PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Órgão Especial 

Direito constitucional e administrativo. Agravo interno no recurso extraordinário. Concurso público. Preterição comprovada. Desprovimento.

I. Caso em exame

1. Agravo interno interposto pelo Município de Camaçari contra decisão da 2ª Vice-Presidência que negou seguimento a recurso extraordinário, ao fundamento de que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do STF, especialmente com o Tema 784 da repercussão geral. Alegação de ausência de preterição arbitrária. Sentença de origem reconheceu direito subjetivo à nomeação da candidata, em razão da contratação de servidores temporários durante a vigência do concurso.

II. Questão em discussão

1. A questão em discussão consiste em saber se há direito subjetivo à nomeação de candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital, diante de contratações temporárias realizadas pela Administração durante a vigência do certame, em afronta à ordem classificatória.

III. Razões de decidir

1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 837.311/PI (Tema 784), firmou entendimento de que a preterição arbitrária durante a vigência do concurso público gera direito subjetivo à nomeação, mesmo que o candidato tenha sido aprovado fora do número de vagas.

2. Restou demonstrado nos autos que a candidata recorrida foi aprovada em colocação superior à de candidata nomeada e que houve contratação de servidores para as mesmas funções, sem concurso público, durante o prazo de validade do certame.

3. Caracterizada a preterição arbitrária e imotivada, restando a Administração vinculada à nomeação da candidata, conforme precedentes do STF.

IV. Dispositivo e tese

1. Agravo interno desprovido.

Tese de julgamento: “1. A contratação temporária de servidores para o exercício das mesmas funções de candidatos aprovados em concurso público vigente, sem observância da ordem classificatória, configura preterição arbitrária. 2. Configurada a preterição, surge o direito subjetivo à nomeação, ainda que o candidato tenha sido aprovado fora do número de vagas inicialmente previstas.”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, IV; CPC/2015, art. 1.021, § 4º.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Pleno, j. 09.12.2015.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno no Recurso Extraordinário nº 0502532-59.2017.8.05.0039, em que figura como agravante o Município de Camaçari e como agravada, Maria de Fátima Oliveira Costa.

ACORDAM os Desembargadores integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, conforme certidão de julgamento, NEGAR PROVIMENTO ao agravo interno, nos termos do voto do Relator. 

Data registrada no sistema

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 ÓRGÃO ESPECIAL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 14 de Julho de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Órgão Especial 

Cuida-se de Agravo Interno interposto pelo Município de Camaçari, ID 80701470, em face de decisão da 2ª Vice-Presidência, ID 77083961, a qual negou seguimento ao Recurso Extraordinário por si interposto, sob o fundamento de que o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência pacificada do Supremo Tribunal Federal, no que tange ao Tema 784.

Irresignado, o Município de Camaçari apresentou o presente Agravo Interno alegando, em síntese, que ocorreu uma inadequação na interpretação, quando do julgamento do recurso, com relação ao Tema 784, uma vez que a contratação temporária não caracteriza, automaticamente, preterição arbitrária, a qual tem que ser demonstrada cabalmente pelo candidato. Adita que restou demonstrado a impossibilidade de realizar novas nomeações em face de limitações orçamentárias e fiscais.

Pugna pelo provimento do recurso, para que se dê seguimento ao recurso Extraordinário.

Contrarrazões recursais encartadas no ID 81257652.

É o relatório.

Em cumprimento ao art. 931, do CPC/2015, restituo os autos à Secretaria, com relatório, uma vez que não houve retratação por parte desta Relatoria, salientando que o presente recurso NÃO é passível de sustentação oral, nos termos do art. 937, do Código de Processo Civil e art. 187, inciso I, do RITJBA.

Inclua-se o feito na pauta de julgamento. Publique-se. Intimem-se.

Salvador/BA, 12 de junho de 2025.

 2ª Vice Presidência Órgão Especial 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Órgão Especial 

Convém esclarecer que o presente agravo deve se restringir a averiguar existência de similitude fática entre o assunto tratado nos autos e o paradigma aplicado. Feito tal esclarecimento, diante da interposição do presente Agravo Interno, levo a apreciação da questão ao Colegiado.

O Supremo Tribunal Federal, no RE 837311/PI (Tema 784) submetido à sistemática da Repercussão Geral, pacificou o entendimento de que o candidato possui direito subjetivo à nomeação quando for aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, quando não for observada a ordem classificatória, e quando surgirem novas vagas no edital ou for aberto novo concurso durante o prazo de validade do certame anterior e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada.

Neste sentido:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

No presente caso, diferentemente do quanto afirmado pelo Município de Camaçari, observa-se da leitura do acórdão objurgado, ID 70835023, que restou devidamente comprovado ter ocorrido a preterição arbitrária e imotivada da Administração, em relação a autora, ora Agravada, tendo como consequência a correta aplicação do Tema 784, senão vejamos:

[…]

Da análise dos autos, verifica-se que restou comprovada que a apelada alcançou a pontuação indicada na peça mandamental,  veja-se documento de id 3424433, nele demonstra-se a ordem de classificação dos candidatos, identificando-se que Vanessa Santana Araújo, foi aprovada na 29ª posição, e a recorrida, Maria de Fátima de Oliveira Costa, aprovada na 28ª posição. 

No mais, também, ficou demonstrado que o ente municipal promoveu contratações de diversos  servidores de forma precária, sem concurso público, para realizar as mesmas atividades daqueles candidatos aprovados no certame, consoante confissão do próprio impetrado e demonstração dos documentos constantes no evento de id 34244323. Portanto, caracterizado está a preterição ocorrida em face da apelada.

Sobre o tema, o Prof. José dos Santos Carvalho Filho, in "Manual de Direito Administrativo", 13a ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005, pág. 483, reproduz-se a lição:

"Concurso público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas. Na aferição pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual, física e psíquica de interessados em ocupar funções públicas e aspecto seletivo são escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecida sempre a ordem de classificação. Cuida-se, na verdade, do mais idôneo meio de recrutamento de servidores públicos."

Verifica-se, no caso em concreto, que a recorrida concorreu à vaga prevista para o cargo efetivo de Assistente Social, ficando em 28ª colocação com pontuação superior àquela alcançada pela candidata nomeada, bem como a administração pública municipal efetivou inúmeros contratos temporários/precários, sem realização de concurso público, para praticar as mesmas atividades daqueles candidatos aprovados, o que legitima a alegada preterição. 

Ademais, em respeito ao princípio da moralidade, não pode a administração pública contratar terceiros quando há candidatos classificados em certame, cujo prazo de validade ainda não tenha se expirado.

Desta forma, constatada a conformidade entre o acórdão recorrido e o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral – Tema 784, o qual é objeto de exame pelo presente Agravo Interno, imperiosa de faz manutenção da decisão agravada.

Atentem as partes e desde já se considerem advertidas, que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com efeitos infringentes, lhes sujeitará a imposição da multa prevista pelo artigo 1026, § 2º do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao agravo interno.

Salvador/BA, 12 de junho de 2025.

 2ª Vice Presidência Órgão Especial 

Relator