PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0512202-36.2020.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: WENDEL DOS SANTOS HOSSOY |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
“ Presentes os requisitos de admissibilidade, conhece-se do presente recurso.
A materialidade delitiva é incontroversa e pode ser atestada através do Auto de Exibição e Apreensão (ID 31860639 – Fls. 08), dos Laudos de Constatação nº 2020 00 LC 013089-01 (ID 31860639 – Fls. 16) e Pericial de nº 2020 00 LC 013089-02 (ID 31860650), que atestou que a substância apreendida se tratava de benzoilmetilecgonina (cocaína), bem como do teor dos depoimentos colhidos no in folio.
Feito tais esclarecimentos, inexistindo questão preliminar a ser examinada, passa-se, de logo, à analise do mérito do apelo.
1. Do descabimento do pleito absolutório, nos termos do artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal.
Em síntese, sustenta a defesa do apelante a inexistência de provas aptas à sua condenação, principalmente considerando-se que esta se encontra lastreada unicamente nos depoimentos prestados pelos policiais militares responsáveis por sua prisão em flagrante.
Requer, pois, a reforma da sentença vergastada para absolver o apelante do crime de tráfico de drogas, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, privilegiando o princípio do in dubio pro reo.
A pretensão defensiva, porém, não merece guarida.
Ab initio deve ser ressaltado que o artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, dispõe o que segue:
Artigo 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão de 5(cinco) a 15(quinze) anos e pagamento de 500(quinhentos) dias-multa.
(...)
Assim, conforme se depreende da dicção do artigo supratranscrito, o crime ali tipificado trata-se de delito de ação múltipla, cuja consumação se dá com a prática de quaisquer dos verbos nele descritos, sendo dispensável, desse modo, a sua finalidade de comercialização.
Dito isso, da análise dos autos digitais originários, verifica-se que os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do apelante, ouvidos em Juízo, declararam o seguinte:
Paulo Roberto Santos de Carvalho (SG/PM): “ (…) que dá para lembrar do acusado como a pessoa que o depoente fez a prisão; que nesse dia, estavam fazendo abordagem de rotina em São Cristóvão, porque estava tendo ocorrência de tráficos e brigas de facção; isso na área da Leste 4; que quando eles receberam uma mensagem da CICOM que na Praça Matriz de São Cristóvão, estava havendo tráfico de drogas e ao se deslocaram para lá, chegando ao local, abordaram os elementos que estavam identificados, que a CICOM passou os detalhes e na abordagem encontraram com o acusado trinta e um pinos e um aparelho celular; que as drogas estavam dentro de um dos bolsos do acusado, dentro de um saco; que foi o depoente quem fez a revista pessoal do acusado; que esses pinos aparentavam ter um pó branco dentro, cocaína, e mais um aparelho celular; que o acusado não apresentou nenhuma justificativa para estar portando esse material; que não foi necessário a utilização da força; que não conhecia o acusado de abordagem anterior; que o depoente se lembre, não; que essa droga estava fracionada em pequenas porções; (…) que o tempo que passou do momento da abordagem do acusado até o momento em que o acusado foi apresentado na delegacia, foi o de deslocamento da localidade até a delegacia; que foram direto do local da abordagem para a delegacia; que quando ocorreu a abordagem já passava das vinte e duas horas, mas que não lembra o horário exato; que não foi preciso o uso da força; que chegaram juntos e já abordaram logo; que fizeram um cerco na praça, que era em torno de três guarnições que tinha atrelado e chegaram e fizeram o cerco na praça; que o depoente se lembre, foi ele mesmo quem fez a revista pessoal; (...)” (Declarações prestadas em Juízo – PJE Mídia) Grifos do Relator
Weyder Ney Silva Leão(SD/PM): “ (…) que não reconhece o acusado; que infelizmente depois que o depoente teve COVID não está lembrando de quase nada; que ele está com a memória ruim, péssima; que ouviu os fatos narrados na denúncia, mas em específico, dessa situação, o depoente não lembra porque é uma coisa corriqueira; que não se recorda de nada; (...)” (Declarações prestadas em Juízo – PJE Mídia)
Haroldo Silva Santos(SD/PM): “ (…) que reconhece o acusado ali presente como a pessoa que o depoente participou da prisão; que estavam em ronda na Praça de São Cristóvão, e ao passarem por uma praça que já é tida como local de tráfico de drogas e de consumo também, eles abordaram um grupo de indivíduos no qual Wendel se encontrava; que com o acusado foram encontradas substâncias que o o depoente não se recorda se foi cocaína ou maconha, não tem certeza, não sabe precisar; que essa substância estava embalada em pequenas porções; que não se recorda se o acusado apresentou alguma justificativa para estar portando esse material; que o depoente não sabe afirmar se era cocaína, que não tem certeza; que o depoente acredita que a substância estava embalada em pinos; que não conhecia o acusado de diligência anterior; que o depoente não se recorda se houve o uso da força; (…) que o depoente acredita que a diligência ocorreu à noite, que não sabe se por volta de oito, nove horas; que o depoente não se recorda se a diligência teve desdobramentos; (...)” (Declarações prestadas em Juízo – PJE Mídia) Grifos do Relator
Registre-se que os referidos policiais militares, ratificaram em Juízo as declarações prestadas na Delegacia, aduzindo que o apelante foi flagranteado em uma praça localizada no bairro de São Cristóvão, trazendo consigo determinada quantidade de substância entorpecente, além de um aparelho de telefone celular.
Do teor dos depoimentos supratranscritos, pode-se afirmar que os referidos agentes prestaram depoimentos harmônicos e em consonância com os fatos narrados na denúncia. Tais depoimentos mostram-se, portanto, idôneos, pois, além de inexistirem motivos nos presentes autos para que falseassem a verdade, estes foram firmes em suas versões fáticas, informando fatos relevantes ao deslinde do crime.
Assim, embora as testemunhas não se recordem claramente de detalhes narrados na fase inquisitorial, confirmaram que foram apreendidas as substâncias entorpecentes detalhadas na denúncia em poder do apelante, assim como a forma como os fatos ocorreram, configurando as suas afirmações muito mais uma preocupação em não serem traídos por "falsas memórias", considerando as inúmeras diligências realizadas pelos mesmos diariamente em crimes de diversas naturezas, a exemplo das declarações prestadas pelo agente Weyder Ney, o que denota a honestidade e credibilidade dos seus depoimentos.
Nestes termos, vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça, senão veja-se:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ARTIGO 366 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. URGÊNCIA DEMONSTRADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (…) 4. Na hipótese vertente, a não produção da prova equivaleria a praticamente condenar o processo - como meio de obter a verdade dos fatos - à inutilidade, haja vista ser inexorável o esquecimento dos fatos por parte das testemunhas arroladas, por ser a maioria delas policiais que deparam com inúmeros casos similares ao longo de suas carreiras, circunstância que, naturalmente, dificulta a reconstrução precisa dos fatos. (…) 6. Não há constrangimento ilegal quando verificado que o Juiz singular, ao determinar a produção antecipada da prova oral - oitiva das testemunhas arroladas pela acusação - salientou que "mostra-se necessária a produção antecipada da prova oral, considerando que das cinco testemunhas arroladas pela acusação, uma mora em Arniqueiras e outra no Núcleo Bandeirante, regiões em que é comum a mudança de residência. As outras três são policiais civis, e por autuarem em diversos inquéritos policiais, têm comprometida a capacidade de memorizar detalhes de investigações concluídas há muito tempo". 7(...) 8. Agravo regimental não provido. (AgRg no RHC n. 79.469/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/5/2020, DJe de 20/5/2020.) Grifos do Relator
De outro giro, conforme amplamente confirmado por esta Corte, os depoimentos dos policiais são plenamente válidos, não se podendo atacar tais declarações pelo simples fato da profissão que exercem. Realmente, a doutrina majoritária e a jurisprudência adotam o entendimento de que os policiais não têm qualquer impedimento em depor sobre crimes, mesmo quando efetuaram a prisão em flagrante.
Este é o entendimento pacífico também no Superior Tribunal de Justiça:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESNECESSIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. REVALORAÇÃO DE PROVAS. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O entendimento firmado nesta Corte Superior é o de que "a revaloração dos elementos fático-probatórios delineados pelas instâncias ordinárias não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ." (AgRg no REsp 1678599/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 7/11/2017, DJe 14/11/2017). (…) 4. Ademais, "Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal." (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1.619.050/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/4/2020, DJe 4/5/2020). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1683073/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 19/10/2020) Grifos do Relator
Expostas as provas, percebe-se que as declarações prestadas pelos policiais em ambas as fases da persecução criminal, demonstram a ocorrência do crime e a autoria delitiva.
Pontue-se que é cediço que o crime de tráfico de drogas não é, em regra, cometido em locais públicos; ao revés, a venda de drogas é frequentemente praticada na clandestinidade, sendo as operações policiais essenciais para a repreensão deste tipo de delito.
De outra banda, o apelante, tanto na fase inquisitorial, quanto na judicial, negou a prática delituosa. Veja-se:
Wendel dos Santos Hossoy: “(...) que foi levado para um matagal, teve uma arma de fogo apontada para o seu rosto, houve disparo da arma só para assustar o interrogado. Que o interrogado estava na viatura com outro conduzido, que o tiraram primeira da viatura, fizeram disparos de arma de fogo e falaram para o interrogado: olha o outro já foi, insinuando que haviam matado o outro, causando terror psicológico no conduzido, mas o outro conduzido estava vivo. (…) que o interrogado foi comprar um cigarro, isso por volta das 19 horas, no bairro aonde mora em São Cristóvão, que na volta pra casa, já fumando o cigarro, passou por uns colegas e ao cumprimentá-los, percebeu que a PM se aproximava, continuou parado, que os policiais então, resolveram abordar o interrogado e fazer a revista pessoal, que nada de ilícito foi encontrado com o interrogado; que foi colocado na viatura, ficou em poder dos policiais durante muito tempo e aqui na frente desta delegacia os policiais colocaram uns pinos no BO, alegando que pertenciam ao interrogado. (...)” (Interrogatório realizado na Central de Flagrantes - ID 31860639 – Fls. 09/10) Grifos do Relator
Wendel dos Santos Hossoy: “ (…) que era por volta das 19 horas, 19:30 horas, que o depoente tinha ido comprar um cigarro ali perto do Salvador Norte; que quando o interrogado voltou, parou para conversar com mais três pessoas; que os policiais chegaram lá e queriam saber quem era a pessoa, chegaram procurando por um tal de Meu Bem; que aí o interrogado falou que não sabia quem era; que foram três guarnições; que eles levaram o interrogado e um outro rapaz, chamado Antonio, para um matagal ali próxima ao Vila Verde; que lá ficaram dizendo que iam matar o interrogado se ele não dissesse quem era esse Meu Bem, apontaram a arma em sua cara, atiraram para o lado, mas como ele disse que não conhecia e o outro também disse que não conhecia, que eles aí levaram o interrogado para a Praça da Matriz, deixaram o Antônio e levaram o interrogado para a Delegacia, para a Central de Flagrantes; que dentro da guarnição, da viatura, tinha um saco preto com drogas, e chegou lá eles apresentaram as drogas e apresentou também um celular; que o interrogado já tinha sido preso; (…) que foi preso por tráfico de drogas também, pelas mesmas guarnições; que o interrogado é morador do local; que foi preso no total, três vezes; (…) que o interrogado não reconheceu nenhum dos policiais ouvidos na audiência; que o interrogado foi agredido só psicologicamente; a questão eles falaram que ia matar o interrogado, colocaram arma em sua cara, o levaram para local isolado, um mato; que só isso mesmo; que não chegaram a bater no interrogado; que esse mato foi ali atrás da Vila Verde; que os policiais lhe conduziram até lá; (…)” (Interrogatório realizado em Juízo – PJE Mídia) Grifos do Relator
Do teor dos interrogatórios supratranscritos, é possível constatar que, embora o apelante negue a traficância, sua narrativa se encontra dissociada das demais provas coligidas aos autos.
Ademais, deve ser ressaltado que para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes, é dispensável que o acusado seja efetivamente preso praticando a mercancia da droga, posto que o delito descrito no supramencionado artigo, repita-se, é multifacetário, bastando que a conduta se subsuma a um dos verbos ali discriminados.
In casu, infere-se do caderno processual que os depoimentos ali coligidos, os quais foram outrora transcritos, demonstram que os policiais abordaram o apelante quando faziam ronda no bairro de São Cristóvão, momento em que foi encontrado consigo determinada quantidade de pinos, contendo uma substância branca, a qual posteriormente foi confirmada como sendo cocaína.
O fato de o apelante informar que os entorpecentes não lhe pertenciam, que só teve conhecimento de sua existência ao chegar à Central de Flagrantes, haja vista que só naquele momento os agentes os apresentaram como sendo de sua propriedade, não se mostra suficiente para infirmar a prática do crime que lhe foi imputado.
No caso vertente, depreende-se do teor do Laudo de Constatação nº 2020 00 LC 013089-01 (ID 31860639 – Fls. 16), que foram apreendidas com o apelante 24,34 (vinte e quatro gramas e trinta e quatro centigramas) de uma substância sólida em forma de pó branco, distribuídas em 31 (trinta e uma) porções acondicionadas em microtubos de plástico incolor, tendo o Laudo de Exame Pericial nº 2020 00 LC 013089-02 (ID 31860650) detectado a presença da substância benzoilmetilecgonina no referido material. A forma como a droga estava acondicionada, também, não deve ser desprezada.
Constata-se, pois, que o pleito absolutório é totalmente improcedente, uma vez que os elementos probatórios colhidos na investigação policial foram confirmados durante a instrução processual. Portanto, não havendo qualquer fragilidade ou ausência de lastro probatório apto à condenação, imperiosa se torna a manutenção do decreto condenatório.
Ressalte-se que é cediço que vigora em nosso ordenamento jurídico pátrio o princípio do in dubio pro reo, segundo o qual, não havendo absoluta certeza de ter o réu cometido um crime, deve este ser absolvido, com fundamento, inclusive, no princípio constitucional da presunção de inocência, o que não ocorre no caso concreto.
Assim sendo, sem a necessidade de maiores ilações, entende-se estar demonstrado que o apelante trazia consigo drogas para fins de traficância, praticando, destarte, uma das condutas tipificadas no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.
Assim, agiu com acerto o Ilustre Magistrado a quo quando, ao apreciar a prova e os critérios valorativos, formou seu convencimento e reconheceu a conduta do apelante como subsumível a uma das modalidades descritas no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, não havendo reparo a ser feito na sentença quanto a este aspecto.
2. Da reanálise da dosimetria da pena.
Requer a defesa do apelante, subsidiariamente, a reanálise da dosimetria da pena, a fim de que seja aplicada em seu favor a atenuante relativa à menoridade, e, ainda que a sua pena seja fixada aquém do mínimo legal, bem como a causa de diminuição prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo.
A pretensão defensiva deve ser parcialmente acolhida.
Realmente, infere-se do édito condenatório acostado aos presentes autos (ID 31860755), que, após proceder ao exame das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal, bem como no artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, a pena base do apelante foi fixada no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, o que se mantém.
Na segunda fase embora tenha reconhecido a presença da atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal (menoridade), esta não foi aplicada em face da vedação contida na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Sobre a vedação supracitada, deve ser ressaltado que, em que pese pleitear a defesa do apelante que a sua pena intermediária seja reduzida e fixada aquém do mínimo legal, tal pleito mostra-se manifestamente incabível. É que a proibição contida na supramencionada Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça foi sedimentada em sede de julgamento de Recurso Especial Repetitivo de nº. 1117073/PR, conforme ementa a seguir transcrita:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. FURTO NOTURNO. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARA REDUZIR A PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231/STF. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, GUARDIÃO DA CARTA POLÍTICA. I - "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Súmula 231/STJ). II - Outrossim, cumpre ressaltar que igual posicionamento se verifica no âmbito do Supremo Tribunal Federal porquanto assentou, em repercussão geral, que "Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Precedente: RE 597.270-QO-RG/RS, Rel. Min. Cezar Peluso" (RE n. 1.269.051 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, Rel. p/ Acórdão: Gilmar Mendes, DJe de 19/11/2020, grifei). Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1897553/TO, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 27/09/2021) Grifos do Relator
Trata-se, assim, de hipótese de observância obrigatória do entendimento da Corte Superior, nos termos dos artigos 926 e 927, incisos III e IV, do Código de Processo Civil c/c art. 3º do Código de Processo Penal, in verbis:
Art. 926, CPC. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.
Art. 927, CPC. Os juízes e os tribunais observarão:
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional.
Art. 3º, CPP. A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.
Decerto, há discussões doutrinárias a respeito da possibilidade de o Código de Processo Civil ter previsto eficácia vinculante a acórdãos em julgamento de recursos especial ou extraordinário repetitivos. Entretanto, parcela majoritária da doutrina entende que a definição de precedentes obrigatórios, sobretudo quando emanados dos Tribunais Superiores, gera isonomia e segurança jurídica.
Assim, cumpre trazer à baila os ensinamentos de Daniel Amorim Assumpção Neves:
“ (…) A harmonização dos julgados é essencial para um Estado Democrático de Direito. Tratar as mesmas situações fáticas com a mesma solução jurídica preserva o princípio da isonomia. Além do que a segurança no posicionamento das cortes evita discussões longas e inúteis, permitindo que todos se comportem conforme o Direito. Como ensina a melhor doutrina, a uniformização de jurisprudência atende à segurança jurídica, à previsibilidade, à estabilidade, ao desestímulo à litigância excessiva, à confiança, à igualdade perante a jurisdição, à coerência, ao respeito à hierarquia, à imparcialidade, ao favorecimento de acordos, à economia processual (de processos e de despesas) e à maior eficiência.” (in Novo Código de Processo Civil Comentado.- 2.ed.- Salvador: ED. JusPodivm, 2017 p. 1522)
Outrossim, ressalve-se que o Supremo Tribunal Federal, conforme consta do julgado citado alhures, já se pronunciou sobre a impossibilidade de fixação da pena intermediária aquém do mínimo no julgamento do RE 597270, com repercussão geral, no qual foi fixada a seguinte tese: “Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” O referido julgado foi assim ementado:
AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458)
Por fim, a própria Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, vem sendo expressamente adotada nos julgamentos dos Tribunais Pátrios, esvaindo-se qualquer discussão a respeito de sua constitucionalidade. Veja-se:
“(…) Extraio do ato coator: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DE ATENUANTES NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE REDUZ A PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231/STJ. VIOLAÇÃO. INSURGÊNCIA QUANTO AO PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL MINISTERIAL. REFORMATIO IN PEJUS NO RECURSO ESPECIAL. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO ESPECIAL. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A conclusão a que chegou a eg. Corte a quo, na segunda fase da dosimetria da pena, ao reduzir a pena aquém do mínimo legal pela aplicação de circunstâncias atenuantes, conforme consignado no decisum reprochado, destoa da jurisprudência deste Sodalício, que dispõe, em casos tais, que "Nos termos do enunciado n. 231 da Súmula do STJ, é inviável a aplicação das atenuantes da menoridade e da confissão espontânea, previstas no art. 65 do Código Penal - CP, para fins de redução da pena a patamar aquém do mínimo legal." (HC 179693, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Julgamento: 16/08/2021, Publicação: 19/08/2021) Grifos do Relator.
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. ATENUANTES. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MENORIDADE RELATIVA. ENUNCIADO N. 231. SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. BASE NO MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE DA DROGA. REGIME. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. (…) 2. Na segunda fase da dosimetria, a pena não pode ficar aquém do mínimo legal, conforme o entendimento consolidado no enunciado n. 231 da Súmula desta Corte Superior de Justiça, verbis: "a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Assim, a despeito das atenuantes suscitadas pelo impetrante, não seria cabível a redução pena do paciente, na segunda fase, visto que a pena-base foi fixada no mínimo legal. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 507.331/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 19/08/2019) Grifos do Relator
Por tudo quando exposto, deixa-se de proceder à redução da pena intermediária do apelante aquém do mínimo legal, devendo esta permanecer fixada em 05 (cinco) anos de reclusão, conforme consta da sentença vergastada.
Não foram consideradas agravantes a repercutirem na pena do apelante, não havendo reparo a ser feito nesse sentido.
No que se refere à aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, verifica-se que o Juiz primevo não trilhou o melhor caminho ao afastá-la sob os seguintes argumentos:
“ (…) A Lei 11.343 /06, de forma inovadora, criou a figura do denominado “tráfico privilegiado”, previsto em seu art. 33, § 4º, que possibilita a redução da pena do delito desde que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. Das informações contidas à fl. 34 - SAJ, tem-se que o réu possui mais duas Ações Penais em andamento, sendo mais uma neste Juízo e outra na 2ª Vara de Tóxicos, fatos que atestam seu profundo envolvimento no submundo do crime, notadamente o tráfico de drogas e que desautoriza a aplicação do redutor do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/2006. (…) O réu não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, uma vez que restou demonstrado, de forma inequívoca, o não preenchimento dos requisitos do redutor, conforme exposto em outro momento na Sentença. (...)” (ID 31860755)
Sabe-se que a citada causa de diminuição deve ser reconhecida quando se tratar de indivíduo com bons antecedentes, primário, que não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa, ou seja, trata-se de diminuição de pena que deve ser reconhecida para aquele pequeno traficante, que não faz do tráfico ou do crime o seu modo de vida, a exemplo do usuário que, a fim de pagar alguma dívida com o traficante e para manter o seu vício, passa a vender pequenas quantidades de entorpecentes.
Sobre o tema, ensinam Fábio Roque, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar:
“(...) como já mencionado, a causa de diminuição de pena deve beneficiar aquele que não faz do crime um meio de vida, não age com habitualidade. Se restar comprovado que o agente dedicava-se a atividades criminosas, para além do tráfico a que responde, impossível a incidência da causa de diminuição. Importante destacar que não há necessidade de se comprovar que o agente foi condenado por outros crimes. Não. Pode ocorrer de, no curso da instrução, haver a comprovação do envolvimento do agente em outras atividades criminosas e a prova produzida nesse processo, ainda que eme relação a outros crimes, já será suficiente para afastar o benefício penal.” (in Legislação Criminal para concursos: LECRIM – Salvador: Juspodivm, 2016. p. 548) Grifos do Relator
No caso sub judice, nota-se que o Magistrado a quo afastou a incidência da supramencionada causa de diminuição, em virtude de o apelante ostentar contra si, além da ação penal que deu origem ao presente recurso de apelação, duas ações penais tombadas sob os nos. 0506666-44.2020.8.05.0001 e 0506705-41.2020, denunciado, em ambas, como incurso nas penas do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, deixando de considerar que as referidas ações se encontram pendentes de definitividade.
Com efeito, conforme entendimento recente dos tribunais superiores, a existência de ações penais em trâmite, pendentes de definitividade, não constitui motivo hábil para afastar a aplicação da supracitada causa de diminuição, pois fere o princípio da presunção da inocência, conforme se depreende da leitura atenta dos julgados abaixo transcritos:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. (…) TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA REDUTORA. AFASTAMENTO. REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS, INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. (…) 2. Tendo o Tribunal de origem afastado a aplicação do tráfico privilegiado com base na quantidade da droga apreendida e em registros de atos infracionais praticados na juventude, inquéritos policiais e ações penais em curso, cabível a concessão de habeas corpus de ofício, para a concessão do benefício, diante da flagrante ilegalidade detectada, nos termos dos mais recentes entendimentos da Sexta Turma desta Corte. 3. Agravo regimental improvido. Concessão de habeas corpus de ofício. Pena definitiva (re) estabelecida em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, em regime aberto, com substituição. (AgRg no AREsp n. 2.203.916/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 25/11/2022.) Grifos do Relator
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO PERMITE, POR SI SÓ, AFASTAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR ESPECIAL. MODO PRISIONAL ADEQUADO: SEMIABERTO. VEDADA A SUBSTITUIÇÃO POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (…) 2. Segundo proclamado pela Terceira Seção, no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, sob o rito dos recursos especiais repetitivos, "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" (Tema n. 1.139). (…) 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.126.046/BA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 18/11/2022.) Grifos de Relator
Saliente-se que o referido entendimento foi, inclusive, adotado recentemente por esta Segunda Turma Criminal deste Egrégio Tribunal de Justiça no julgamento do recurso de apelação de nº 0536915-12.2019.8.05.0001, da relatoria do Juiz Convocado, Dr. Moacyr Pitta Lima Filho, nos termos da ementa a seguir transcrita:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DE AUTORIA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO CONDENATÓRIA RESPALDADA NO ACERVO PROBATÓRIO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º, ART. 33 DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INSUFICIENTE A JUSTIFICAR A EXCLUSÃO DA MINORANTE. NOVO POSICIONAMENTO DA SEXTA TURMA DO STJ E DE AMBAS AS TURMAS DO STF. READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. (…) Colhe-se de recentes precedentes de ambas as Turmas do Supremo, bem como da Sexta Turma da Corte Superior, que na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão-somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa do tráfico privilegiado, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. (...) Estabelecido o regime aberto para cumprimento inicial da reprimenda, é antijurídico permitir que o agente permaneça em regime mais gravoso. (...)" (Apelação nº 0536915-12.2019.8.05.0001, Segunda Câmara Criminal – Segunda Turma, Relatoria Juiz Convocado Moacyr Pitta Lima Filho, Julgado em 11/11/2021, Publicado em 18/11/2021) Grifos do Relator
Dessa forma, não tendo sido comprovado nos autos que o Apelante se dedica a atividades criminosas, a causa de diminuição prevista no § 4º, do artigo 33, do Código Penal, deve ser aplicada em seu favor, em seu grau máximo, qual seja, 2/3 (dois terços), nos termos pretendidos pela defesa, motivo pelo qual a sua pena fica estabelecida, nesta terceira fase, em 01(um) ano e 08(oito) meses de reclusão.
Inexistindo causas de aumento a serem consideradas, fica o apelante definitivamente condenado à pena supracitada, a ser cumprida em regime inicial aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal.
Constatando-se que o apelante preenche os requisitos previstos no artigo 44, do Código Penal, a supracitada pena deve ser substituída, de ofício, por duas penas restritivas de direitos, devendo uma delas, preferencialmente, ser cumprida em estabelecimento voltado para tratamento de toxicômanos, e a remanescente, a critério da CEAPA – Central de Acompanhamento às Penas e Medidas Alternativas.
Em caso de acolhimento do voto, deve ser expedido alvará de soltura em favor do apelante, junto ao BNMP.
Quanto à pena de multa, esta deve guardar proporcionalidade com a pena corporal aplicada, motivo pelo qual deve ser estabelecida em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário arbitrado no mínimo legal.
3. Do prequestionamento.
O apelante prequestiona, para fins de interposição de eventual recurso especial ou extraordinário, a contrariedade da sentença recorrida aos seguintes artigos: 5º, incisos XLVI e LVII, da Constituição Federal, 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, 65, inciso I, do Código Penal, e 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
Consoante entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal, o pronunciamento explícito acerca das matérias arguidas para fins de prequestionamento se mostra desnecessário, senão veja-se:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 158 DO CP. SÚMULA 211/STJ. CONTRARIEDADE AO ART. 17 DO CP. INOVAÇÃO RECURSAL. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No que tange à alegada ofensa ao art. 158 do Código Penal, sob o argumento de que é imprescindível a realização de perícia para a caracterização do crime tipificado no art. 304 do Código Penal, verifica-se que, a despeito da oposição dos embargos de declaração, essa matéria não foi objeto de análise pelo acórdão recorrido, o que atrai a incidência do óbice da Súmula 211/STJ, in verbis: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo". 2. Consoante o entendimento consolidado nesta Corte Superior, "o prequestionamento não exige que haja menção expressa dos dispositivos infraconstitucionais tidos como violados, entretanto, é imprescindível que no aresto recorrido a questão tenha sido discutida e decidida fundamentadamente, sob pena de não preenchimento do requisito do prequestionamento, indispensável para o conhecimento do recurso" (AgInt no REsp 1.848.956/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 31/8/2020, DJe 3/9/2020). (…) 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1726251 / RJ AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2020/0168757-4, Relator(a) Ministro RIBEIRO DANTAS, Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 09/03/2021 Data da Publicação/Fonte DJe 15/03/2021) Grifos do Relator
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. CALÚNIA E INJÚRIA CONTRA MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DECISÃO FUNDAMENTADA. DOLO ESPECÍFICO: NECESSIDADE DE ANÁLISE DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DEMONSTRAÇÃO DAS RAZÕES DE CONVENCIMENTO DO JULGADOR. DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO SOBRE TODOS OS ARGUMENTOS EXPOSTOS NO RECURSO. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO INC. IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES. DOSIMETRIA DA PENA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.(RE 1221364 AgR, Órgão Julgador: Segunda Turma, Relatora Min. Carmen Lúcia, Julgamento: 06/12/2019, Publicação 18/12/2019). Grifos do Relator
Devidamente efetuada a escorreita análise e aplicação dos dispositivos legais necessários e atinentes à espécie, despicienda revela-se (neste julgamento) a menção expressa aos dispositivos supracitados, para fins de prequestionamento e eventual interposição de recurso às instâncias superiores.
Diante do quanto acima explanado, o voto é, na esteira do parecer ministerial, no sentido de CONHECER do recurso de apelação interposto por Wendel dos Santos Hossoy, JULGANDO-O PARCIALMENTE PROVIDO, para redimensionar as suas penas corporal e de multa em virtude da aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo, qual seja, 2/3(dois terços), as quais ficam estabelecidas, respectivamente, em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário fixado no mínimo legal, procedendo, ainda, de ofício, à substituição da pena privativa de liberdade que lhe foi imposta por duas penas restritivas de direito, determinada a expedição de alvará de soltura, restando mantidos os demais termos da sentença combatida.”
Ex positis, acolhe esta Segunda Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, o voto através do qual se CONHECE do recurso de apelação interposto por Wendel dos Santos Hossoy, JULGANDO-O PARCIALMENTE PROVIDO, para redimensionar as penas corporal e de multa que lhe foram impostas, em virtude da aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo, qual seja, 2/3 (dois terços), as quais ficam estabelecidas, respectivamente, em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário fixado no mínimo legal, procedendo, ainda, de ofício, à substituição da pena privativa de liberdade imposta ao apelante, por duas penas restritivas de direito, determinada a expedição de alvará de soltura,restando mantidos os demais termos da sentença combatida.
Sala das Sessões, (data registrada no sistema no momento da prática do ato).
Des. JOÃO BOSCO DE OLIVEIRA SEIXAS
Segunda Câmara Criminal – Segunda Turma
Relator
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