PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8004645-43.2025.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| AGRAVANTE: JCL-SMM TREINAMENTO E CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA |
| Advogado(s): TEMISTOCLES VIEIRA DE MATTOS FILHO |
| AGRAVADO: MUNICIPIO DE DIAS DAVILA e outros |
| Advogado(s): |
Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por JCL-SMM TREINAMENTO E CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA contra decisão (id. 478133175) proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Dias D’Ávila, no Mandado de Segurança em epígrafe, impetrado para impugnar ato praticado por KARYNNE FRANCA DÓREA, pregoeira do Pregão 019/2024 do Município de Dias D’Ávila.
A decisão postergou a apreciação do pedido de liminar.
Analisando-se os pressupostos de admissibilidade, verifica-se, de início, que o recurso é próprio (art. 1.015, I do CPC), tempestivo, preparado (id. 78682878) e dispensa juntada de instrumento (autos eletrônicos na origem).
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.
Ressalte-se que a relevância a se aferir, neste momento, é a do agravo interposto, e não a da ação principal, o que restringe o alcance da discussão unicamente à verificação dos requisitos contidos no art. 7º, inciso III da Lei 12.016/2009, in verbis:
Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
(...)
III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
A análise jurisdicional de cláusulas de certames desta natureza deve estar adstrita a eventuais ofensas à legalidade; e, em se tratando de Mandado de Segurança, os vícios devem se apresentar de maneira tão patente, que devam ser apreensíveis de imediato.
Assim, este exame perfunctório visa a observar se o agravante junta documentos à guisa de formação de prova pré-constituída de cada fato que alega e se cada um deles demonstra violação ao edital ou à Lei 14.133/2021.
Sob essa delimitação, passa-se à análise do fundamento relevante e do risco da ineficácia da decisão em cada um dos argumentos, a seguir destacados:
Ilegalidades atreladas ao julgamento da prova de conceito
Ausência de ata de registro da sessão da prova de conceito, em desacordo com o art. 17, §2º, da Lei nº 14.133/2021 e com o item 15.8 do Edital 19/2024.
Descumprimento do item 15.8 do Edital 19/2024, que prevê a necessidade de registro das ocorrências da sessão da prova de conceito em ata.
Como a licitação em exame se submete à Lei 14.133/2021, todos os atos serão produzidos por escrito e terão formato preferencialmente digitalizado (art. 12, I e VI) e a publicidade deles é a regra (art. 13, caput), de modo que se presume que o agravante possui acesso para promover a juntada dos referidos autos - o que torna inviável o acolhimento in limine da pretensão no ponto.
Note-se que, acerca das alegações acima, a agravada, em sua resposta ao recurso administrativo, destacou que a modalidade de licitação adotada admite a relativização do procedimento que aplicou, bem assim, que os dados buscados estariam disponibilizados em sítio virtual:
Ainda assim, mostra-se necessário evidenciarmos alguns pontos levantados pela empresa em sua peça, quanto ao registro de ausência de gravação da ata de registro da sessão da prova de conceito, nota-se, ao analisarmos as alegações, que a R. fez uma interpretação equivocada das normas jurídicas constante na Lei nº 14.133/2021, considerando que os artigos referenciados em sua peça dispõem sobre as fases dos processos licitatórios e sua forma de realização, se tratando do procedimento em tela este ocorreu de forma eletrônica, bem como sobre modalidade licitatória “diálogo competitivo” e suas disposições. Logo, observa-se, que a norma positivada não estabelece obrigatoriedade ao ente público que grave a apresentação da prova de conceito, tampouco o edital da licitação em tela. Quanto ao registro de ausência da ata de registro da sessão da prova de conceito, informamos que estas foram recebidas pela COPEL através de comunicações internas, emitidas pela Comissão Avaliadora e assinadas pelo seu Presidente, as quais foram devidamente divulgadas através do portal de licitações eletrônicas, “LICITANET”.
A despeito dessa prerrogativa, o agravante se limitou a juntar apenas partes das peças processuais tanto nos autos de referência, quanto nestes.
Por outro lado, não se pode identificar como violado o princípio da vinculação ao edital por ausência de todos os registros do ocorrido por ocasião do julgamento da prova de conceito, porque o mencionado item 15.8 do Edital somente exige que seja registrado em ata o motivo da eventual interrupção da prova de conceito:
15.8. Caso um licitante comprovadamente não cumpra as especificações de um requisito da forma como descrito, poderá a comissão continuar com a sessão ou encerrá-la em definitivo registrando em ata o motivo da interrupção da prova de conceito e a consequente desclassificação do licitante
Assim, era facultado à Comissão continuar ou encerrar a sessão caso verificado o descumprimento das especificações por algum dos licitantes, fato este que não ocorreu, de modo que não se verifica a ofensa alegada.
Ademais, o próprio Edital estabelece (id. 477804491, fl. 12 dos autos de referência):
15.11. Após a conclusão da prova de conceito, a comissão de avaliação elaborará, no prazo máximo de 03 (três) dias úteis, relatório informando o resultado final da prova de conceito.
De tal modo, inicialmente se afigura insubsistente a tese sustentada pelo agravante quanto à necessidade de juntada do referido documento, sem demonstrar qual o teor do relatório o qual, na verdade, corresponde à formalização da avaliação realizada na prova de conceito.
Ressalte-se que, particularmente sobre tal prova, a Lei 14.133/2021 possui duas disposições explícitas:
Art. 17 (...)
§ 3º Desde que previsto no edital, na fase a que se refere o inciso IV do caput deste artigo, o órgão ou entidade licitante poderá, em relação ao licitante provisoriamente vencedor, realizar análise e avaliação da conformidade da proposta, mediante homologação de amostras, exame de conformidade e prova de conceito, entre outros testes de interesse da Administração, de modo a comprovar sua aderência às especificações definidas no termo de referência ou no projeto básico.
Art. 41 (...)
II - exigir amostra ou prova de conceito do bem no procedimento de pré-qualificação permanente, na fase de julgamento das propostas ou de lances, ou no período de vigência do contrato ou da ata de registro de preços, desde que previsto no edital da licitação e justificada a necessidade de sua apresentação;
Embora, por óbvio, haja a necessidade de que os atos relativos a tal prova devam se tornar públicos, não é expressa a lei quanto à sua forma, o que leva à presunção da validade do meio utilizado pelo edital (o relatório apresentado a posteriori).
Violação ao princípio do contraditório e ampla defesa
Violação dos princípios da legalidade e do contraditório, em razão da ausência de registro da sessão de avaliação e da impossibilidade de a agravante manifestar-se durante a sessão.
A pretensão do agravante no ponto conflita com as normas a que se encontra subordinado pelo próprio Edital, que prescreve:
15.10. A prova de conceito poderá ser acompanhada pelas demais licitantes, mas não serão permitidas manifestações ou interferências no andamento desta, exceto por escrito ao final da sessão após a análise do último item.
De tal modo, já não lhe seria facultado intervir na prova de conceito, porque essa possibilidade não estava prevista no procedimento estabelecido no edital, cabendo a sua manifestação unicamente após a entrega do relatório.
Ilegalidade por ausência da Comissão de Licitação em etapa de julgamento
Ausência de membro da comissão de licitação na sessão de avaliação da prova de conceito, o que compromete a lisura do processo.
Tal fato está provado por meio do e-mail emitido pela pregoeira no id. 477804482 dos autos de referência:
Em atenção a prova de conceito, registro que a comissão de licitação não esteve presente no momento da avaliação, portanto seu resultado foi conferido pela comissão técnica julgadora, a qual possui experse para avaliar as exigências técnicas solicitadas no certame.
No entanto, está demonstrado que a eliminação do recorrente não se deu exclusivamente em razão do julgamento da prova de conceito pela Comissão Técnica, mas sim, pelo acolhimento posterior da sua manifestação pela Comissão da Licitação (id. 477804490).
De tal modo, não há nestes pontos o fundamento relevante buscado.
Exigências excessivas da qualificação técnica
Violação ao art. 67, §2º, da Lei nº 14.133/2021 e à Súmula 263 do TCU, por exigir cumprimento integral dos quesitos de avaliação em pregão eletrônico.
Inexistência de exigência de cumprimento total dos quesitos da lista anexa IV no Edital nº 19/2024;
O art. 67, § 2º da Lei 14.133/2021, confere à Administração a faculdade de admitir que o licitante demonstre o atendimento de apenas 50% da qualificação exigida quanto às parcelas de maior relevância:
Art. 67 (...)
§ 2º Observado o disposto no caput e no § 1º deste artigo, será admitida a exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% (cinquenta por cento) das parcelas de que trata o referido parágrafo, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados.
Do mesmo modo, a Súmula 263 do TCU consagra que é lícita essa admissibilidade:
Súmula 263 - TCU - “Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado”.
E tanto o TCU, quanto os demais Tribunais de Contas e a jurisprudência dos Tribunais de Justiça Estaduais se orientam no sentido da ilicitude de exigência de atendimento à totalidade dos critérios de qualificação técnico-operacional, sob pena de ofensa ao princípio da competitividade do certame:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SERVIÇOS DE PUBLICIDADE E PROPAGANDA . INSUFICIÊNCIA DO ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA. ORDEM DENEGADA NA ORIGEM. RECURSO DA IMPETRANTE. DEFENDIDA PERTINÊNCIA DA COMPROVAÇÃO TÉCNICA . TESE PROFÍCUA. EXEQUIBILIDADE DA PROPOSTA ASSEGURADA INCLUSIVE POR SE TRATAR DA ATUAL PRESTADORA DO SERVIÇO PERANTE A ENTIDADE CONTRATANTE. IMPERTINÊNCIA DE EXIGÊNCIAS EXCESSIVAS CAPAZES DE DESNATURAR A COMPETITIVIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO . 1. A exigência de requisitos mínimos de capacitação técnica está amparada no artigo 37, XXI, da Constituição Federal, e no artigo 27, II, da Lei n. 8.666/1993 . 2. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto à pertinência de se temperar o rigorismo formal de algumas exigências do edital licitatório, a fim de manter o caráter competitivo do certame, selecionando-se a proposta mais vantajosa à Administração Pública, caso não se verifique violação ostensiva aos demais princípios informadores do instrumento convocatório. 3. O Tribunal de Contas da União privilegia o caráter competitivo do certame em detrimento de cláusula restritiva inerente ao critério da qualificação técnica da proponente, desde que, evidentemente, o atestado de qualificação técnica desponte crível e compatível com o bem jurídico vindicado no certame . 4. A persistência de exigências excessivas pode acarretar redução da competitividade, "a lembrar da jurisprudência sedimentada desta Corte (v.g. Acórdão 1695/2011 - Plenário), confirmada no art . 67, § 2º da Lei 14.133/2021, recentemente aprovada, de que a dimensão máxima admitida nos atestados de qualificação técnico-operacional é de 50% da quantidade prevista na contratação, o que reitera a impressão inicial de que a exigência em discussão é excessiva" (TCU, Acórdão 2144/2022 - Plenário, Relator Bruno Dantas, Processo n. 013.016/2022-9, Representação (Repr), data da sessão 28-9-2022) . 5. No caso, a comissão de licitação avalizou que a empresa apelante "atende na integralida [...]
(TJ-SC - APL: 50716559720218240023, Relator.: Diogo Pítsica, Data de Julgamento: 04/05/2023, Quarta Câmara de Direito Público)
Entretanto, no presente caso, embora o agravante afirme que houve exigência de total atendimento à qualificação técnico-operacional, o que resultou em sua eliminação e ofensa ao dispositivo e a súmula mencionada, não há prova pré-constituída de que este tenha sido o elemento determinante para a sua eliminação.
É fato que está juntado aos autos de referência o Anexo IV (id. 47780487), no qual se verifica o atendimento de mais de 57% dos requisitos da prova de conceito; no entanto, naquele caderno processual ainda não está claro que este tenha sido o único fator determinante para a eliminação da agravante - e, como se verá adiante, até mesmo esse documento é de valor probatório ainda inidôneo.
Por outro lado, o Edital determina a exclusão do licitante que não atender a todas as exigências do Edital (não existe uma especificação quanto à qualificação técnico-operacional), o que deve ser interpretado de modo a favorecer a competitividade do certame (id. 477804491, fl. 12 dos autos de referência):
15.7. O licitante melhor classificado deverá atender integralmente os requisitos do edital e o não atendimento de algum item previsto no presente instrumento resultará em desclassificação da licitante.
A cláusula deve ser interpretada como o dever de os licitantes cumprirem fielmente as exigências editalícias como um todo e não necessariamente como uma exigência do atendimento à totalidade da qualificação técnico-operacional - até que haja prova nos autos em sentido contrário.
Violação ao princípio da vinculação ao edital
Violação ao princípio da livre concorrência, em razão da imposição de critérios implícitos e não detalhados no edital, que restringem a competitividade;
Inexistência de integração entre o Edital nº 19/2024 e a lista anexa IV, a qual não foi expressamente incorporada ao edital.
O agravante no ponto traz fundamentação genérica e não indica em que documento estaria consubstanciada a alegação de adoção de critérios não previstos no Edital.
O Anexo IV que se encontra nos autos de referência no id. 47780487, está colacionado como documento em PDF, nos quais há uma fixação de avaliação de critérios da empresa recorrente, sem que haja, contudo, demonstração de que o documento advém do processo administrativo.
É documento apócrifo, não se podendo neste momento processual utilizá-lo como fonte de prova.
Parecer do Ministério Público
O Ministério Público, em sua manifestação, acompanha o entendimento deste Juízo:
E, desse modo, outra solução não há prosperar se não o improvimento do recurso, sobretudo diante da ausência de fundamento relevante que justifique a suspensão do Pregão Eletrônico n. 19/2024, impondo-se, ao menos nesta via estreita, a manutenção do procedimento licitatório. Com efeito, ainda que os autos estejam instruídos com documentação considerável, a prova pré-constituída apresentada pela impetrante (ora recorrente) revela-se insuficiente para infirmar sua desclassificação, pois não logrou demonstrar, de modo claro e convincente, a existência de elementos aptos a afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo impugnado, circunstância que inviabiliza a concessão da medida suspensiva. No que tange às supostas ilegalidades imputadas à fase de julgamento da Prova de Conceito — etapa em que efetivamente se consumou a desclassificação da agravante —, como a “ausência de ata de registro da sessão da prova de conceito, em desacordo com o art. 17, §2º, da Lei nº 14.133/2021 e com o item 15.8 do Edital 19/2024”, bem assim o “descumprimento do item 15.8 do Edital 19/2024, que prevê a necessidade de registro das ocorrências da sessão da prova de conceito em ata”, tais alegações não merecem, aqui, acolhimento. Isto porque, além de se tratar de licitação regida pela Lei nº 14.133/2021, que estabelece, em seu art. 12, incisos I e VI, a obrigatoriedade de que os atos administrativos sejam lavrados por escrito e preferencialmente digitalizados, sendo a publicidade a regra (art. 13, caput), e o que induz à presunção de que a parte agravante detém acesso irrestrito aos registros correspondentes, a própria parte agravada, ao responder ao recurso administrativo da ora recorrente, esclareceu que os dados exigidos estariam integralmente disponíveis em meio eletrônico. (...)
Consta, ainda, do próprio edital da Concorrência Pública (ID 477804491, autos de origem) que todos os atos e trâmites procedimentais ocorreriam por meio da plataforma “LICITANET”, o que corrobora a higidez formal do processo (...)
De mais a mais, não se verifica violação ao princípio da vinculação ao edital pela ausência de registros integrais dos acontecimentos ocorridos durante o julgamento da Prova de Conceito, uma vez que o item 15.8 do referido instrumento convocatório impõe, unicamente, a exigência de que o motivo de eventual interrupção da referida etapa conste em ata. (...)
A partir disso, denota-se que competia à Comissão Avaliadora a prerrogativa de deliberar pela continuidade ou encerramento da sessão, na hipótese de descumprimento de exigências editalícias por parte de qualquer dos licitantes, não se configurando, por conseguinte, a alegada afronta à legalidade ou à vinculação ao edital. Cumpre destacar, ainda, que a mera alegação de ausência de disponibilização da ata, documento de caráter público, não se confunde com a sua inexistência ou irregularidade forma. In casu, a recorrente limita-se a sustentar que o referido registro deveria ter sido juntado, sem, contudo, indicar seu conteúdo ou demonstrar de que forma a suposta omissão comprometeria o regular desenvolvimento do certame, o que esvazia, ainda nessa via, qualquer alegação de fundamento relevante à concessão da medida pleiteada. Ressalte-se, ademais, que o edital da Concorrência Pública (ID 477804491, autos de origem) dispõe expressamente, que: “Após a conclusão da prova de conceito, a comissão de avaliação elaborará, no prazo máximo de 03 (três) dias úteis, relatório informando o resultado final da prova de conceito”. No mesmo sentido, não subsiste, em análise perfunctória, o apontado vício de “violação dos princípios da legalidade e do contraditório, em razão da ausência de registro da sessão de avaliação e da impossibilidade de a agravante manifestar-se durante a sessão”, sobretudo porque a própria norma editalícia, no item 15.10, estabelece que: “A prova de conceito poderá ser acompanhada pelas demais licitantes, mas não serão permitidas manifestações ou interferências no andamento desta, exceto por escrito ao final da sessão após a análise do último item.”. Em igual medida, não prospera a alegação de ausência de membro da Comissão de Licitação na sessão de avaliação da Prova de Conceito, tendo em vista que o julgamento respectivo foi realizado pela Comissão Técnica designada para o procedimento, e posteriormente ratificado pela Comissão de Licitação (ID 477804490). O edital, por sua vez, prevê, expressamente, a exclusão do licitante que não atender integralmente às exigências formuladas, sem qualquer distinção específica quanto à qualificação técnico-operacional (ID 477804491, fl. 12, autos de origem), ao contrário do que sustenta a recorrente, que atribui sua desclassificação à imposição de total cumprimento desse critério, sem apresentar, entretanto, qualquer prova minimamente robusta a corroborar tal assertiva. Colham-se, neste aspecto, as judiciosas considerações lançadas na decisão recorrida, que reafirmam a inexistência de fundamento relevante a embasar a suspensão do certame, corroborando, com isso, a necessária preservação do comando interlocutório impugnado. (...) Diante de todo o exposto, constata-se que, ao contrário do alegado pela parte agravante, quem detém a probabilidade do direito é o recorrido, porquanto o ato administrativo que culminou na sua desclassificação encontra-se, até o presente momento, amparado por presunção de legitimidade, não infirmada pela prova pré-constituída apresentada. Ademais, revela-se ausente o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo que justifique a suspensão do certame, sendo certo que eventual deferimento da liminar pleiteada acarretaria, isto sim, grave interferência na regularidade e continuidade da licitação pública, em prejuízo ao interesse coletivo e à própria eficiência administrativa.
De tal modo, reforça-se a tese já encetada na decisão de efeito suspensivo.
Dispositivo
De tal modo, não vislumbro a presença dos elementos do art. 7º, inciso III da Lei 12.016/2009.
Ante o exposto, o voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso.
Salvador, 11 de junho de 2025.
ANDRÉA PAULA MATOS RODRIGUES DE MIRANDA
Juíza Substituta de 2º Grau - Relatora
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