PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0574807-91.2015.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: DEBORA CERQUEIRA NOBRE DE SOUSA |
| Advogado(s): LEONARDO GUERREIRO BAUMERT, JOAO DA COSTA FONTOURA NETO |
Conheço do recurso, presentes que se encontram os pressupostos de admissibilidade.
O cerne da questão orbita na pretensão de reforma da decisão monocrática que negou provimento ao recurso de apelação do Estado da Bahia, ora apelante, mantendo a sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador que julgou procedente os pedidos formulados por DEBORA CERQUEIRA NOBRE DE SOUSA, ora apelada, condenando o Estado da Bahia ao pagamento de indenização por danos morais e materiais decorrente da preterição arbitrada perpetrada, nos seguintes termos:
“(...) Pelo que se expendeu retro e mais do que nos autos consta, hei por bem JULGAR PROCEDENTES OS PEDIDOS ARTICULADOS NA EXORDIAL, para o fim de condenar o Estado da Bahia a pagar a Autora, Debora Cerqueira Nobre de Sousa, a importância de R$ 50.000,00, destinada ao ressarcimento dos danos morais suportados, bem como indenizá-la quanto aos danos materiais suportados relativos aos vencimentos não percebidos, incluídos 13º e férias, bem como as devidas progressões e promoções, no período compreendido entre a nomeação ilegal da servidora, em 23/05/2007, e 17/04/2012 quando foi nomeada por força de decisão judicial.
O valor encontrado deve ser acrescido de juros moratórios na razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, calculados a partir do fato danoso, nos termos da Súmula 54, do Superior Tribunal de Justiça e correção monetária cujo índice aplicável em data anterior a 29/06/2009 será a variação acumulada dos índices das ORTN, OTN, BTN, TR, IPC-R e INPC, conforme o período de apuração, nos termos da Lei nº 6.899, de 08/04/1981 e do Decreto nº 86.649, de 25/11/1981; sendo que, a partir de 30/06/2009, incidirá o IPCA-E, consoante definido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento RE. 870.947, que reconheceu a inconstitucionalidade o art 1º-F da Lei 9.494/1997, determinando sua incidência nas condenações impostas à Fazenda Pública e, a partir de 8 de dezembro de 2021, deverá incidir a taxa SELIC, consoante determina a Emenda Constitucional (EC) n. 113/2021. (...)
A demanda, na origem, foi ajuizada pela ora agravada, sob o fundamento de que foi aprovada, dentro do número de vagas, na 1ª colocação, no concurso público para provimento do cargo de administradora do fórum da comarca de Cachoeira/BA, atrelado ao Edital nº 01/2004, e que, diante da ausência de efetivação da sua nomeação durante a vigência do certame e da comprovação do provimento da vaga por remoção de outra servidora, obteve o reconhecimento do direito líquido e certo à nomeação no bojo do mandado de segurança nº 0005083-07.2008.8.05.000.
Aduz, assim, que a sua nomeação apenas foi efetivada após o trânsito em julgado da sentença concessiva no writ, culminando na configuração de danos materiais e morais decorrentes da flagrante arbitrariedade da conduta administrativa e, por isso, pleiteia o reconhecimento do direito às indenizações imputadas como devidas.
Com efeito, a vexata quaestio reside na possiblidade de responsabilização do Estado pelos danos morais e materiais decorrentes da preterição arbitrária de candidata aprovada dentro do número de vagas de concurso público.
Acerca do tema, impende destacar que a Constituição Federal estabelece que o acesso e a investidura em cargos públicos dependem da observância dos requisitos estabelecidos em lei e da aprovação prévia em concurso público, a ser realizado de acordo com a forma prevista em lei, conforme se extrai da leitura conjugada dos incisos I e II do artigo 37, in litteris:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”
Da leitura do referido dispositivo, cumpre registrar ainda que a Administração Pública se encontra regida por diversos princípios, incluindo os princípios da legalidade e impessoalidade, impondo o dever de observância das normas e regramentos preexistentes, com o escopo de garantir uma atuação igualitária entre os administrados, evitando, por exemplo, favorecimentos pessoais e individuais.
Os referidos princípios constitucionais desdobram-se ainda na previsão de outros paradigmas norteadores da atuação administrativa, a exemplo, na seara dos concursos públicos, da imprescindibilidade da estrita vinculação ao instrumento convocatório.
No caso dos autos, inexiste dúvida acerca da ilegalidade da atuação administrativa, uma vez que o reconhecimento do direito à nomeação da parte autora, ora agravada, foi efetivado em demanda anterior, já transitada em julgado, conforme documentos insertos no ID.70369907.
Assim, cabe averiguar se, in casu, o reconhecido ato ilícito administrativo enseja o direito à indenização perseguida, de ordem material, no tocante às remunerações não percebidas no período em que enfrentou a inércia e ilegalidade administrativa em realizar sua nomeação, e decorrente dos danos morais suscitados.
A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público encontra previsão na Constituição Federal, especificamente no artigo 37, §6º, impondo, portanto, a responsabilidade pelos danos provocados a terceiros, in verbis:
“§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”
A responsabilidade civil do Estado está, em regra, atrelada à teoria do risco administrativo, com natureza objetiva, sendo, portanto, prescindível a existência de elemento subjetivo, a culpa ou dolo.
Nessa concepção, a responsabilidade do Poder Público depende apenas da demonstração do dano e da relação de causalidade com a atuação estatal, sendo reconhecida, entretanto, a possibilidade de oposição de restritas situações excludentes da responsabilidade que sejam aptas a romper esse nexo de causalidade.
No caso específico do direito de candidato aprovado à indenização, por danos materiais, em decorrência da indevida demora na nomeação, infere-se que a temática foi objeto de apreciação da Suprema Corte que firmou o entendimento de que, em regra, a indenização não será cabível, exceto se configurada situação de arbitrariedade flagrante.
O tema foi apreciado no julgamento do recurso extraordinário nº724347 que culminou no seguinte julgado:
Ementa: ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL.
1. Tese afirmada em repercussão geral: na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.
2. Recurso extraordinário provido.” (RE 724347, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 26-02-2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-088 DIVULG 12-05-2015 PUBLIC 13-05-2015)
Nessa diretriz, restou fincado o tema de repercussão geral nº 651 com o teor ora destacado:
“Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.”
Assim, nesses casos em que a nomeação do candidato se realiza por decisão judicial, a indenização por danos materiais assume caráter excepcional, pressupondo a configuração da “arbitrariedade flagrante”.
No tocante à situação excepcional apta a ensejar a indenização, pertinente o destaque de trechos do voto exarado pelo Ministro Luis Roberto Barroso quando do julgamento do supramencionado Recurso extraordinário paradigma da controvérsia:
“(...) No mérito, é de conhecimento corrente que a mera aprovação em concurso público não gera direito a nomeação, posse e efetivo exercício, requisitos indispensáveis para que o servidor adquira o direito à remuneração. Remuneração não é prêmio, mas contraprestação por serviço prestado, salvo exceções legais pontuais (reintegração, licenças etc.).
[...]
No entanto, é preciso ressalvar situações de arbitrariedade qualificada, tal como faz a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. A simples existência de um litígio judicial sobre concurso público é fato normal na vida de uma sociedade com instituições, e a defesa judicial pelo Estado de um ponto de vista minimamente razoável, dentro das regras do jogo, não gera dano indenizável. No entanto, em situações de patente arbitrariedade, descumprimento de ordens judiciais, litigância meramente procrastinatória, má-fé e outras manifestações de desprezo ou mau uso das instituições, ocorrem fatos extraordinários que exigem reparação adequada (...)” (grifos acrescidos)
No caso dos autos, as peculiaridades da demanda demonstram que o ato ilícito enfrentado pela demandante, ora agravada, configurou a situação excepcional hábil a ensejar o direito à indenização material, diante da flagrante arbitrariedade administrativa.
É que, conforme bem pontuado pelo Douto magistrado de origem e ratificado na decisão monocrática que negou provimento ao recurso de apelação, mesmo constatada a inequívoca aprovação da agravada na 1ª colocação e dentro do número de vagas do certame, a Administração Pública não realizaou, durante a validade do certame, a nomeação da candidata para provimento do cargo que obteve aprovação no certame atrelado ao edital 01/2004.
Registre-se que o resultado do certame foi homologado em 22/03/2005 (ID.70369901, fl.33), termo inicial do prazo de validade do concurso que, de acordo com o respectivo ato convocatório (ID.70369901, fl.51), seria de 2 (dois) anos, podendo ser prorrogado por igual período.
Destarte, não obstante a inequívoca aprovação dentro do número de vagas, a nomeação da demandante, ora agravada, apenas foi perfectibilizada em 17/04/2012 (ID.70369906, fls.21), após o trânsito em julgado do título judicial oriundo dos autos do supramencionado mandado de segurança nº 0005083-07.2008.8.05.000, ou seja, muitos anos posteriores ao fim da validade do certame e, inclusive, à prolação do decisum que concedeu a segurança, determinando sua nomeação, que ocorreu em 2009 (ID.70369902).
Demais, no caso específico em apreço, para além da excessiva inércia e mora administrativa, restou demonstrado que a autoridade administrativa, por intermédio do Decreto Judiciário publicado em 24/05/2007 (ID.70369901, fl. 64 e ID.703699902, fls.49/50), determinou a remoção de servidora da Comarca de Conceição de Feira para a Comarca de Cachoeira, culminando no provimento do cargo de Administradora do Fórum que, de acordo com o edital nº 01/2004, deveria ser destinado à candidata aprovada no certame, ora agravada.
Impende destacar que o citado Decreto Judiciário, ao determinar a remoção da servidora para a vaga ofertada no concurso público atrelado ao edital nº 02/2004, culminou em violar os ditames do Provimento nº 02, de 8 de fevereiro de 2007, da Corregedoria Geral de Justiça do Estado da Bahia, que, conforme cópia inserta no ID.70369901 (fls.40/41), previu a impossibilidade de remoção na hipótese do claro de lotação ter sido oferecido formalmente, mediante edital, para ocupação por acesso, in verbis:
“Art. 2º - Ficam estabelecidos os seguintes critérios, para análise e deliberação desta Corregedoria Geral, quanto aos pedidos de remoção que lhe forem dirigidos, devendo os órgãos da sua estrutura observá-los, quando da tramitação, instrução e pronunciamento:
(...)
IV – Em nenhuma hipótese, será recomendada a remoção caso o pretenso claro de lotação tenha sido oferecido formalmente, mediante edital, para ocupação por acesso.” (grifos acrescidos)
Com efeito, os contornos específicos dos autos demonstram a configuração da situação de flagrante arbitrariedade, culminando, nos termos do tema 671 do STF, no reconhecimento do direito à percepção de indenização por danos materiais consistentes nas verbas remuneratórias que a candidata aprovada deixou de perceber por flagrante ato ilícito administrativo.
Demais, merece confirmação ainda o decisum que, ao considerar as anunciadas peculiaridades do caso em voga, detectou o preenchimento dos requisitos para respaldar o direito à indenização por danos morais, pois, no cenário dos autos, a situação descrita tem o condão de ensejar efetivos danos extrapatrimoniais, ultrapassando o mero dissabor cotidiano, uma vez que demonstrado a imensurável frustração e desgaste na árdua peleja que a agravada teve que enfrentar para afastar a conduta administrativa inequivocamente ilegal.
A demandante, conforme descrito linhas acima, teve que amargar todos os prejuízos e impactos sociais e familiares decorrentes da incerteza profissional e do desgaste necessário para obter a nomeação no cargo, em 2012, ou seja, mais de sete anos após a homologação do resultado definitivo do certame que obteve aprovação na 1ª colocação.
Caracterizado, então, o dano extrapatrimonial, no tocante à sua quantificação, não há um critério matemático ou padronizado para estabelecer o montante pecuniário devido pela parte violadora à vítima.
À míngua, portanto, de parâmetros legais, matemáticos ou exatos, torna-se prudente a utilização da proporcionalidade e a razoabilidade para valorar o dano, sem esquecer do potencial econômico do agente, das condições pessoais da vítima e, por fim, a natureza do direito violado.
A ideia de proporcionalidade e razoabilidade na fixação do valor do dano moral tem apoio em densa doutrina formulada especialmente no campo do direito público, servindo de parâmetro para balizar a delimitação do quantum indenizatório.
Assim, a indenização a ser fixada sob tal rubrica deve obedecer a dois critérios: a) função compensatória, que visa a amenizar o desconforto da vítima causado pela conduta ilícita perpetrada pelo agente; e b) função sancionadora, que se propõe a servir como desestímulo ao agente, evitando-se que reincida na conduta danosa.
No caso concreto, ao se considerar a extensão e consequências do dano, e as circunstâncias que circundam os aspectos objetivos e pessoais envoltos, infere-se que a fixação da indenização por danos morais em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), se encontra de acordo com parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade.
Lado outro, por derradeiro, diante da iliquidez da condenação, impõe-se a modificação do decisum vergastado, para determinar a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais em sede de liquidação de julgado, conforme prescreve o artigo 85, § 4º, do Código de Ritos.
Pelo exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso de agravo interno, mantendo a decisão vergastada, determinando, entretanto, a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais em sede de liquidação de julgado, conforme prescreve o artigo 85, § 4º, do Código de Ritos.
É o voto.
Sala de Sessões, de de 2025.
PRESIDENTE
DESEMBARGADOR JOSÉ ARAS
Relator
PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA