Tribunal de Justiça do Estado da Bahia

Mandado de Segurança: 8050503-68.2023.8.05.0000

Impetrante: FSF TECNOLOGIA LTDA

Advogado: Pedro Duarte Pinto (OAB/AL 11382-A)

Advogado: Luciano Pontes de Maya Gomes (OAB/AL 6892-A)

Advogado: Felipe Sarmento Cordeiro (OAB/DF 40917)

Impetrado: Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça da Bahia

Interessado: Estado da Bahia

Procurador do Estado: Mario Rodrigues Coelho Neto

Interessado: TLD Teledata Comércio e Serviços Ltda.

Advogado: Vitor Emanuel Lins de Moraes (OAB/BA 15.969)

Advogado: Emanuel Ulisses da Silva Oliveira (OAB/BA 38.807)

Advogado: Stella Reis Bastos Ramos (OAB/BA 79.495)

Relator: Mario Alberto Simões Hirs

MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. PREGÃO ELETRÔNICO. CLASSIFICAÇÃO EM SEGUNDO LUGAR. EMPRESA EXITOSA PREENCHE REQUISITOS DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. PROPOSTA VENCEDORA EFETIVAMENTE IMPLANTADA E OPERACIONAL. EDITAL AUTORIZA SUBCONTRATAÇÃO DE LINKS DE INTERNET. DECISÃO DO RECURSO ADMINISTRATIVO FUNDAMENTADA EM PARECER TÉCNICO DO TJBA. PÓSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 50, § 1º, DA LEI 9.784/99. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DO MANDAMUS REJEITADA. SEGURANÇA DENEGADA.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do mandado de Segurança Nº 8050503-68.2023.8.05.0000, em que figura como impetrante FSF Tecnologia Ltda. e impetrado o Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.

Acordam os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, rejeitada a preliminar de extinção do processo, suscitada pelo Estado da Bahia, no mérito, denegar a segurança, pelas razões a seguir expendidas.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

ÓRGÃO ESPECIAL

DECISÃO PROCLAMADA

REJEITADA A PRELIMINAR, DENEGOU-SE A SEGURANÇA, TUDO À UNANIMIDADE.

Salvador, 28 de Agosto de 2024.

RELATÓRIO

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por FSF TECNOLOGIA S.A. em face de ato supostamente coator atribuído ao Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça da Bahia que, no procedimento licitatório de Pregão Eletrônico nº 027/2023, indeferiu recurso administrativo interposto contra sua classificação em segundo lugar no certame.

Em suas razões narra, em síntese, que a proposta vencedora não teria preenchido as exigências técnicas do edital, especificamente porque a empresa vencedora, TLD TELEDATA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA não possui autorização concedida pela ANATEL para a prestação de serviços de conexão de dados e internet, objeto da licitação.

Menciona, ainda que a aludida empresa vencedora do certame deixou de apresentar os certificados de qualificação técnica para o serviço “SDWAN” ou similares, ressaltando que ela teria se utilizado de empresa estranha à licitação para a realização de atividades que seriam de sua responsabilidade, hipótese que teria ensejado a interposição de recurso administrativo requerendo a desclassificação da proposta da empresa.

Assevera que a decisão que negou provimento ao seu Recurso Administrativo revelou-se carente de fundamentação, na medida em que a Autoridade Coatora delegou “as razões de decidir, repetidamente, ao pronunciamento da área técnica, sem promover juízos de valor, ou a mera avaliação dos argumentos postos” (ID 51626491).

Aduz ausência de objetivo social da vencedora com o fim licitado, ensejando afronta aos princípios da Isonomia, Legalidade e Vinculação ao Edital, defendendo a existência de violação a direito seu, líquido e certo, bem assim, presentes, em seu entender, os requisitos para a anulação liminar do ato coator e posteriores, com a desclassificação da empresa vencedora e sua consequente convocação para habilitação.

Pede, ademais, a suspensão da licitação ou do contrato, se já celebrado, além de, ao final, a procedência dos pedidos, com vistas à sua habilitação, em razão de ter sido a próxima colocada.

O processo foi originariamente distribuído para o Tribunal Pleno, sob a relatoria do Desembargador Emílio Salomão Resedá que, em despacho ID 53742586, reservou-se a apreciar o pleito liminar para depois da oitiva dos partícipes do processo, determinando, ao final, a notificação da autoridade coatora, bem como do Estado da Bahia para, querendo, ingressar no feito.

O Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia apresentou seus informes - ID 54906480 -, esclarecendo que “as argumentações apresentadas pela Impetrante para impugnar o certame não se sustentam sob o ponto de vista técnico, mormente porque os princípios que regem os procedimentos licitatórios foram integralmente atendidos, sendo as informações fornecidas pela Secretaria de Tecnologia da Informação e Modernização (Setim), as quais seguem anexas”.

A TLD TELEDATA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA, empresa vencedora da licitação, em petição ID 54924105, apresentou manifestação na qualidade de litisconsorte passiva, asseverando inexistir qualquer irregularidade na sua habilitação técnica. Destacou que o edital não restringiu a participação às empresas que possuam autorização da ANATEL ou que exerçam exclusivamente atividades de telecomunicações. E que os links de comunicação, por serem itens complementares ao objeto, estão previstos como passíveis de subcontratação, reforçando que o núcleo do objeto se encontra nos equipamentos de SD-WAN e nos serviços de conectividade e gerenciamento destes.

O Estado da Bahia, em petição ID 55165227, optou por não intervir no feito, “dada a completude das informações já prestadas diretamente pela autoridade coatora”.

A Impetrante, em petição ID 55518602, requereu a juntada de fato novo, aduzindo que “após o início da licitação e do ajuizamento deste remédio, a TELEDATA conseguiu a dispensa de outorga frente à ANATEL, hipótese que em seu entender, comprovaria que a própria empresa licitante reconheceu não reunir os requisitos para sua habilitação, ratificando toda a argumentação elencada no Mandado de Segurança.

A TELEDATA, em petição ID 55757588, reafirmou que a autorização da ANATEL não consta como exigência do edital.

Em despacho ID 57187526, o então Relator, considerando o disposto no art. 5º da Emenda Regimental nº 3, de 30 de agosto de 2023, que instituiu o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, declarou sua incompetência para o processamento do feito e determinou o encaminhamento à Diretoria de Distribuição de 2º Grau para a redistribuição.

Antes mesmo do feito ser redistribuído, a Impetrante apresentou réplica às impugnações, em petição ID 57434386, pretendendo o acolhimento integral da pretensão da Impetrante, tal como esposada pela petição inicial.

Redistribuídos os autos, coube-me o mister da Relatoria, consoante Termo de ID 57551454.

Em despacho ID 57924523, determinei a ouvida do Ministério Público nesta instância.

Antes da intervenção Ministerial, o Estado da Bahia apresentou manifestação - ID 58141435 - em reforço às informações da autoridade coatora, requerendo a extinção do feito pela necessidade de dilação probatória e, no mérito, a denegação da segurança sob o argumento de que a empresa vencedora atende integralmente as exigências editalícias.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através da Procuradora-Geral de Justiça para Assuntos Jurídicos, Wanda Valbiraci Caldas Figueiredo e da Promotora de Justiça Ana Paula Bacellar Bittencourt, emitiu Parecer ID 58900660, manifestando-se pela rejeição da preliminar de inadequação da via eleita e, no mérito, pela denegação da segurança.

É o Relatório.

VOTO

Como evidenciado pelo relatório, pretende a impetrante, com o presente writ, a desclassificação da empresa vencedora e, consequentemente, sua habilitação, em licitação na qual foi segunda colocada, promovida pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, através de Pregão Eletrônico 027/2023, oriundo do Processo Administrativo no TJ-ADM-2022/17655, tendo por objeto (item 2.1):

2.1. A presente licitação tem por objeto a Contratação de uma nova solução de redes com alta disponibilidade de conexão de dados e internet, para as comarcas do Poder Judiciário da Bahia (PJBA), através do uso de recursos WAN definidos por software (SD-WAN), integrado com recursos de segurança, redundância, suporte e monitoramento contínuo, conforme exigências estabelecidas neste documento e seus anexos.

Saliente-se, de início, que o mandado de segurança é ação que se volta a atos de autoridade, de forma repressiva ou preventiva, havendo necessidade, para seu cabimento, de que haja um ato omissivo ou comissivo a ser afastado por infringir direito líquido e certo, sendo instrumento destinado exclusivamente aos casos em que evidente o direito perseguido pelo impetrante, restando inadmissível dilação probatória.

Nesse sentido, observa-se que a preliminar de inadequação da via eleita, suscitada pelo Estado da Bahia, ao argumento de que o deslinde do feito demanda dilação probatória, incompatível com o rito mandamental, não merece prosperar, porquanto os documentos acostados pela Impetrante são suficientes para se proceder à análise da existência ou não do seu direito líquido e certo, podendo-se sopesar a regularidade do ato dito coator em contraposição às normas de regência.

Rejeita-se, pois, a preliminar suscitada.

No mérito, cinge-se a controvérsia à pretensão de que seja declarada a nulidade da decisão do recurso administrativo interposto daqueloutra que, no procedimento licitatório de Pregão Eletrônico nº 027/2023, indeferiu o pleito de desclassificação da empresa vencedora, delegando as razões de decidir ao pronunciamento da área técnica.

Nesse particular, impõe-se esclarecer que, no âmbito da Licitação, vigora o Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório, daí porque as regras estabelecidas em edital têm força de lei para os licitantes assim como para a Administração Pública.

Com efeito, consta do ítem 2.1 do supraaludido Pregão Eletrônico nº 027/2023 (ID 51632320):

Percebe-se que, contrariamente ao quanto asseverado pela Impetrante, não se vislumbra cláusula editalícia restringindo a participação no certame às empresas que exerçam atividade de telecomunicação e que tenham autorização da ANATEL.

O Parecer Técnico deste Tribunal (ID 51632347) consignou expressamente que “(...) o edital não restringe a participação às empresas que possuam autorização da ANATEL ou que exerçam exclusivamente atividades de telecomunicações. Os links de comunicação, por serem itens complementares ao objeto, estão previstos como passíveis de subcontratação, reforçando que o núcleo do objeto se encontra nos equipamentos de SD-WAN e nos serviços de conectividade e gerenciamento destes.

Desta forma, a outorga junto a Anatel será responsabilidade das empresas subcontratadas, devendo a contratada apresentar tal comprovação durante a execução contratual, conforme os serviços sejam implantados nas unidades previstas.”

Nesse sentido, como bem asseverado pelo judicioso Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça (ID 58900660), “Estabelecidas tais premissas, possível concluir que a Impetrante pautou sua argumentação em interpretação equivocada acerca do objeto do certame, sendo descabida a alegação de que a atividade econômica/social da empresa vencedora não possui relação com o serviço objeto da licitação.

Tanto assim que, através das informações fornecidas pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, a Secretaria de Tecnologia da Informação e Modernização - SETIM destacou que a proposta vencedora já se encontra efetivamente implantada e operacional e que “os benefícios proporcionados pela solução não apenas cumpriram as expectativas iniciais, mas também as superaram significativamente” (ID 54906480, pág. 2). Portanto, não há que se falar em violação à cláusula 3.2.6 do edital.”.

Ademais, oportuno acrescentar que as informações trazidas pela própria Impetrante no ID 55518602, esclarecem que a empresa vencedora do certame, no curso da execução do contrato, providenciou a outorga junto à ANATEL.

Melhor sorte não merece a Impetrante no que tange à alegação de ausência de Atestados de Capacidade Técnica relativos à prestação de serviço SD-WAN seguro ou similares, uma vez que o supra aludido Parecer Técnico do TJBA (ID 51632347) esclareceu, de forma definitiva, que embora os atestados não mencionem explicitamente "SD-WAN seguro", eles evidenciam expertise na implantação e configuração de soluções de rede que abrangem tecnologias e elementos presentes no serviço exigido pelo Edital.

Ressalta, ainda, o Parecer, que o foco principal dos atestados é demonstrar a capacidade de atender às necessidades complexas e técnicas do serviço de SD-WAN seguro por meio de experiência em serviços gerenciados de segurança da informação e soluções de rede, considerando, nesse particular, que os atestados de capacidade técnica apresentados são pertinentes e demonstram de maneira consistente a competência para a execução do serviço demandado.

Por fim, quanto à alegação de que a TELEDATA subcontratou parte do serviço à empresa estranha ao procedimento licitatório, o Edital, em sua cláusula 3.3.1 e no Anexo I – ítem 2.10.3, prevê a possibilidade de subcontratação dos links de internet, daí porque não se poder acoimá-la de indevida, nos termos do multicitado Parecer Técnico do TJBA.

A fundamentação do Parecer Ministerial (ID 58900660) afigura-se irrepreensível, razão pela qual restam adotadas como razões de decidir, destacando-se o seguinte trecho que se transcreve, com a licença de suas subscritoras, com o fito de evitar tautologia:

“Noutro giro, é importante observar que os trechos do Parecer Técnico acima reproduzidos demonstram, a um só tempo, a ausência de irregularidades na proposta da licitante vencedora, como também que o ato dito coator está devidamente fundamentado.

Não se pode olvidar que o exame da qualificação técnica da empresa vencedora, conforme pretendido no recurso administrativo da Impetrante, é um dever reservado às áreas técnicas que instruem, analisam e julgam a qualificação das licitantes para a contratação pública, com especial atenção, in casu, aos requisitos descritos no Anexo I - Termo de Referência, item 2.10, do Edital.

Com efeito, a decisão de indeferimento do recurso administrativo está embasada não somente no mencionado Parecer Técnico, como também na manifestação do Pregoeiro - acatada pelo Chefe do Núcleo de Licitação (ID 51632347, págs. 218/223) - e no Parecer Jurídico da Consultoria da Presidência do TJBA (ID 51632347, págs. 224/223).

Ressalta-se que o artigo 50, § 1º, da Lei 9.784/99 (que rege o processo administrativo no âmbito federal) permite que a motivação de atos administrativos consista em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato:

Art. 50 [...] § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

No mesmo sentido, é o art. 120, parágrafo único, da Lei nº 12.209/11 (Dispõe sobre o processo administrativo, no âmbito da Administração direta e das entidades da Administração indireta, regidas pelo regime de direito público, do Estado da Bahia, e dá outras providências):

Art. 120 [...] Parágrafo único - A motivação deve ser explícita e clara, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações ou decisões, que, neste caso, serão parte integrante do ato decisório.

Consagra-se, assim, a legitimidade da chamada motivação aliunde ou motivação per relationem - motivação que, embora não esteja escrita no corpo do próprio ato administrativo, mas em outro documento formalmente distinto, é expressamente adotada por aquele ato, passando a ser considerada parte integrante dele.”.

A jurisprudência, inclusive deste Tribunal, ratifica esse entendimento, como se constata do julgado abaixo transcrito:

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO. ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE DÉBITOS TRABALHISTAS INADIMPLIDOS PELO CONSÓRCIO VENCEDOR, ORA IMPETRADO, NO MOMENTO DA HABILITAÇÃO E ADJUDICAÇÃO E DE EXISTÊNCIA DE CERTIDÕES DE REGULARIDADE FISCAL VENCIDAS. NÃO CONFIGURADO. CERTIDÃO POSITIVA DE DÉBITOS TRABALHISTAS COM EFEITO DE NEGATIVA VÁLIDA NA DATA DA SESSÃO DE ABERTURA DO ENVELOPE DE HABILITAÇÃO. CERTIFICADOS DE REGISTROS CADASTRAIS VÁLIDOS. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. CERTIDÕES DE REGULARIDADE FISCAL VÁLIDAS E EM CONSONÂNCIA COM AS REGRAS EDITALÍCIAS. SUPOSTA EXISTÊNCIA DE ATESTADOS DE CAPACIDADE TÉCNICA E CERTIDÕES ESTRANHAS AO PROCESSO LICITATÓRIO. NÃO CARACTERIZADO. APRESENTAÇÃO DO ACERVO TÉCNICO DE ENGENHEIRO INTEGRANTE DO CONSÓRCIO VENCEDOR. CERTIDÕES DE REGISTRO IMOBILIÁRIO DE EMPRESAS QUE POSSUEM CONTRATO DE LOCAÇÃO COM AS EMPRESAS INTEGRANTES DO CONSÓRCIO VENCEDOR. REGULARIDADE. CONSÓRCIO IMPETRANTE VENTILA A PRESENÇA DE CÓPIA NÃO AUTENTICADA DO BALANÇO PATRIMONIAL E ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA DO CONSÓRCIO IMPETRADO. TESE REJEITADA. AUTENTICAÇÃO REALIZADA POR SERVIDOR PÚBLICO. ART. 32 DA LEI 8.666/93. DECISÃO DO RECURSO ADMINISTRATIVO EM CONSONÂNCIA COM O ART. 50, § 1º DA LEI 9.784/99. MOTIVAÇÃO ALIUNDE OU PER RELATIONEM. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NULIDADE. SEGURANÇA DENEGADA.

[...]

10) Ao apontar o Relatório de Análise nº 006/2015 elaborado pela Comissão Técnica e as informações prestadas pela Comissão Especial de Licitação como base para sua conclusão, observa-se estarmos diante da técnica motivação denominada doutrinariamente de fundamentação alinde ou per relationem. Nas palavras de Alexandre Mazza, motivação aliunde ou per relationem, deve ser entendida como "aquela indicada fora do ato, consistente em concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas" (Mazza, Alexandre. Manual de Direito Administrativo 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 123). Precedentes. Suporte legal: art. 50, I, Lei 9.784/99.

[...]

12) Segurança denegada. (Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 0006089-68.2016.8.05.0000, Relator (a): Ilona Márcia Reis, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 15/03/2017 ). Grifamos.

Diante do exposto, comprovada a qualificação técnica da empresa TLD Teledata Comércio e Serviços Ltda., atento ao Princípio da Viunculação ao instrumento Convocatório no Certame sub judice e, não configurada a nulidade do ato acoimado de coator, não há como prosperar a impetração.

Pelas razões expendidas, em consonância com o parecer ministerial, rejeitada a preliminar, no mérito, denega-se a segurança.

P.I.

Sala das Sessões, data registrada no sistema.

__________________________Presidente

__________________________Relator

__________________________Procurador de Justiça