PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
VOTO
Apelação Criminal nº 0000240-35.2003.8.05.0271
Foro de Origem: Vara Criminal da Comarca de Valença/Ba
Órgão: Segunda Câmara Criminal - Primeira Turma
Recorrente: Edvaldo Conceição da Luz
Defensor público: Luiz Fillipe Cardoso Maline
Recorrido: Ministério Público do Estado da Bahia
Promotor de Justiça: Rafael Vidal Cendon D'almeida
Procuradora de Justiça: Marly Barreto de Andrade
Relator: Julio Cezar Lemos Travessa
Conforme relatado, trata-se de APELAÇÃO interposta aos IDs. 95629235 e 95629242 por EDVALDO CONCEIÇÃO DA LUZ, contra a sentença ao ID.95629227, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Valença/Ba, que o condenou pela prática de crime de lesão corporal grave (deformidade permanente) praticada, art. 129, §2º, IV, do Código Penal, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, regime prisional inicialmente no semiaberto.
Inicialmente, conhece-se em parte do recurso, eis que, no que se refere ao pleito de manutenção da gratuidade, dispõe o artigo 804 do Código de Processo Penal que “A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”, sendo a hipossuficiência do Apelante verificada pelo Juízo de Execuções, quando do início da execução da pena, não neste momento processual.
Nesse sentido, a jurisprudência do STJ se posiciona, veja:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE FUNDADA NA SÚMULA N. 83/STJ. INDICAÇÃO DE PRECEDENTES CONTEMPORÂNEOS OU SUPERVENIENTES. AUSÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A decisão agravada não conheceu do agravo em recurso especial interposto por ter a parte agravante deixado de impugnar especificamente, nas razões do agravo, a incidência de óbice ventilado pela Corte a quo para inadmitir o recurso especial. 2. A falta de impugnação específica de todos os fundamentos utilizados na decisão agravada (despacho de inadmissibilidade do recurso especial) atrai a incidência da Súmula n. 182 desta Corte Superior. 3. Na espécie, o agravante, de fato, deixou de impugnar especificamente, de forma efetiva e pormenorizada, nas razões do agravo em recurso especial, o entrave atinente à incidência da Súmula n. 83/STJ, apontado pelo Tribunal a quo como fundamento para inadmitir o recurso especial. 4. É firme o entendimento deste Superior Tribunal no sentido de que, inadmitido o recurso especial com fundamento na incidência da Súmula n. 83/STJ, a impugnação deve indicar precedentes contemporâneos ou supervenientes aos mencionados na decisão recorrida, com vistas a demonstrar que outro é o entendimento jurisprudencial desta Corte, o que não ocorreu na hipótese dos autos. Precedentes. 5. In casu, em que pese tenha a parte agravante, nas razões do agravo em recurso especial, incluído um tópico específico para impugnar a incidência do entrave do enunciado n. 83 da Súmula desta Corte Superior (e-STJ fl. 2628/2630), verifico que, no ponto, se limitou a asseverar que não caberia ao Tribunal a quo adentrar no mérito do recurso especial, no exercício de juízo de admissibilidade, não logrando demonstrar, por meio do apontamento de precedentes contemporâneos ou supervenientes aos indicados no decisum que inadmitiu o recurso especial, que a jurisprudência deste Superior Tribunal se consolidou em sentido diverso. 6. Por derradeiro, esta Corte Superior possui entendimento consolidado no sentido de que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais ( AgRg no AREsp 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" ( AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018). 7. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 2147780 PI 2022/0181396-2, Data de Julgamento: 27/09/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/10/2022)
Nesse contexto, o pedido de manutenção da gratuidade deve ser apurado no Juízo da Execução Penal, momento adequado para aferir as condições econômicas do Apelante.
Além disso, no tocante ao pedido de exclusão da pena de multa, esta não foi imposta pelo digno juízo a quo.
Desse modo, inexiste interesse recursal da defesa quanto a esse pleito, razão pela qual também não deve ser conhecido.
Passa-se a parte conhecida do recurso.
Cuida-se de interposição de Recurso de Apelação, na qual se requer a reforma da decisão para absolvição, nos termos do art. 386, VI, do Código de Processo Penal, ao argumento de que restou devidamente caracterizada a legítima defesa, uma vez que teria atuado de forma necessária e moderada para repelir agressão injusta e atual, sob o manto da causa excludente de ilicitude prevista no art. 25 do Código Penal. Subsidiariamente, sustenta o reconhecimento de eventual excesso escusável na legítima defesa, com fundamento no excesso exculpante, enquanto causa supralegal de exclusão da culpabilidade. Na hipótese de manutenção do édito condenatório, requer a fixação da pena privativa de liberdade no mínimo legal ou em patamar inferior, bem como, caso não concedida a suspensão condicional da pena, nos termos do art. 77 do Código Penal, a fixação do regime inicial aberto.
Extrai-se dos autos que o Ministério Público do Estado da Bahia ofereceu, em 05/04/2006, denúncia (IDs. 95628261 e 95628262) em desfavor de EDVALDO CONCEIÇÃO DA LUZ, nascido em 10/08/1978, em razão de fatos ocorridos em 30/07/2000, durante um comício realizado no centro do Município de Valença/BA, quando prepostos da Polícia Militar, ao tentarem conter uma briga, deram voz de prisão ao denunciado e a um indivíduo não identificado, procedendo à sua imobilização; contudo, o denunciado conseguiu se desvencilhar e passou a desferir diversos murros contra o Tenente PM ALEXSANDRO A. DE JESUS NEVES MESSIAS, que, ao tentar se proteger das agressões, colocou as mãos sobre o rosto, vindo a sofrer as lesões corporais descritas nos laudos periciais constantes dos autos.
“[...] No dia 30 de julho de 2000, por volta das 02:30 horas, em um comício no centro do Município de Valença-BA, prepostos da Polícia Militar, visando conter uma briga, deram voz de prisão ao denunciado e a um indíviduo não identificado, imobilizando-os. Ocorre que o denunciado conseguiu se desvencilhar e desferiu vários murros contra o Tenente PM Alexsandro A. de Jesus Neves Messias, que na tentativa de se proteger das agressões colocou as mãos no rosto, causando-lhe as lesões corporais descritas nos laudos periciais de fls. 07/08 e fls. 22/23. Em decorrência de tais lesões, a vitima ficou incapacitada para ocupações habituais, por mais de 30 (trinta) dias, além de acarretar-lhe deformidade permanente e debilidade permanente (limitação da função da mão direita), conforme testifica o laudo de exame complementar de fls. 22/23. gindo assim, encontra-se o denunciado incurso no art. 329, parágrafo 2° combinado com art. 129, parágrafo 1º incisos I e III e parágrafo 2°, inciso IV, combinado com art. 69, todos do Código Penal, razão porque este Órgão Ministerial REQUER, após o recebimento e autuação desta denúncia, seja o mesmo citado para interrogatório e intimado para os demais atos processuais, sendo ao final julgado e condenado nos dispositivos legais indicados, notificando-se, ademais, a vítima e as testemunhas do rol abaixo, para virem em Juízo depor, sob pena das cominações legais. [...]”
Na sentença ao ID.95629227, em 27/05/2025, condenou-se EDVALDO CONCEIÇÃO DA LUZ pela prática de crime de lesão corporal grave (deformidade permanente) praticada, art. 129, §2º, IV, do Código Penal, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, regime prisional inicialmente no semiaberto, e declarou-se extinta a punibilidade em relação ao crime do art. 329, §2º do Código Penal, ante a prescrição da pretensão punitiva, na forma do art. 107, IV e 109, V, ambos do Código Penal.
“[...] 2 – FUNDAMENTAÇÃO
Registre-se, desde já, que o processo teve sua regular tramitação sem qualquer irregularidade ou nulidade vislumbrada, sendo assegurados, na forma da lei, os princípios do contraditório e da ampla defesa.
2.1 – DA PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO CRIME DO ART. 329 DO CÓDIGO PENAL
Narra a denúncia que o acusado teria resistido à abordagem policial, conduta esta tipificada no art. 329 do Código Penal, que dispõe: “Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio.” A pena cominada ao referido delito é de detenção de dois meses a dois anos.
Por sua vez, o art. 119 do Código Penal estabelece que, nos casos de concurso de crimes, a extinção da punibilidade deve ser analisada individualmente para cada delito, de forma isolada.
No caso dos autos, a denúncia foi recebida em 24/01/2007 (id. 276627447). Contudo, diante da não localização do acusado para fins de citação pessoal, foi determinada sua citação por edital (id. 276627455). Em audiência realizada em 03/12/2007, foi determinada a suspensão do processo e, por conseguinte, a suspensão do prazo prescricional, nos termos do art. 366 do Código de Processo Penal.
O processo permaneceu suspenso por doze anos, até que, em 23/01/2019, o curso do prazo prescricional foi retomado, em relação ao crime de lesão corporal grave. Ressalte-se que, embora o processo estivesse suspenso, uma vez alcançado o prazo máximo legal de suspensão previsto para o tipo penal em questão, a prescrição deve voltar a correr normalmente, conforme entendimento consolidado na doutrina e jurisprudência. Trata-se da denominada "crise de instâncias", situação na qual o feito permanece suspenso, mas o prazo prescricional retoma seu curso após o limite legal.
No presente caso, considerando tratar-se de concurso de crimes, deve-se analisar o prazo prescricional de forma individualizada para cada infração penal. Este entendimento é pacífico e consolidado, inclusive com o respaldo da Súmula n. 415 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: “O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena abstratamente cominada ao crime imputado.”
Dessa forma, admitir que o prazo prescricional se suspenda indefinidamente em razão do concurso de crimes com natureza distinta — por exemplo, com um crime imprescritível como o racismo — implicaria em afronta direta aos princípios constitucionais, notadamente o da razoabilidade e o da legalidade, além de configurar violação ao art. 5º, XLII, da Constituição Federal, que trata da imprescritibilidade apenas para crimes expressamente previstos.
No caso em exame, o delito de resistência possui pena máxima de dois anos. De acordo com o art. 109, inciso V, do Código Penal, prescrevem em quatro anos os crimes cuja pena máxima não exceda esse limite.
Considerando que o prazo prescricional voltou a fluir em 03/12/2011 (em relação ao crime de resistência) e que transcorreram mais de quatro anos sem que houvesse causa interruptiva, é forçoso reconhecer a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva em relação ao delito de resistência.
Diante do exposto, reconheço a extinção da punibilidade do réu, com fundamento no art. 107, IV, do Código Penal, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal.
2.2) MÉRITO – DO CRIME DE LESÃO CORPORAL GRAVE
A materialidade do delito está devidamente comprovada por meio do auto de prisão em flagrante e depoimentos colhidos durante o inquérito policial e confirmados em audiência de instrução e julgamento, além dos laudos de exames periciais, os quais demonstraram que o réu ofendeu a integridade corporal ou a saúde da vítima resultando em deformidade permanecente de membro, sentido ou função, como disposto no art. 129, §2º, IV, do Código Penal.
No laudo de exame de lesões corporais, juntado em id. 276626946, cujo exame foi realizado no dia 03/08/2000, comprova que a vítima Alexsandro Alexandre de Jesus, durante o exame, apresentava “imobilização provisória tipo calha gessada”, sendo observado “edema difuso da mão direita, limitação funcional e dor a palpação”.
Ainda consta que foi apresentado “raio-x simples da mão direita em 02 incidências que apontam para fratura cominutiva de colo e cabeça do 2º metacarpiano direito”. Ao responder os quesitos, o perito confirmou ter ocorrido ofensa a integridade corporal, sendo indicado necessidade de exame complementar.
Com efeito, em exame complementar realizado no dia 01/04/2002, o exame pericial constatou a presença de “cicatriz de cirurgia ortopédico na face externa da mão direita devido a reparação de fratura”. Consignou-se ainda a deformidade do 3º quirodáctilo e limitação de movimento de flexão do 2º quirodáctilo ipslateral. Quanto a quesitação, o perito respondeu ter ocorrido ofensa a integridade corporal, sendo constatada limitação da função da mão direita e com deformidade permanente (id.276627421).
Em Juízo, conforme declarações em audiência de instrução e julgamento, a vítima Alexsandro A. de Jesus Neves Messias narrou, detalhadamente, os fatos e agressões sofridas:
“(…) QUE o fato ocorreu há quase 24 anos; QUE realmente, mesmo assim, foi um fato marcante para mim, porque primeiro pela surpresa, eu era tenente recém-formado e trabalhando em uma cidade do interior, a surpresa de ter alguém reagindo a uma prisão por policial militar e vindo para cima de mim fardado; QUE nesse horário, eu tava tendo uma festa, alguns detalhes vão fugir, era um comício eleitoral, alguma coisa assim, tinha show; QUE após o comício já na fase do show, eu tava ali como responsável do policiamento, comandando policiamento, espalhei o policiamento pelo local da festa e fiquei, de forma um pouco mais reservada, com um patrulheiro apenas e uma viatura para o próximo observando as patrulhas que estavam no terreno; QUE próximo de mim estourou uma briga, uma confusão; QUE eu não tinha patrulha para o próximo, tive que intervir, eu e o meu patrulheiro; QUE era duas pessoas brigando, eu fui e imobilizei um, ele imobilizou o outro, mas a pessoa parecia estar fora de si, era uma pessoa com compleição um pouco mais avantajada que a minha; QUE aplicando a técnica da imobilização, consegui imobilizar; QUE aquela coisa, talvez tenha faltado ali até um pouco de experiência porque estava iniciando na carreira, achei que a imobilização, pelo fato de estar fardado, policial, seria suficiente… QUE ele então começou a se debater no sentido de escapar da imobilização, conseguiu se desvencilhar da imobilização, que eu pensei que ele fosse correr, por ser policial, ao contrário disso, ele quando se desvencilhou, ele se voltou para mim e desferiu alguns socos em minha direção; QUE eu consegui me desvencilhar, coloquei a mão para proteger o meu rosto e os socos dele acabaram atingindo a minha mão e aí eu acabei lesionando a minha mão; QUE o meu companheiro teve largar o outro para vir em meu auxílio e aí nós conseguimos imobilizá-lo, só aí então conseguimos conduzi-lo para a delegacia, pegamos o apoio de outra viatura e o conduzimos para a delegacia, mas eu fiquei prejudicado, na verdade estou prejudicado até hoje, a minha mão ela quebrou, quebrou a cabeça do meu osso aqui da mão, acho que eu metacarpo alguma coisa, foi uma fissura que teve aqui; QUE eu tive que fazer cirurgia, fiquei afastado durante um tempo da minha profissão, porque tive que fazer fisioterapia, uma série de coisas, e fiquei com a limitação de movimento de forma permanente; QUE até hoje eu não fecho a minha mão; QUE se eu quiser eu posso até demonstrar aqui para a senhora, minha mão não fecha, ela fica dessa forma aqui, eu fiquei com uma limitação permanente por conta dessa agressão que eu sofri; QUE fiquei afastado, mais ou menos, eu não me recordo exatamente, mas foram mais seis meses, porque eu tive que me preparar, logo após eu tive que imobilizar minha mão, que quebrou, aí me preparar para cirurgia, depois da cirurgia, teve o tempo reabilitação, foram mais de seis meses, no mínimo, com certeza, que eu fiquei afastado, um bom tempo; QUE essa foi a única lesão, porque ele ao me agredir, eu coloquei a mão para me desvencilhar e meu companheiro veio logo imediatamente, nós dois conseguimos imobilizá-lo, mas deu muito trabalho, deu muito trabalho; QUE a gente inclusive, eu não posso afirmar, porque não lembro se foi feito algum teste toxicológico, mas a gente supôs lá, que ele poderia estar sob efeito de droga, dado a força que ele tava apresentando naquele momento, não sei se estava ou não, mas a gente cogitou essa possibilidade, porque ele parecia estar fora de si, né? Tanto é que ele brigou quase que do nosso lado, né? A gente estava ali fardado, eu e meu companheiro de trabalho, a briga, que foi ele que provocou, agredindo a outra pessoa, foi do nosso lado, né? E nem percebeu a nossa presença, então a gente achou que ele estava meio que fora de si; QUE deu trabalho pra imobilizar, né? Deu muito mesmo com a ajuda do meu companheiro, a gente teve muito trabalho a...ele resistiu bastante… QUE era um comício, estava cheio, sim, eu tinha muitas patrulhas lá, entendeu? Só que eu posicionei as patrulhas no local do cheio, fiquei um pouco na zona mais periférica, observando o local um pouco afastado e a briga ocorreu não tanto no centro, onde as pessoas estavam descendo, mas um pouco mais na periferia; QUE nós imobilizamos duas pessoas, estou tentando lembrar aqui, mas, ao que parece, ao que me lembro, a pessoa que me agrediu veio em direção… Não sei se estava com o companheiro, mas veio de fora da festa para adentrar ao centro da festa, por isso que ele passou ali pela periferia; Não sei se saiu para usar alguma coisa e estava voltando, não sei, mas de fora da festa, para adentrar a festa; QUE no que veio adentrando, que foi encontrando as pessoas, já foi encontrando de forma agressiva, dando um soco nas pessoas que estavam ali, já foi entrando na festa esmurrando as pessoas que encontravam pela frente; QUE como nós estávamos ali na periferia, na borda da festa, nós vimos aquilo e a nossa obrigação, evidentemente, que é intervir imediatamente; QUE eram duas pessoas, eu falei que estavam brigando, mas acho que eles estavam juntos, vindo juntos agora aqui, estou tentando lembrar da cena, tem muito tempo, são 24 anos, mas eu lembro que eles vieram de fora já esmurrando as pessoas; QUE nós fomos lá, conseguimos pegar os dois, mas um a gente teve que acabar liberando, porque o que eu imobilizei conseguiu se desvencilhar e, ao invés de correr, eu acho que ele, não sei nem se ele percebeu que eu era polícia, eu não sei, entendeu? Porque eu fiquei surpreso realmente, porque eu estava fardado ali, se ele conseguiu desvencilhar, vai correr, mas não, e isso até me surpreendeu, ele ao invés de correr, ele veio pra cima de mim”.
As declarações feitas pela vítima foram corroboradas pelo depoimento da testemunha Ana Cláudia Honorato Santos que era policial militar, à época, e prestou seu depoimento em sede policial:
“(…) disse que efetivamente se encontrava de serviço juntamente com o tenente Messias e outros colegas, quando então foram solicitados pela Central, para que deslocassem até a praça da república, onde estava ocorrendo uma confusão generalizada e ali chegando, quando foram tentar acalmar os ânimos e conduzir os envolvidos para esta Delegacia, um individuo que atende pela alcunha de ‘FABÃO’, totalmente transtornado, investiu contra o TEM\MESSIAS, lesionando-o na mão, e de logo, foi o mesmo dominado e algemado e conduzido a esta Delegacia, onde foi apresentado aos policiais de plantão, e de logo, foi o tenente conduzido ao IFORT, onde ali foram constatadas fraturas na mão do tenente”.
Observa-se que os policias envolvidos na diligência apresentaram uma versão semelhante com aquela narrada pela vítima, afirmando que esta sofreu uma agressão física durante o exercício de suas funções, da qual resultou em lesão corporal permanente.
A agressão ocorreu enquanto a vítima tentava conter o réu que estava em estado de possível descontrole, aparentemente agindo de forma agressiva com terceiros em um evento político.
O réu desferiu socos que causaram fratura na mão da vítima.
Em seu interrogatório, o réu relatou que estava alcoolizado no momento dos fatos, bebendo cachaça antes de ser abordado pelos policiais:
“(…) QUE eu me recordo que eu estava num ônibus, vim de Guaibim, no momento eu morava no Guaibim, aí vim pra uma festa, um comício de Valença, que era até no prefeito chamado Ramiro e aí eu desci desse ônibus bebendo um litro de cachaça, aí eu desci, aí os policiais, quando eu desci eu fui até a rua do jardim onde estava acontecendo o evento, aí os policiais me viram, quando eles me viram ali, eles já vieram já me agredindo, me abordado de chute e pontapé; QUE eu não aceitei aquela abordagem, então eu revidei, a gente lutou corporalmente, aí ele foi me dar uma paulada, eu botei o meu braço para cima assim e ai bateu no braço dele, no momento ai, juntaram uns quatro ou cinco em cima de mim, e tome paulada em cima de mim; QUE ai desacordei, só fui acordar no outro dia, na delegacia, todo lascado a camisa, fui ouvido pela delegada, que perguntou se eu estava lutando com uma onça, foi o estado que os policiais me deixou; QUE ela mandou eu ir para casa, porque se eu pegar você por aí, vou te retornar para cadeia; QUE aí eu disse, não se preocupe não, eu vou pra casa, já tô todo ruim, já tava ruim; QUE aí eu fiquei 30 dias tomando mastruz com leite, tomando remédio pra me sarar, pra poder trabalhar, pra me sustentar; QUE aí, vim embora pra aqui, sarei as porradas, vim embora pra Ilhéus, casei aqui, fiquei aqui em Ilhéus, tenho três filhos e estou aqui residindo na cidade de Ilhéus; QUE em momento nenhum em me escondi, eu nem sabia que estava acontecendo esse processo, porque eu disse só a gente, eu apanhei, ainda fui preso e ainda ainda fui processado, a mim foi surpresa… QUE eu me defendi das porradas que ele estava me dando; QUE me defendi, levantando minha mão, ele achou pouco começou a dar pauladas; QUE não lembra se deu um soco no rosto, não me lembro, eu sei que ele me debatia muito, né, a me livrar das porradas dele, ele me debatia muito, agora se acertou no rosto dele, ou em outra parte do corpo, eu não me lembro… QUE hoje, no dia de hoje, eu me arrependo muito do fato que aconteceu, entendeu, porque se eu não tivesse alcoolizado, nem lá nessa festa eu iria, e eu me arrependo porque aconteceu isso que aconteceu, e foi um remédio que eu sai dessa vida, de bebida, que só tenho que me arrepender… QUE ele estava só, no momento, depois pediu reforços e aí, eu não me lembro mais; QUE não lembra se deu soco, mas lembra que se debatia muito, agora se acertou no rosto dele ou outra parte do corpo, não se recorda”.
Sustenta o réu que a abordagem policial teria ocorrido de forma violenta, com chutes e golpes, levando o réu a reagir fisicamente, de modo que teria agido em legítima defesa.
Ocorre que a versão apresentada pelo réu não encontra amparo nos elementos probatórios constantes nos autos. O registro de lesão foi aquele sofrido pela vítima, a qual de forma clara e assertiva afirmou que foi o réu que entrou no meio da multidão de forma violenta e agressiva, o que teria ensejado a atuação policial.
Se o policial precisou agir para salvaguardar a integridade física de terceiros e manter a ordem no local e, para tanto, precisou abordar o réu, ainda que tal abordagem tenha ocorrido de forma mais incisiva ou, até mesmo, com violência, não caberia ao réu, em revide, passar a agredir o policial.
Encontra-se ausentes um dos requisitos da legitima defesa, a saber, a injusta agressão por parte dos policiais que, como dito, ainda que houvesse agredido o réu, o fez como medida necessária para conter a própria conduta do réu perante terceiros.
A defesa não fez prova de que o réu praticou a lesão para repelir injusta agressão da vítima. Não há nos autos qualquer prova de que o réu atacou a vítima para repelir uma agressão, notadamente porque sequer foi realizado laudo pericial no réu.
Assim, não há como se acolher a excludente de ilicitude suscitada pela defesa por não estar configurada a repulsa a injusta agressão.
3 – DISPOSITIVO
Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal e, por via de consequência, condeno o réu EDVALDO CONCEIÇÃO DA LUZ, qualificado nos autos, pela prática de crime de lesão corporal grave (deformidade permanente) praticada, art. 129, §2º, IV, do Código Penal e DECLARO EXTINTA a sua punibilidade em relação ao crime do art. 329, §2º do Código Penal, ante a prescrição da pretensão punitiva, na forma do art. 107, IV e 109, V, ambos do Código Penal.
DA PRIMEIRA FASE – Pena Base – Circunstâncias Judiciais do art. 59 do CP
a) Culpabilidade: trata-se da reprovação social anormal, com culpabilidade extremada, pois o réu praticou a lesão contra uma Autoridade Pública, no exercício de sua função, que encontrava-se no local com o objetivo de manter a ordem e resguardar a integridade física dos participantes, inclusivo do próprio réu. Assim, considero a circunstância como negativa.
b) Antecedentes: O réu revela possuidor de bons antecedentes, não existindo registro anterior de condenação definitiva por fato delituoso que venha desabonar essa circunstância, razão pela qual considero tal circunstância favorável
c) Conduta Social: poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social, razão pela qual considero favorável.
d) Personalidade: não existem nos autos elementos suficientes para a aferição da personalidade da agente, razão pela qual considero favorável.
e) Motivos do crime: Não há nos autos informações a respeito da motivação do crime, nada tendo a se valorar.
f) Circunstâncias do crime: as circunstâncias do crime são inerentes ao próprio delito, razão pela qual considero favorável.
g) Consequências do crime: as consequências do crime extrapolam aquelas previstas para o tipo penal, pois a vítima precisou se submeter a diversas sessões de fisioterapia, pelo menos seis meses, o que além do transtorno em si, o fez ficar afastado do exercício de suas funções, circunstância que implica diretamente na progressão da carreira de Militar. Dessa forma, considero tal circunstância desfavorável.
h) Comportamento da vítima: a vítima em nada contribuiu para a conduta do acusado, pelo contrário, estava exercendo seu labor, sendo a atuação do réu injustificável. Desfavorável a circunstância, portanto.
Pena base – Assim, considerando 03 (três) circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base, acima do patamar mínimo, em 05 (cinco) anos de reclusão.
DA SEGUNDA FASE – Pena Provisória – circunstâncias agravantes e atenuantes dos art. 61 a 65 do CP.
Não existem agravantes e circunstâncias atenuantes.
Pena Provisória: Assim, mantenho a pena provisória em 05 (cinco) anos de reclusão
DA TERCEIRA FASE – Pena Definitiva
Ausentes causas de aumento e diminuição de pena.
Pena Definitiva: Assim, aumento a pena definitiva para 05 (cinco) anos de reclusão
DA PENA FINAL
Fica a pena final fixada em 05 (cinco) anos de reclusão.
DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE (ART. 33 CP)
Fixo o regime prisional inicialmente no SEMIABERTO para o cumprimento da pena, nos termos do art.33, §2º, “b”, do Código Penal c/c art. 387, §2º do CPP, considerando as circunstâncias judiciais valoradas e a pena fixada.
Embora a pena tenha sido fixada em 05 (cinco) anos de reclusão, o que possibilitaria o regime aberto, o caso concreto e a presença de mais de uma circunstância judicial negativa recomenda o regime inicial de cumprimento como o semiaberto.
DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS OU MULTA (ART. 44 DO CP)
Verifico que na situação em tela torna-se incabível a aplicabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o réu não preenche os requisitos alinhados no art. 44 do Código Penal, notadamente porque o crime foi praticado mediante violência(art. 44, I, do CP).
DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA (ART. 77 DO CP)
Não é possível a suspensão condicional da pena, já que ausentes os requisitos exigidos pelo art. 77 do CP.
DAS MEDIDAS CAUTELARES (ART. 387, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP)
Concedo ao réu o direito de recorrer em liberdade (art. 387, parágrafo único, do CPP), uma vez que ausentes os requisitos previstos no art. 312 e ss do CPP. Ademais, o réu foi posto em liberdade, não havendo notícias de nova prática de crime ou de novas ameaças ou violência perpetradas contra a vítima.
DOS EFEITOS DA CONDENAÇÃO (ART. 387, IV, DO CPP)
Para que seja fixado na sentença valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, com base no art. 387, IV, do CPP, é necessário pedido expresso do ofendido ou do Ministério Público e a concessão de oportunidade de exercício do contraditório pelo réu. Neste sentido julgado do STJ: Quinta Turma, DJe de 16/5/2011. REsp 1.193.083-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 20/08/2013, DJe 27/8/2013. Assim, deixo de fixar valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração.
DAS CUSTAS PROCESSUAIS (ART. 804 DO CPP)
Condeno o réu ao pagamento das custas processuais, contudo em razão de sua hipossuficiência econômica, isento-o do pagamento.
DOS BENS APREENDIDOS
Não tiveram bens apreendidos.
DAS PROVIDÊNCIAS FINAIS
Após o trânsito em julgado desta decisão, tomem-se as seguintes providências:
1. Lance-se o nome do réu no rol dos culpados.
2. Oficie-se ao Tribunal Regional Eleitoral deste Estado, comunicando a condenação do réu, para cumprimento do art. 15, III, da CR/88.
3. Oficie-se ao CEDEP fornecendo informações sobre a condenação do réu.
4. Expeça-se guia de execução definitiva para cumprimento da pena imposta.
Ao final, adotadas todas as diligências necessárias, arquive-se os autos com BAIXA.
Intimem-se o réu, pessoalmente, nos termos do art.392 do CPP. Expeça-se carta precatória, se necessário.
Intime-se a vítima do teor desta sentença, na forma do artigo 201, § 2º do CPP.
Ciência ao Ministério Público e à Defensoria Pública.
Publique-se. Intime-se. [...]”
Irresignado, EDVALDO CONCEIÇÃO DA LUZ interpôs recurso de apelação (IDs. 95629235 e 95629242), pugnando pelo provimento do recurso para reformar a sentença, a fim de obter a absolvição em razão de legítima defesa, a reforma da dosimetria da pena para fixação no mínimo legal, a concessão da suspensão condicional da pena, a alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda, a exclusão da pena de multa e a concessão da gratuidade da justiça.
No que tange ao pleito absolutório em decorrência do reconhecimento da legítima defesa, observa-se que a ocorrência de suposta reação da Recorrente em legitima defesa está desassociada das provas constantes nos autos.
O instituto da legítima defesa está previsto no art. 25 do Código Penal, que dispõe: "Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem."
Segundo Guilherme NUCCI, legítima defesa:
“é a defesa necessária empreendida contra agressão injusta, atual ou iminente, contra direito próprio ou de terceiro, usando, para tanto, moderadamente, os meios necessários. (...) Valendo-se da legítima defesa, o indivíduo consegue repelir as agressões a direito seu ou de outrem, substituindo a atuação da sociedade ou do Estado, que não pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo, através dos seus agentes. A ordem jurídica precisa ser mantida, cabendo ao particular assegurá-la de modo eficiente e dinâmico” ( NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.p. 222).
Assim, para que se configure a legítima defesa, é necessário que estejam presentes os seguintes requisitos: Agressão injusta, atual ou iminente; Uso moderado dos meios necessários para repelir a agressão e Defesa de direito próprio ou de terceiros.
Da apreciação dos autos, constata-se que o Laudo pericial (IDs.95628772 e 95628773) detalha que, em 03/08/2000, ALEXSANDRO ALEXANDRE DE JESUS compareceu relatando ter sido agredido por indivíduo conhecido como “Fabão” durante abordagem policial ocorrida em 30/07/2000, na Praça da República, em Valença/BA. No exame pericial, foi constatado edema na mão direita, dor, limitação de movimentos e fratura cominutiva do 2º metacarpiano direito, confirmada por raio-X. As lesões foram produzidas por instrumento contundente, sendo necessária a realização de exame complementar, veja:
LAUDO PERICIAL (IDS.95628772 E 95628773)
“[...] Em face do que viram e observaram, têm a referir o seguinte: às 13 horas do dia 03.08.00, compareceu o Sr. Alexsandro Alexandre de Jesus, informando que fora agredido fisicamente pelo indivíduo conhecido como "Fabão", na madrugada de domingo, durante abordagem policial realizada pelo periciando, fato esse ocorrido no dia 30.07.00, na Praça da República Centro,Valença-Ba. Ao exame os peritos constataram: Periciando em uso de imobilização provisória tipo calha gessada. Retirada a imobilização gessada observou-se edema difuso da mão direita, limitação funcional e dor a palpação. Apresentou Rx simples da mão direita em 02 incidências que apontam para fratura cominutiva do colo e cabeça do 2° metacarpiano direito. Respostas aos quesitos: 1°. Sim; 2°. Contundente; 3°. Sim; 4°. Não; 5°. e 6°. Necessita de exame complementar. Nada mais digno de registro, encerram os peritos o presente Laudo, que datam e assinam.///!! [...]”
No exame complementar (IDs. 95628796 e 95628797) realizado em 01/04/2002, constatou-se cicatriz de cirurgia ortopédica na mão direita, deformidade de dedo e limitação permanente dos movimentos, resultando em redução da função da mão direita, observe:
LAUDO DE EXAME COMPLEMENTAR (IDS. 95628796 E 95628797)
“[...] As 16:00 horas do dia 01 de abril de 2002, compareceu o Sr. Alexsandro A. de Jesus Neves Messias para realizar o Exame Complementar, conforme o laudo de Lesões Corporais 560/2000 fato ocorrido no dia 30 de julho de 2000, por volta das 02:30 horas, na Praça da República Centro Valença. Ao exame o perito constatou: Cicatriz de cirurgia ortopédico na face externa da mão direita devido a reparação de fratura. Observa-se deformidade do 39. quirodáctilo e limitação de movimento de flexão do 2º. quirodáctilo ipsilateral. Resposta aos quesitos: 1. Sim; 2°. Sim, limitação da função da mão direita; 3°. Sim, deformidade permanente. [...]”
Restou, portanto, caracterizado o excesso doloso, motivo pelo qual não há que se cogitar em legítima defesa.
Ademais, conforme bem pontuou a Procuradoria de Justiça, em Parecer Ministerial ao ID.96739475 “Verifica-se, assim, que a alegação de legítima defesa se fundamenta exclusivamente na versão apresentada pelo Réu, que foi o responsável pelas agressões perpetradas contra a vítima. Além disso, não há qualquer evidência de que a vítima tenha praticado injusta agressão que justificasse a conduta do acusado.”
Ademais, a legítima defesa putativa configura hipótese de erro quanto à existência de causa excludente de ilicitude, ínsita no art. 20, § 1º, do Código Penal:
CP
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Descriminantes putativas (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Nessa perspectiva, basta que haja uma aparência de agressão injusta capaz de levar o agente a acreditar estar autorizado a agir, ainda que inexista o ataque real.
Em síntese, trata-se de situação em que o agente supõe legitimamente proteger um interesse que entende juridicamente tutelado.
Dessa forma, inexiste qualquer circunstância apta a ensejar uma percepção razoável e fundada de risco à integridade física do agente, razão pela qual não se pode cogitar do reconhecimento da legítima defesa putativa.
Houve, ainda, o pleito pela fixação da pena privativa de liberdade no mínimo legal ou abaixo dele e, caso não aceita a suspensão condicional da pena, nos termos do art. 77 do CP, a fixação do regime inicial aberto.
O artigo 129, § 2º, inciso IV, do Código Penal visa punir quem ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem causando uma deformidade permanente, que deve ser entendida como aquele dano estético, aparente, considerável, irreparável e capaz de provocar impressão vexatória, ou seja, causar alguma humilhação para a vítima.
Lesão corporal
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
Lesão corporal de natureza grave
[...]
§ 2° Se resulta:
[...]
IV - deformidade permanente;
[...]
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
Da análise dos autos, verifica-se que, na dosimetria da pena, o juízo a quo reconheceu 3 (três) circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, tendo em vista que a lesão foi praticada contra Autoridade Pública no exercício de sua função, que se encontrava no local com o objetivo de manter a ordem e resguardar a integridade física dos presentes; as consequências do crime, uma vez que a vítima precisou se submeter a diversas sessões de fisioterapia por, no mínimo, seis meses, além de ter sido afastada de suas funções, com reflexos diretos na progressão de sua carreira militar; e o comportamento da vítima, que em nada contribuiu para a conduta do acusado, estando apenas no regular exercício de seu labor. Em razão disso, a pena-base foi fixada em 5 (cinco) anos de reclusão, a qual foi mantida na segunda e terceira fases da dosimetria, diante da inexistência de circunstâncias agravantes, atenuantes ou causas de aumento ou diminuição de pena, resultando na pena definitiva de 5 (cinco) anos de reclusão.
“[...] 3 – DISPOSITIVO
Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal e, por via de consequência, condeno o réu EDVALDO CONCEIÇÃO DA LUZ, qualificado nos autos, pela prática de crime de lesão corporal grave (deformidade permanente) praticada, art. 129, §2º, IV, do Código Penal e DECLARO EXTINTA a sua punibilidade em relação ao crime do art. 329, §2º do Código Penal, ante a prescrição da pretensão punitiva, na forma do art. 107, IV e 109, V, ambos do Código Penal.
DA PRIMEIRA FASE – Pena Base – Circunstâncias Judiciais do art. 59 do CP
a) Culpabilidade: trata-se da reprovação social anormal, com culpabilidade extremada, pois o réu praticou a lesão contra uma Autoridade Pública, no exercício de sua função, que encontrava-se no local com o objetivo de manter a ordem e resguardar a integridade física dos participantes, inclusivo do próprio réu. Assim, considero a circunstância como negativa.
b) Antecedentes: O réu revela possuidor de bons antecedentes, não existindo registro anterior de condenação definitiva por fato delituoso que venha desabonar essa circunstância, razão pela qual considero tal circunstância favorável
c) Conduta Social: poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social, razão pela qual considero favorável.
d) Personalidade: não existem nos autos elementos suficientes para a aferição da personalidade da agente, razão pela qual considero favorável.
e) Motivos do crime: Não há nos autos informações a respeito da motivação do crime, nada tendo a se valorar.
f) Circunstâncias do crime: as circunstâncias do crime são inerentes ao próprio delito, razão pela qual considero favorável.
g) Consequências do crime: as consequências do crime extrapolam aquelas previstas para o tipo penal, pois a vítima precisou se submeter a diversas sessões de fisioterapia, pelo menos seis meses, o que além do transtorno em si, o fez ficar afastado do exercício de suas funções, circunstância que implica diretamente na progressão da carreira de Militar. Dessa forma, considero tal circunstância desfavorável.
h) Comportamento da vítima: a vítima em nada contribuiu para a conduta do acusado, pelo contrário, estava exercendo seu labor, sendo a atuação do réu injustificável. Desfavorável a circunstância, portanto.
Pena base – Assim, considerando 03 (três) circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base, acima do patamar mínimo, em 05 (cinco) anos de reclusão.
DA SEGUNDA FASE – Pena Provisória – circunstâncias agravantes e atenuantes dos art. 61 a 65 do CP.
Não existem agravantes e circunstâncias atenuantes.
Pena Provisória: Assim, mantenho a pena provisória em 05 (cinco) anos de reclusão
DA TERCEIRA FASE – Pena Definitiva
Ausentes causas de aumento e diminuição de pena.
Pena Definitiva: Assim, aumento a pena definitiva para 05 (cinco) anos de reclusão
DA PENA FINAL
Fica a pena final fixada em 05 (cinco) anos de reclusão. [...]”
Quanto à culpabilidade, de acordo com os ensinamentos doutrinários, nos termos do art. 59 do CPB, refere-se ao grau de reprovabilidade da conduta do agente que ultrapasse o já punido pelo legislador em abstrato, ou seja, o quanto mais grave foi a ação do acusado que o diferencie dos demais indivíduos que pratiquem os verbos-núcleo do tipo penal, como se percebe da lição da doutrina deste país:
“Temos presente que a imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos do crime em si, não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no art. 59 do Código Penal, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade, que nada mais é do que a reprovabilidade de sua conduta.” (SCHIMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. Salvador: JusPodivm, 2012. 7. ed. p. 115) (grifos acrescidos)
No caso em tela, verifica-se que o Juízo a quo não ocorreu em dupla punição ao realizar valoração negativa da culpabilidade, visto que o tipo penal previsto no art. 129, § 2º, IV, do Código Penal não exige, como elementar, que a vítima seja agente público no exercício de suas funções.
Ainda, o fato de o delito ter sido cometido contra policial militar que atuava na preservação da ordem pública evidencia maior grau de reprovabilidade da conduta, legitimando a exasperação da pena-base nesse vetor.
No que se refere às consequências do crime, a exigência de tratamento fisioterápico prolongado e o afastamento das atividades militares vão além do resultado típico da incapacidade para as ocupações habituais, configurando desdobramentos fáticos específicos que autorizam a valoração negativa autônoma, sem caracterizar bis in idem.
Nesse sentido, a jurisprudência do STJ se posiciona, veja:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E LESÃO CORPORAL CULPOSA. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE . CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FRATURA. NECESSIDADE DE CIRURGIAS. PATAMAR DA EXASPERAÇÃO . ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. 1. Consta que o agravante foi condenado como incurso nos arts. 306, § 1º, inciso I, e art . 303, parágrafo único, do Código de Trânsito Brasileiro, ambos c/c o artigo 69 do Código Penal. 2. Quanto às consequências dos crimes de lesão corporal culposa, admite-se a análise desfavorável desta circunstância quando os desdobramentos da lesão exigem várias intervenções médicas, como ocorreu no caso, em que a vítima teve fratura na clavícula esquerda, e foi submetida a cirurgias, além de ter os dentes quebrados. 4 . Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, é possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto." (AgRg no REsp 143071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 6/5/2015) . 3. Na hipótese, o Tribunal de origem reduziu para oito meses o aumento da pena-base, o que equivale a menos da metade do intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador. 4. Assim, e considerando-se as peculiaridades do caso concreto, o patamar da exasperação não se mostra excessivo e atende ao princípio da proporcionalidade . 5. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 684973 GO 2021/0248235-4, Relator.: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 15/02/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)
Lado outro, assiste razão à Defesa quanto ao seu clamor pelo afastamento do juízo desfavorável em relação à circunstância relativa ao comportamento da vítima.
Como há muio resta pacificado, a presente moduladora diz respeito à vítima, somente podendo ser valorada, em relação ao agente, de forma neutra – quando aquela não contribui para a conduta criminosa, ou favorável – na hipótese do ofendido estimular a atuação delituosa, por provocação ou negligência, por exemplo.
Neste diapasão, mostra-se descabida a avaliação negativa da moduladora da conduta da vítima, a qual deverá ser afastada.
Assim sendo, remanesce 02 (duas) circunstâncias judiciais avaliadas negativamente, passando-se, neste momento, a novo cálculo da reprimenda.
Entende-se, portanto, ser devida a incidência de critério dosimétrico mais proporcional, de modo a considerar a média aritmética entre a pena máxima e a pena mínima abstratamente previstas no tipo penal como o patamar máximo que a pena-base pode alcançar, sendo devida a readequação da sanção mínima nesses termos.
A partir desse raciocínio, caso todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP sejam valoradas negativamente, a pena-base será fixada na média aritmética entre os limites abstratos da sanção penal. Do contrário, a segunda fase de aplicação da pena pode não ter nenhuma eficácia, visto que não poderá superar o patamar máximo fixado em abstrato, à luz do entendimento sumulado do STJ, materializado no enunciado de nº 231.
A respeito do tema em voga, revela-se oportuno trazer à baila o teor do julgamento do AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 1.577.063, em qual a Corte Cidadã reafirmou orientação jurisprudencial no sentido de que não existem parâmetros legais aritméticos para a fixação da pena-base, devendo esta ser estabelecida conforme o princípio da discricionariedade motivada e dos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade. Conforme bem salientado no bojo do voto proferido pelo eminente Ministro Nefi Cordeiro, Relator do feito em comento, haja vista a ausência de determinação legal expressa acerca de eventual critério matemático a ser empregado para a fixação da pena base, ou para a aplicação de circunstâncias atenuantes e agravantes, caberá ao Julgador, dentro do âmbito da discricionariedade motivada e atento às balizas da razoabilidade e proporcionalidade, fixar o patamar que melhor se amolde à espécie.
Confira-se, a seguir, a ementa do aresto supracitado, bem como o teor do brilhante voto proferido pelo ilustre Ministro Relator:
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TESE DE FALTA DE PROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não há parâmetros legais aritméticos para a exasperação da pena-base, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada e dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade. Precedentes. 2. A exasperação da pena-base em 6 meses para cada vetorial negativa, patamar inferior a 1/8, não reflete desproporcionalidade, tendo em vista, inclusive, as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito - de 4 a 10 anos de reclusão. 3. Agravo regimental improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):
Trata-se de agravo interposto em face de decisão que negou provimento ao agravo em recurso especial. Sustenta a defesa que resta demonstrado neste especial que a conjugação dos arts. 59 e 68 do Código Penal está a exigir, e isto como forma de atendimento de parâmetros constitucionais e legais acerca do standard de fundamentação que deve conter qualquer decisão judicial, a demonstração, nela, dos critérios utilizados para o incremento da pena-base como consequência da negativação de circunstâncias judiciais, os quais devem ser referidos unicamente à quantidade de vetores negativados (fl. 297) e que a decisão da Corte local não atende ao standard de fundamentação esperado para uma decisão judicial de apenamento, porque não traz a justificação adequada para a exasperação da pena-base no montante por si operado segundo critérios mais precisos, em ordem a atender as implicações lógico-jurídicas da conjugação dos arts. 59 e 68 do Código Penal, cujos dispositivos, por isso mesmo, restaram por si violados (fl. 297).
Defende a reconsideração da decisão agravada ou a apreciação do recurso pela Sexta Turma.
Impugnação apresentada.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):
A decisão agravada, que merece ser mantida por seus próprios fundamentos, foi assim proferida:
O recurso é tempestivo e ataca os fundamentos da decisão agravada. Passo, portanto, à análise do mérito.
Consta dos autos que a recorrente foi condenada à pena de 7 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, mais 20 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 157, § 2°, II, do Código Penal.
Interposto recurso de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo, assim consignando (fl. 213):
Finalmente, a apelante se insurgiu contra a fração de aumento aplicada em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, pugnando pela sua redução.
Neste contexto, consigno que, diferentemente das causas de aumento da pena, incidentes na terceira fase dosimétrica, não há na fixação da reprimenda basilar patamar legal pré-estabelecido de exasperação em razão da cada uma das circunstâncias tidas por desfavoráveis, devendo o quantum ser fixado de acordo com o prudente arbítrio do magistrado. No caso em análise, observada a discricionariedade do julgador quando da aplicação das penas, considero que o fixado, consistente em 6 meses acima do mínimo legal para quantum cada uma das circunstâncias judiciais tidas por desfavoráveis, além de 6 meses pela reincidência, é necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime em tela, não havendo razão para redução da pena. Por todo o exposto, em consonância com o parecer ministerial, nego provimento ao recurso, mantendo incólume a sentença condenatória.
A propósito, a sentença condenatória referiu (fls. 147-148):
Em observância as diretrizes dos arts. 59 e 68 do Código Penal, passo a dosar-lhe a pena.O Código Penal atribui para o crime, a pena de reclusão de 04 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.
Verificando as condições da acusada e do crime, passo a dosimetria da pena, atento as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Culpabilidade - Entendo que não se desgarra da normalidade. Antecedentes - A ré registra maus antecedentes, já que possuía na época dos fatos ora em apuração, ao menos duas condenações definitivas, conforme se denota da certidão de antecedentes criminais em anexo, portanto, utilizo a condenação oriunda da ação penal de n° 7395-77.2014.811.0064, que estava juntado aos autos da execução penal de código 634471, que tramitou nesta Comarca, para valorar negativamente essa circunstância e outra condenação, oriunda da ação penal de n° 8311-37.2010.811.0037, que está juntado aos autos da execução penal de código 659286, em trâmite nesta Comarca, será considerada como circunstância agravante da reincidência. Sobre a utilização de uma condenação como circunstância judicial e outra como circunstância agravante, temos o seguinte julgado: 'APELAÇÃO CRIMINAL ROUBO MAJORADO E F ALSA IDENTIDADE. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. USO DA MULTIRREINCIDÊNCIA PARA AUMENTAR A PENA INICIAL E DEPOIS AGRAVÁ-LA NA SEGUNDA FASE. OPERAÇÃO PERFEITAMENTE LEGAL RECODESPROVIDO. A constatação da multirreincidênica autoriza a exasperação da pena-base, como maus antecedentes, e o agravamento pela reincidência propriamente dita, guando pautada em condenações distintas, não havendo se falar em bis in idem ou ofensa à Súmula n. 241 do STJ. (11MT; APL 93775/2016; Capital; Rel. Des. Orlando de Almeida Per7i; Julg. 23/08/2016; DJMT 25 1081 2016; Pág. 80)". Conduta Social - Não restou demonstrada. Personalidade da Agente - Não há elementos para se aquilatar.
Motivos - Não ficaram esclarecidos. As Circunstâncias no caso são desfavoráveis, tendo em vista que a ré praticou o fato utilizando-se de arma branca, tipo canivete e, apesar de ter ocorrido a revogação da causa de aumento de pena descrita no inciso 1, do 5 2°, do art. 157, do Código Penal, sob meu prisma, essa circunstância deve ser valorada de forma negativa, pois o roubo praticado com a utilização de qualquer tipo de arma imprópria ou branca, é mais grave que a simples ameaça verbal, portanto, merece a devida valoração. Consequências - A meu ver não foram graves. Comportamento da Vitima - Entendo que não contribuiu para a atividade criminosa.
Após análise das circunstâncias judiciais, considero que elas são parcialmente desfavoráveis à ré, tendo em mira os maus antecedentes e as circunstâncias do crime, as quais valoro como negativas, portanto, fixo a pena base do delito em 05 (cinco) anos de reclusão.
Como se vê, as instâncias ordinárias exasperaram a pena-base em 1 ano, com apoio na valoração negativa de duas vetoriais: antecedentes e circunstâncias do crime.
Vale destacar que a lei não fixa parâmetros aritméticos para a exasperação da pena-base ou para a aplicação de atenuantes e de agravantes, cabendo ao magistrado, utilizando-se da discricionariedade motivada, além de sempre se pautar por critérios de razoabilidade e proporcionalidade, fixar o patamar que melhor se amolde à espécie.
Na hipótese, tem-se que o aumento de 6 meses em razão de cada vetorial negativa, patamar inferior a 1/8, não se revela desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito –
de 4 a 10 anos de reclusão - e, sobretudo, considerando-se que Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC 531.187/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019.)
Impõe-se, portanto, a manutenção do acórdão recorrido, incidindo, no ponto, o óbice contido na Súmula 83/STJ – também empregado em recursos interpostos com fulcro na alínea a do permissivo constitucional –, segundo a qual Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo.
Consoante relatado, a exasperação da pena-base em 1 ano, pela valoração negativa de duas vetoriais, não revela qualquer desproporcionalidade, considerando que, nos termos da jurisprudência desta Corte, não há parâmetros legais aritméticos para a exasperação da pena-base, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada, e dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.
Nesse contexto, o aumento de 6 meses em razão de cada vetorial negativa, patamar inferior a 1/8, não reflete qualquer desproporcionalidade a ser reparada na via do especial, tendo em vista, inclusive, as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito – de 4 a 10 anos de reclusão. A propósito:
'AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. JÚRI. AUSÊNCIA DE QUESITO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA N. 282 DO STF. DEFESA PRECÁRIA E FALTA DE ENTREVISTA PRÉVIA COM O DEFENSOR. NULIDADES SUSCITADAS. NÃO OCORRÊNCIA. PREJUÍZOS NÃO DEMONSTRADOS. QUALIFICADORAS. JULGAMENTO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS. PRINCÍPIO DA SOBERANIA DO VEREDITO POPULAR. EXISTÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO A EMBASAR O ÉDITO REPRESSIVO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
[…]
A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria da pena. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Hipótese em que foram utilizados elementos concretos e idôneos para justificar a desvaloração das vetoriais e a elevação da sanção.
Agravo regimental não provido' (AgRg no AREsp 951.953/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).
'AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA ACIMA
GAS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.
1. A quantidade da droga apreendida constitui fundamento válido para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2003.
2. Não há falar em ofensa à proporcionalidade, diante do quantum da pena aplicado pelas instâncias ordinárias na exasperação da pena-base, tendo em vista, sobretudo, o mínimo e o máximo das penas cominadas abstratamente ao delito de tráfico de drogas (de 5 a 15 anos de reclusão), uma vez fundamentado em elementos concretos e dentro do critério de discricionariedade vinculada do magistrado.
3. Na espécie, o aumento da pena-base em 3 anos acima do mínimo legal ocorreu dentro dos patamares de razoabilidade e proporcionalidade, porquanto presentes elementos concretos que evidenciam maior culpabilidade e maior reprovação da conduta em vista da expressiva quantidade de drogas apreendidas, somando quase 5 kg de maconha.
4. Agravo regimental improvido (AgRg no HC 522.081/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 18/10/2019).'
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo regimental.” (AgRg no AREsp 1577063/MT, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 09/03/2020 – Grifos acrescidos
Destaque-se, neste diapasão, não se tratar de um entendimento isolado deste julgador, mas aquele que é elencado, de modo ostensivo, pelas Cortes Superiores de Justiça.
Observe-se, pois, a jurisprudência ATUALIZADA DE AMBAS AS TURMAS DO PRETÓRIO EXCELSO sobre o assunto:
“EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NULIDADE PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PREMISSAS FÁTICAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. (…) 4. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 5. A exasperação da pena-base foi devidamente fundamentada em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional, pois lastreada nos parâmetros de discricionariedade reconhecidos na jurisprudência desta Suprema Corte. (...) (HC 185183 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 08/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 10-03-2021 PUBLIC 11-03-2021)”(grifos acrescidos)
“EMENTA: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (...) 3. O Supremo Tribunal Federal entende que “[a] dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (RHC 145.598, Relª. Minª. Rosa Weber). (...) (HC 188621 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-233 DIVULG 21-09-2020 PUBLIC 22-09-2020)”(grifos acrescidos)
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO. ACRÉSCIMO NA PENA-BASE JUSTIFICADO. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL. ART. 33 DO CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. (…) (HC 171539 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 13/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-019 DIVULG 31-01-2020 PUBLIC 03-02-2020)”(grifos acrescidos)
Outrossim, é o que preleciona a JURISPRUDÊNCIA ATUALIZADA DE AMBAS AS TURMAS DA CORTE CIDADÃ:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. USURA E EMBARAÇO À INVESTIGAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INQUÉRITO INSTAURADO PELO MP/RS CONTRA POLICIAL CIVIL, E NÃO PELA CORREGEDORIA RESPECTIVA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. CONDENAÇÃO EMBASADA EM PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO, BEM COMO EM INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (PROVA IRREPETÍVEL). OFENSA AO ART. 155 DO CPP NÃO CONFIGURADA. SUPOSTO NÃO PREENCHIMENTO DOS ELEMENTOS DO TIPO DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 12850/2013. ALEGADA GENERALIDADE DO PERDIMENTO DE BENS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DO ART. 384 DO CPP. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. PRETENDIDA VINCULAÇÃO DO JULGADOR AO AUMENTO DE 1/6 DA PENA MÍNIMA, PARA CADA VETORIAL VALORADA NEGATIVAMENTE. DESCABIMENTO. TESE DE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME DE USURA. INOVAÇÃO RECURSAL. POSSIBILIDADE, PORÉM, DE ESTENDER AO AGRAVANTE OS EFEITOS DO PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL DO CORRÉU, PARA SANAR O EQUÍVOCO COMETIDO PELA CORTE DE ORIGEM. ART. 580 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE, APENAS PARA REDUZIR A PENA DO CRIME DE USURA, COM ESPEQUE NO ART. 580 DO CPP.(...) 6. Sobre a dosimetria da pena, observa-se que, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. 7. Contudo, a posição dominante nesta Corte, embora não impeça o cálculo matemático rigoroso e exato, não chega ao ponto de obrigá-lo, predominando o entendimento de
não ser ele absoluto, havendo uma discricionariedade regrada e motivada. Justamente por isso, não existe um direito subjetivo do acusado de ter 1/6 de aumento da pena mínima para cada circunstância judicial valorada negativamente. (...) (AgRg nos EDcl na PET no REsp 1852897/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021)” (grifos acrescidos)
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CRITÉRIO MATEMÁTICO. INAPLICABILIDADE. DESPROPORCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MAUS ANTECEDENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O quantum de aumento a ser implementado em decorrência do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis fica adstrito à prudente discricionariedade do juiz, não havendo como proceder ao seu redimensionamento nesta via. Ressalvados os casos de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena por esta Corte Superior. 2. Uma vez que o aumento da pena-base não está adstrito a critérios matemáticos e considerando-se o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de furto qualificado (2 a 8 anos de reclusão), não se verifica desproporcionalidade na exasperação da pena em 6 (seis) meses de reclusão, em razão do reconhecimento dos maus antecedentes. (...)(AgRg no HC 618.167/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 05/04/2021)”(grifos acrescidos)
Feito o necessário esclarecimento a respeito do tema presentemente abordado, retoma-se o cálculo da reprimenda basilar.
Destarte, no caso do crime de Lesão Corporal, o termo médio entre as penas mínima (2 anos) e máxima (8 anos) é de 5 (cinco) anos. Subtraindo deste valor a pena mínima, 2 (dois) anos, encontra-se o intervalo de 3 (três) anos, o qual dividindo-se por 08 (oito), que corresponde ao numero de circunstâncias judiciais, resulta o valor a 0,375 anos para cada, que equivale a 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias.
No presente caso, como foi valorada de forma desfavorável 2 (duas) circunstâncias judiciais, fixa-se a pena-base do delito sob estudo em 2 (dois) anos e 9 (nove) meses.
Na segunda e terceira fases da dosimetria, diante da inexistência de circunstâncias agravantes, atenuantes ou causas de aumento ou diminuição de pena, resulta na pena definitiva de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão.
Além disso, no que tange ao pleito de fixação do regime inicial de cumprimento de pena no aberto, verifica-se que o juízo primevo fixou em semiaberto “o caso concreto e a presença de mais de uma circunstância judicial negativa”, mantém-se o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena.
Ainda, no contexto do delito de lesão corporal, a suspensão da pena não é aplicável nas espécies com pena superior a 2 (dois) anos, nos termos do art. 77 do Código Penal.
Ademais, no que tange ao prequestionamento, salienta-se que não ocorreu ofensa aos dispositivos de lei invocados, de sorte que o posicionamento constante deste Acórdão representa a interpretação feita pela Colenda Turma Julgadora quanto à matéria posta em discussão, revelando-se na forma de seu convencimento, pelo que não se deve cogitar negativa de vigência a tais dispositivos.
Afigura-se, portanto, desnecessária a abordagem pelo órgão julgador de todas as matérias debatidas ou dispositivos legais suscitados pelas partes, mesmo diante do prequestionamento.
Por fim, no tocante ao pedido de manifestação acerca dos dispositivos legais mencionados para fins de prequestionamento, verifica-se ter sido suficientemente discutida e analisada, no Acórdão, toda matéria recursal levantada.
CONCLUSÃO
Diante do quanto exposto, vota-se pelo CONHECIMENTO PARCIAL e, na sua extensão conhecida, PELO PROVIMENTO PARCIAL, para afastar a valoração negativa da vetorial do comportamento da vítima, com o consequente redimensionamento da pena 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, mantendo-se os demais termos da sentença.
Sala de Sessões, data constante da certidão de julgamento.
Desembargador Julio Cezar Lemos Travessa
RELATOR