO. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DO AUTOR. SANADA A CONTRADIÇÃO PARA APLICAR A CONDENAÇÃO DA ACIONADA EM HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA NO PATAMAR DE 10% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. APELO PROVIDO EM PARTE. (TJ-BA - APL: 05395088220178050001, Relator: MARIA DO ROSARIO PASSOS DA SILVA CALIXTO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/07/2021)

Portanto, nenhuma censura merece a sentença impugnada neste capítulo, sendo cabível a condenação da ré ao pagamento da indenização correspondente aos lucros cessantes com termo final a data da efetiva entrega das chaves.

Quanto ao pleito recursal formulado pela ré de reforma da sentença de primeiro para grau para excluir da condenação a substituição do índice  de correção monetária aplicável ao saldo devedor durante o período de atraso com a devolução do valor pago à maior de forma dobrada também não merece acolhimento.

Consoante já assentado no tópico acima, o atraso na entrega da obra que supera o prazo previsto na cláusula de tolerância acordada é imputável exclusivamente à ré, ensejando, por consequência, a revisão da cláusula contratual que preconiza o índice de correção do saldo devedor, sob pena de enriquecimento sem causa da construtora.

Deste modo, em sendo o índice INCC previsto para o tempo de construção do empreendimento, pertinente é a sua substituição vencido o prazo de tolerância para a conclusão da obra, por um mais benéfico ao consumidor.

À propósito, cito o precedente em situação similar:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO BEM. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DE ARTIGOS DE LEI TIDOS POR VIOLADOS. SÚMULAS 282 E 356/STF. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ESTADUAIS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULAS 5 E 7/STJ. SUBSTITUIÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA DO SALDO DEVEDOR NO CASO DE DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL IMPUTÁVEL EXCLUSIVAMENTE À CONSTRUTORA. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Ausência de prequestionamento aos artigos tidos por vulnerados. Súmulas 282 e 356/STF. 2. A revisão das conclusões estaduais - acerca da ausência de caso fortuito ou força maior para afastar a responsabilidade da construtora no atraso da entrega do imóvel e da abusividade da cláusula contratual que previa a possibilidade de atraso na entrega, pelo tempo que fosse necessário, após o prazo contratual de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias - demandaria a interpretação de cláusulas contratuais e o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, providências inviáveis na via estreita do recurso especial, ante os óbices dispostos nas Súmulas 5 e 7/STJ. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, considerando, de um lado, que o mutuário não pode ser prejudicado por descumprimento contratual imputável exclusivamente à construtora e, de outro, que a correção monetária visa apenas a recompor o valor da moeda, a solução que melhor reequilibra a relação contratual nos casos em que, ausente má-fé da construtora, há atraso na entrega da obra, é a substituição, como indexador do saldo devedor, do Índice Nacional de Custo de Construção (INCC, que afere os custos dos insumos empregados em construções habitacionais, sendo certo que sua variação em geral supera a variação do custo de vida médio da população) pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA, indexador oficial calculado pelo IBGE e que reflete a variação do custo de vida de famílias com renda mensal entre 1 e 40 salários mínimos), salvo se o INCC for menor. Essa substituição se dará com o transcurso da data limite estipulada no contrato para a entrega da obra, incluindo-se eventual prazo de tolerância previsto no instrumento. Súmula 83/STJ. 4. Razões recursais insuficientes para a revisão do julgado. 5. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no REsp: 1696597 RO 2017/0227842-8, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 13/03/2018, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/03/2018)

Por consequência, há de ser mantida a sentença a quo no capítulo que determinou a substituição do índice de correção do saldo devedor, após o prazo de tolerância, com a restituição dos valores pagos à maior, com os adendos dos tópicos acima.

À vista do acima explicitado, não merece acolhimento o pleito recursal da ré, impondo-se a manutenção da sentença in totum.

Em arremate, deixo de majorar a verba honorários, pois já fixada no limite máximo pelo juízo de primeiro grau (20%).

Ex positis, voto no sentido de conhecer e negar provimento à Apelação, mantendo a sentença a quo em todos os seus termos.

Sala das Sessões,   de              de 2024.

Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos

Relatora

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