PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8001707-51.2020.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| AGRAVANTE: EDNEIA DO CARMO DE JESUS DOS SANTOS ME - ME e outros (2) |
| Advogado(s): ERICA RUBINA COSTA DOS SANTOS |
| AGRAVADO: MUNICIPIO DE SANTALUZ |
| Advogado(s): TIAGO LEAL AYRES, JAMILLE LEONI CERQUEIRA |
Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, impetrado contra ato do Prefeito do Município de Santaluz que autuou os agravantes por abrirem seus estabelecimentos aos domingos e feriados, em violação à Lei Municipal nº 1.516/2019.
Verifica-se que o ato da autoridade coatora possui fundamento na recente lei municipal que vedou o funcionamento de estabelecimentos de alguns segmentos aos domingos e feriados, in verbis:
Art. 1º – Fica proibido a abertura dos estabelecimentos comerciais em dias de domingo e feriado, conforme descriminação a seguir:
I – Frigoríficos, açougues, casas de materiais de construção, supermercados com mais de 30m² e mercearias com mais de 30m² de área de atendimento;
II – lojas e roupas, calçados e produtos de cama, mesa e banho;
III – magazines e assemelhados, papelarias e armarinhos;
IV – lojas de utilidades domésticas, móveis e eletrônicos;
V – autopeças e lojas de peças ou acessórios para motocicletas.
Sabe-se que, há muito, o entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que se trata de competência do Município regular o horário de funcionamento dos estabelecimentos comerciais locais, limitados às disposições de leis estaduais e federais.
Súmula Vinculante 38: É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial.
Sucede que, em julgamento recente, na Rcl nº 35.075/ES, o Min. Luis Roberto Barroso, entendeu não decorrer do texto da Súmula Vinculante 38 “a afirmação de constitucionalidade material de todas as normas editadas sob o exercício de tal competência”.
Sob tal fundamento, o Ministro da Corte Suprema negou provimento à Reclamação mantendo a decisão do Tribunal de Justiça do Espírito Santo que declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade material de dispositivo de lei do Município de Colatina, no qual foi vedado o funcionamento ininterrupto das farmácias locais.
Por oportuno, colaciona-se trechos da decisão do Ministro:
A referida súmula vinculante, no entanto, não parece suficiente para superar as conclusões da sentença reclamada. Isto porque não houve afirmação da incompetência do Município para legislar sobre a matéria, mas a inconstitucionalidade material do texto normativo.
(…)
Acaba, portanto, por restringir o funcionamento das farmácias que desejam atuar de forma ininterrupta, como é o caso de impetrante e de tantas outras antigas ou recém-instaladas no município. Há clara afronta ao princípio fundamental da livre iniciativa e também ao direito fundamental do exercício do trabalho/profissão, sem que haja em contrapartida, interesse público superior a ser garantido através da medida. Não vejo, na restrição de dias e horários para o funcionamento das farmácias, qualquer forma de benefício à comunidade ou ao consumidor.
(…)
A prática da reserva de mercado é incompatível com um Estado Democrático de Direito, que traz como um de seus fundamentos 'os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa' (art. 1º, IV, da CF/88) e como princípios gerais da atividade econômica 'a livre concorrência' e a 'defesa do consumidor' (art. 170, IV e V, da CF/88).
O livre mercado impõe a todos que nele estejam a adoção de práticas modernas, criativas e inteligentes, visando o bom desenvolvimento de suas atividades e até a própria sobrevivência. E em situações assemelhadas às das farmácias, não são raros os exemplos (como a Central de Compras, que reúne supermercadistas do Espírito Santo, e a rede Construir, que reúne diversos logistas em todo o país) em que pequenos, médios e até grandes empresários do comércio, da indústria e de serviços se juntam em cooperativas de compras para aquisição de mercadorias em maior volume e com maior poder de negociação e redução de preços, podendo, assim, competir de forma eficiente com empreendimentos de maior porte, sem a necessidade desse tipo de superproteção estatal.
(…)
Como se vê, a declaração de inconstitucionalidade de norma que veda o funcionamento ininterrupto de farmácias no Município de Colatina-ES está fundada não na inconstitucionalidade formal, por vício de competência, mas na inconstitucionalidade material, por afronta aos princípios da proporcionalidade, defesa do consumidor, livre iniciativa e livre concorrência. Tais pontos extrapolam o conteúdo da Súmula Vinculante 38, que somente afirma a competência municipal para estabelecer o horário de funcionamento de comércio local, não decorrendo do seu texto afirmação de que sempre as normas editadas sob o exercício de tal competência serão materialmente constitucionais. 10. Não há, assim, relação de estrita aderência entre o ato reclamado e a Súmula Vinculante 38, requisito indispensável à viabilidade da reclamação
(...).”
Nota-se, portanto, em sua decisão, que o Ministro diferenciou a questão posta na súmula vinculante nº 38 – limitada à competência do ente para dispor sobre a matéria – e a alegação de inconstitucionalidade material da própria norma editada pelo Município.
É o caso em tela. Verifica-se que a pretensão dos agravantes de ter assegurado seus direitos ao funcionamento nos dias de domingo e feriado possui base em seu argumento de inconstitucionalidade material da lei municipal retro mencionada, a qual viola princípios constitucionais de livre iniciativa e liberdade econômica.
Nessa linha de intelecção, o advento da Lei Federal nº 13.874/2019, corrobora o entendimento perfilhado pelo Ministro Luis Roberto Barroso, prevendo, em seu art. 3º, inc. II, que:
Art. 3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal:
I - desenvolver atividade econômica de baixo risco, para a qual se valha exclusivamente de propriedade privada própria ou de terceiros consensuais, sem a necessidade de quaisquer atos públicos de liberação da atividade econômica;
II - desenvolver atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana, inclusive feriados, sem que para isso esteja sujeita a cobranças ou encargos adicionais, observadas:
a) as normas de proteção ao meio ambiente, incluídas as de repressão à poluição sonora e à perturbação do sossego público;
b) as restrições advindas de contrato, de regulamento condominial ou de outro negócio jurídico, bem como as decorrentes das normas de direito real, incluídas as de direito de vizinhança; e
c) a legislação trabalhista;
Portanto, vê-se que demonstrada a probabilidade do direito dos agravantes em lhes ter assegurada a possibilidade de abertura dos estabelecimentos nos dias e horários da semana como lhes convier.
O parecer da D. Procuradoria de Justiça, nesse mesmo sentido, afirma:
"Seguindo esta mesma linha intelectiva, o art. 170, caput, do Texto Magno, dispõe que a ordem econômica brasileira é pautada na livre iniciativa, ao mesmo tempo em que o seu parágrafo único prevê que “é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”. Ratificando tais mandamentos constitucionais, a Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2019) trouxe em seu art. 2º, I e II, respectivamente, a liberdade como mecanismo garantidor do exercício de atividades econômicas, bem como o caráter subsidiário e excepcional da intervenção estatal nesta dinâmica.
Fixados tais pressupostos, verifica-se que, in casu, o Município Agravado incorreu em flagrante violação aos dispositivos legais acima mencionados ao sancionar a Lei nº 1.516/2019, vez que impediu, sem motivo aparente, que determinados agentes econômicos exercessem livremente suas atividades comerciais, medida esta que, ressalte-se, fora aplicada apenas sobre alguns estabelecimentos. Note-se que, neste ponto, também há, de certa forma, afronta ao princípio constitucional da isonomia, na medida em que as normas legais não abrangeram a integralidade do comércio local.
(...)
Diante disso, é possível concluir que a liberdade de exercício da atividade econômica se configura como regra no ordenamento jurídico brasileiro, a qual somente pode ser excepcionada nas hipóteses elencadas acima. Ocorre que não parece ser este o caso da lide em apreço, já que o Agravado sequer apresentou justificativa para a adoção da medida impugnada."
É clarividente que a demora no processamento do Mandado de Segurança pode prejudicar a saúde financeira dos agravantes, que terão que aguardar o deslinde do feito para exercer suas atividades comerciais.
Assim, presentes o fundamento relevante e a urgência, possível a concessão da liminar consoante art. 7º, inc. III, da Lei de Mandado de Segurança.
Ressalta-se que a medida ora deferida não sobrepuja as medidas restritivas impostas recentemente pelos Poderes Executivos em controle das condições sanitárias e de saúde em razão do combate da pandemia oriunda do novo coronavírus, as quais devem ser observadas pelos Agravantes.
Pelas razões ora expostas, meu voto é no sentido de dar provimento ao agravo de instrumento para confirmar a tutela concedida na decisão monocrática e. 5960954.
Diante do julgamento do recurso principal, declaro prejudicado o agravo interno.
Sala das Sessões, em 2020.
Desª Gardênia Pereira Duarte
Presidente e Relatora
Procurador de Justiça