PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0409995-03.2013.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: ALBERTO BISPO DE SANTANA e outros (11) |
| Advogado(s): HENRIQUE BORGES GUIMARAES NETO, MARCIO BESERRA GUIMARAES |
| APELADO: SYENE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. - PROJETO ROTULA |
| Advogado(s): JOSE HORMINO BRASIL CURVELLO FILHO, ALBERT SALES ANDRADE, JULIANA SANTOS REBOUCAS, BRUNO VALTER SANTOS ARAUJO, LARISSA MARTINS DA SILVA OLIVEIRA, LORENA SOUZA CARVALHO, FABIO PIRES DA SILVA |
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço dos apelos.
1. DA ANÁLISE DE OFÍCIO: OMISSÃO DA SENTENÇA QUANTO À CLÁUSULA DE GARANTIA HIPOTECÁRIA.
Verifica-se que a sentença foi omissa quanto ao pedido de invalidação da cláusula contratual que instituiu garantia hipotecária em favor de terceiro financiador da obra, especificamente a cláusula 2.3., o que configura julgamento citra petita.
Todavia, a causa se encontra madura para julgamento, sendo possível o enfrentamento da matéria diretamente nesta instância recursal.
No ponto, assiste razão aos adquirentes.
A estipulação contratual que permite que a unidade prometida à venda permaneça submetida à hipoteca constituída entre a construtora e o agente financeiro, para garantia do financiamento global do empreendimento, transfere ao consumidor risco que não lhe pertence. Em outras palavras, mesmo após a quitação do preço de sua unidade, o adquirente permaneceria exposto aos efeitos de garantia real vinculada a negócio jurídico estranho à sua esfera contratual imediata, situação manifestamente prejudicial e incompatível com a tutela consumerista.
A matéria, ademais, encontra-se pacificada pela Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.”
Dessa forma, de ofício, reconheço a omissão da sentença nesse ponto e, desde logo, declaro a ineficácia da cláusula 2.3 em relação aos autores, nos termos da Súmula 308 do STJ.
2. DO RECURSO DA RÉ (SYENE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. – PROJETO RÓTULA).
2.1. Do atraso na entrega imobiliária e da responsabilidade da construtora.
A controvérsia central dos autos gravita em torno da mora da construtora na entrega das unidades adquiridas pelos autores no empreendimento Condomínio Villa Privilege.
Consta dos autos que:
a) ALBERTO BISPO DE SANTANA, com anuência de IZENETE DE JESUS BOTELHO, adquiriu o apartamento 1405, Torre 3, com previsão de entrega até 1º/07/2012, acrescida de tolerância contratual de 180 dias, prorrogando o termo para 28/12/2012 (IDs 47348020/47348047);
b) LUCIANO ALVIN BORGES, com anuência de SUE YOSHII FERNANDEZ, adquiriu o apartamento 2903, Torre 4, com previsão final em 28/12/2012 (IDs 47348048/47348075);
c) FÁBIO CRUZ BANDEIRA, apartamento 2505, Torre 5, com previsão final em 28/12/2012 (IDs 47348076/47348109);
d) ROSEMARY LOUZADO DE CARVALHO, apartamento 1503, Torre 4, com previsão final em 28/12/2012 (IDs 47348110/47348137);
e) GLAUBER BALDOÍNO DE OLIVEIRA SÁ, com anuência de TASSIANA SILVA GUIMARÃES, apartamento 1506, Torre 5, com previsão de entrega até 1º/11/2012, acrescida da tolerância contratual, alcançando 30/04/2013 (IDs 47348138/47348164);
d) LARISSA NASCIMENTO DE ARAÚJO, com anuência de LAURA NASCIMENTO DE ARAÚJO, apartamento 1204, Torre 4, com previsão final em 28/12/2012 (IDs 47348165/47348192);
e) ADRIANA PURIFICAÇÃO DA SILVA e ALEANDRO LIMA FRANÇA, apartamento 2501, Torre 4, com previsão final em 28/12/2012 (IDs 47348193/47348272);
f) ERNESTO BRITO LIMA FILHO, com anuência de IOLANDA MARIA DA SILVA LIMA, apartamento 1703, Torre 4, com previsão final em 28/12/2012 (IDs 47348273/47348300);
g) ANDRÉ RICARDO DA SILVA SANTOS, com anuência de PATRÍCIA DE MORAES GUIMARÃES, apartamento 2603, Torre 3, com previsão final em 28/12/2012 (IDs 47348302/47348378);
h) RAFAEL FAGUNDES ROSA CAMPOS, com anuência de ROSÂNGELA CONCEIÇÃO DA CRUZ, apartamento 706, Torre 5, com previsão final em 30/04/2013 (IDs 47348405/47348432);
i) JOSÉ JORGE SANTIAGO COSTA, apartamento 2806, Torre 3, com previsão final em 28/12/2012 (IDs 47348435/47348462).
A análise dos documentos de ID´s 47349052, 47349056, 47349061, 47349063, 47349074, 47349090, 47349091, 47349181, 47349183, 47349196, 47349318, 47349321, 47349323, 47349324, 47349326 e 47349327 evidencia, de forma inequívoca, que houve diversos adiamentos da entrega inicialmente programada.
Ademais, conforme ID 47349888, o habite-se das torres em que se situam os imóveis dos autores somente foi expedido em 19/12/2014, o que significa atraso de aproximadamente um ano e oito meses para GLAUBER BALDOÍNO DE OLIVEIRA SÁ e RAFAEL FAGUNDES ROSA CAMPOS, e de cerca de dois anos para os demais adquirentes, sem que sequer conste, de modo preciso, a data da efetiva entrega das chaves.
A Ré sustenta que o atraso decorreu de fatores como greves, escassez de mão de obra, dificuldades de mercado e chuvas, buscando descaracterizar a mora.
Todavia, tais alegações não merecem acolhimento. A cláusula de tolerância de 180 dias, prevista no contrato, tem precisamente a finalidade de absorver intercorrências ordinárias e previsíveis próprias da atividade da construção civil.
Por isso, reconheço a validade da cláusula de tolerância, mas apenas dentro de seus estritos limites temporais.
O que não se pode admitir é que, ultrapassado o período contratualmente tolerado, a construtora pretenda eximir-se de responsabilidade mediante invocação de eventos que se inserem no risco ordinário da atividade empresarial. Chuvas sazonais, oscilações de mercado, dificuldades operacionais, escassez de mão de obra e paralisações inerentes ao setor, quando não demonstrado fato verdadeiramente excepcional, inevitável e externo, não afastam a mora.
Assim, configurado está o ilícito contratual, consistente no atraso injustificado da entrega dos imóveis, com a consequente responsabilidade da Ré pelos danos dele decorrentes.
2.2. Dos lucros cessantes.
A Ré pretende afastar, ou ao menos reduzir, a condenação ao pagamento de lucros cessantes. Sem razão.
O atraso injustificado na entrega do imóvel priva o adquirente do uso, gozo e fruição do bem no período em que já deveria estar imitido na posse, o que enseja indenização material correspondente à utilidade econômica perdida.
No caso concreto, a sentença, ao reconhecer os lucros cessantes, alinhou-se à orientação consolidada sobre a matéria, não havendo espaço para reforma.
Também não procede a pretensão subsidiária de fazer coincidir o termo final da mora com a data de expedição do habite-se. Este documento, embora relevante do ponto de vista administrativo, não se confunde com a efetiva disponibilização da posse direta ao adquirente, a qual somente se consuma com a entrega das chaves.
Por conseguinte, mantenho integralmente a condenação da Ré ao pagamento dos lucros cessantes, tal como fixada na sentença.
Diante disso, nego provimento ao recurso da Ré.
3. Do Recurso dos Autores.
3.1. Da correção do saldo devedor durante o período de mora da construtora.
Os autores insurgem-se contra a sentença na parte em que deixou de acolher o pedido de revisão da atualização do saldo devedor durante o período de mora da construtora.
Assiste-lhes razão, em parte.
É certo que a compra e venda de imóvel na planta constitui contrato bilateral e sinalagmático. Também é certo que o atraso na entrega do bem não conduz automaticamente ao congelamento integral do saldo devedor, nem autoriza, por si só, a suspensão completa do pagamento das parcelas quando o que se busca é a manutenção do vínculo contratual.
Com efeito, o congelamento do saldo devedor ou a suspensão integral das prestações seriam medidas mais consentâneas com hipóteses em que o adquirente pretendesse a resolução do contrato, o que não corresponde à situação dos autos.
Todavia, se por um lado não é juridicamente adequado congelar o saldo devedor, por outro tampouco é razoável impor ao consumidor, durante a mora da construtora, a continuidade da atualização do débito por índice setorial vinculado ao custo da construção civil, justamente quando a obra não foi entregue no prazo ajustado.
Nessa perspectiva, a manutenção da incidência do INCC após o advento da mora contratual da Ré revela-se abusiva, porquanto onera o adquirente com índice cuja lógica econômica se justifica pelo regular avanço da construção, o que deixou de ocorrer tempestivamente por culpa da fornecedora.
Por isso, impõe-se a substituição do indexador contratual por índice mais benéfico ao consumidor, durante o período da mora da construtora.
Assim, para GLAUBER BALDOÍNO DE OLIVEIRA SÁ e RAFAEL FAGUNDES ROSA CAMPOS, o índice mais favorável deverá incidir a partir de 1º/05/2013 até 18/12/2014, estendendo-se, se for o caso, até a efetiva entrega das chaves, caso ocorrida em momento posterior ao habite-se.
Para os demais autores, a substituição deverá ocorrer de 29/12/2012 até 18/12/2014, igualmente prorrogando-se até a efetiva entrega das chaves, se posterior.
Nessa quadra, a substituição do INCC pelo IPCA, desde que este seja mais benéfico ao consumidor, revela-se providência adequada para recompor o equilíbrio contratual.
Quanto aos valores eventualmente cobrados a maior, não se mostra necessária repetição em dobro. A solução adequada é o abatimento simples da diferença entre o índice contratualmente aplicado e o índice mais benéfico ao consumidor, caso já tenha havido incidência do INCC compondo o saldo devedor.
Portanto, dou provimento ao recurso dos autores neste ponto, para determinar que, durante o período de mora da Ré, o saldo devedor seja atualizado pelo IPCA, se mais benéfico ao consumidor, em substituição ao INCC, abatendo-se, de forma simples, eventual diferença cobrada a maior.
3.2. Dos danos morais.
Os autores também postulam a reforma da sentença para ver reconhecido o direito à indenização por dano moral.
Aqui também lhes assiste razão.
É certo que o mero inadimplemento contratual, isoladamente considerado, não conduz automaticamente ao dano moral. Todavia, a realidade dos autos ultrapassa, com folga, o campo do simples aborrecimento cotidiano.
No caso concreto, os adquirentes suportaram atraso expressivo e injustificado na entrega de imóveis destinados à moradia, por lapso temporal que variou entre um ano e oito meses e cerca de dois anos, considerados apenas os marcos até o habite-se, sem computar, ainda, eventual posterioridade da entrega das chaves.
Tal quadro repercute intensamente na esfera existencial dos consumidores. Há frustração concreta da legítima expectativa de obtenção da moradia, necessidade de manutenção ou busca de outros imóveis para residência, reorganização familiar compulsória e prolongamento indevido de estado de incerteza, circunstâncias que, em conjunto, transbordam o mero dissabor contratual.
Nessas condições, entendo configurado o dano moral indenizável.
Considerando as peculiaridades do caso, o porte econômico da empresa ré, a extensão do abalo experimentado e a necessidade de observância dos critérios da proporcionalidade e da razoabilidade, fixo a indenização por danos morais em R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada contrato, valor apto a cumprir a função compensatória e pedagógica da reparação, sem ensejar enriquecimento indevido.
A correção monetária deverá incidir a partir do arbitramento, nos termos da Súmula 362 do STJ, segundo a qual: “A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento.”
Os juros de mora, por sua vez, incidem a partir da citação, na forma do art. 405 do Código Civil.
Sobre o tema debatidos nos autos, esta Corte de Justiça já decidiu:
"DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. APLICAÇÃO DO CDC. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA CONSTRUTORA. FORTUITO INTERNO. DANOS MATERIAIS E MORAIS CONFIGURADOS. DESPROVIMENTO DOS RECURSOS. RECURSOS DESPROVIDOS. I. CASO EM EXAME 1. Apelações cíveis interpostas por construtoras contra sentença que, nos autos de ação de indenização por danos materiais e morais, julgou parcialmente procedente o pedido de adquirentes de imóvel em razão de atraso na entrega da unidade habitacional adquirida na planta. 2. A sentença reconheceu a responsabilidade das construtoras pelo atraso, condenando-as ao pagamento de indenização por lucros cessantes, fixados em 0,5% ao mês sobre o valor do imóvel, e por danos morais, fixados em R$ 10.000,00, além do pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se houve atraso injustificado na entrega da obra, se as excludentes de responsabilidade alegadas pelas construtoras são válidas, se são devidos danos materiais e morais aos consumidores e qual a sua correta quantificação, bem como a adequação da condenação em ônus sucumbenciais. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A relação jurídica entre as partes é de consumo, aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor, que estabelece a responsabilidade objetiva do fornecedor e o dever de informação clara e adequada. 5. O atraso na entrega do imóvel, mesmo após a aplicação do prazo de tolerância de 180 dias, restou comprovado nos autos, configurando inadimplemento contratual das construtoras. 6. As alegações de caso fortuito ou força maior (escassez de materiais, mão de obra, greves, chuvas) são consideradas fortuito interno, inerente ao risco da atividade empresarial, não afastando a responsabilidade das fornecedoras. 7. Os danos materiais, na modalidade de indenização pela privação do uso do imóvel, são presumidos em casos de atraso na entrega da obra, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (Tema 996), sendo razoável a fixação em 0,5% sobre o valor do imóvel por mês de atraso. 8. O atraso significativo e injustificado na entrega de imóvel residencial ultrapassa o mero dissabor, configurando dano moral in re ipsa, passível de indenização, cujo valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) se mostra proporcional e adequado, com caráter compensatório e pedagógico-punitivo. 9. A condenação em custas e honorários advocatícios é devida em razão do princípio da causalidade e da sucumbência, sendo o percentual fixado na sentença adequado e passível de majoração em grau recursal. IV. DISPOSITIVO 10. Recursos de apelação conhecidos e desprovidos para manter integralmente a sentença, com majoração dos honorários advocatícios." (TJBA - Apelação 0380480-54.2012.8.05.0001, Rel(a). Des(a). Edson Ruy Bahiense Guimaraes, Primeira Câmara Cível, Publicado em 19/11/2025).
"Ementa: DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. LUCROS CESSANTES. DANOS MORAIS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1.Apelação cível interposta contra sentença que julgou procedentes os pedidos para condenar a construtora ao pagamento de lucros cessantes no percentual de 0,5% ao mês sobre o valor do contrato, além de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00, determinando a substituição do INCC pelo IPCA durante o período de mora. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.Há três questões em discussão: (i) saber se é cabível a condenação ao pagamento de lucros cessantes diante do atraso na entrega do imóvel; (ii) saber se é devida a substituição do INCC pelo IPCA como índice de correção monetária durante a mora da construtora; e (iii) saber se o atraso na entrega do imóvel configura dano moral indenizável. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que o atraso na entrega do imóvel, por culpa da construtora, gera indenização por lucros cessantes, sendo presumido o prejuízo do comprador, no percentual usual de 0,5% ao mês sobre o valor do contrato. 4. Quanto à correção monetária, é cabível a substituição do INCC pelo IPCA após o período previsto para entrega, em razão de o primeiro se destinar à atualização do custo da obra e o segundo refletir melhor a recomposição da moeda em casos de mora. 5. O atraso excessivo na entrega de imóvel destinado à moradia própria ultrapassa o mero inadimplemento contratual, gerando abalo emocional indenizável, sendo adequado o valor arbitrado de R$ 10.000,00 a título de danos morais. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Apelação não provida. __________" (TJBA - Apelação 0384275-34.2013.8.05.0001, Rel(a). Des(a). Jose Edivaldo Rocha Rotondano, Quarta Câmara Cível, Publicado em 10/09/2025).
"Ementa: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. MULTA CONTRATUAL. DANO MORAL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. DESERÇÃO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DO AUTOR. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DA CONSTRUTORA. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta por Fábio Silva Santos e por Syene Empreendimentos Imobiliários Ltda – Projeto Rótula contra sentença que julgou parcialmente procedente ação de indenização por atraso na entrega de imóvel. O autor Fábio teve seu recurso não conhecido por deserção, ante a ausência de comprovação da gratuidade de justiça no prazo fixado. A construtora apelou contra a condenação ao pagamento de multa contratual e danos morais decorrentes da mora na entrega do imóvel. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se o recurso interposto pelo autor Fábio Silva Santos deve ser conhecido diante da ausência de comprovação da gratuidade de justiça; (ii) estabelecer se a mora na entrega do imóvel autoriza a condenação da construtora ao pagamento de multa contratual e indenização por danos morais. III. RAZÕES DE DECIDIR A ausência de comprovação da hipossuficiência financeira no prazo concedido pela instância a quo caracteriza a deserção do recurso interposto por Fábio Silva Santos, nos termos do art. 99, §2º, do CPC. A mora na entrega do imóvel se configura com a efetiva disponibilização das chaves ao comprador, não sendo afastada pela juntada extemporânea do habite-se. A cláusula de tolerância contratual, embora válida, é limitada ao prazo de 180 dias, sendo devida a multa moratória após esse período. O atraso injustificado na entrega do imóvel gera abalo à segurança habitacional e ao planejamento familiar, justificando a indenização por dano moral no valor arbitrado. A sentença que fixou multa de 1% ao mês sobre o valor do contrato e R$ 10.000,00 a título de danos morais observa os parâmetros da razoabilidade e deve ser mantida. Os honorários sucumbenciais foram corretamente fixados conforme o §2º do art. 85 do CPC. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso de Fábio Silva Santos não conhecido. Recurso de Syene Empreendimentos Imobiliários Ltda – Projeto Rótula desprovido. Tese de julgamento: A falta de comprovação da hipossuficiência financeira no prazo assinado para regularização enseja a deserção do recurso. A mora na entrega de imóvel ocorre com a efetiva disponibilização das chaves, e não com a expedição do habite-se. Ultrapassado o prazo contratual de tolerância, é devida multa moratória prevista em contrato. O atraso injustificado na entrega de imóvel autoriza a condenação por danos morais, dada sua repercussão na vida familiar e habitacional dos adquirentes." (TJBA - Apelação 0374039-23.2013.8.05.0001, Rel(a). Des(a). Rosita Falcao de Almeida Maia, Terceira Câmara Cível, Publicado em 20/08/2025).
Assim, dou provimento ao recurso dos autores também neste ponto, para condenar a Ré ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por contrato, a título de danos morais, com correção monetária desde o arbitramento e juros de mora desde a citação.
4. Da Redistribuição da Sucumbência.
A reforma da sentença, com o acolhimento do pedido de reconhecimento da ineficácia da cláusula hipotecária, da substituição do índice de correção do saldo devedor durante a mora e da condenação ao pagamento de danos morais, evidencia que a sucumbência da parte autora se tornou mínima.
Desse modo, os ônus sucumbenciais devem ser integralmente suportados pela Ré.
Assim, condeno a Ré ao pagamento integral das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais majoro de 10% para 15% sobre o valor da condenação, observada a sucumbência integral da demandada no panorama final da lide.
5. Do Dispositivo.
Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER de ambos os recursos e;
a) RECONHECER, de ofício, a omissão da sentença quanto ao pedido relativo à garantia hipotecária e, desde logo, declarar a ineficácia da cláusula 2.3 em relação aos autores, nos termos da Súmula 308 do STJ;
b) NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto por SYENE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. – PROJETO RÓTULA;
c) DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto por ALBERTO BISPO DE SANTANA e todos outros autores mencionados neste voto, para reformar parcialmente a sentença, a fim de:
c.1) determinar que, durante o período de mora da construtora, o saldo devedor seja atualizado pelo IPCA, se mais benéfico ao consumidor, em substituição ao INCC, observando-se, para GLAUBER BALDOÍNO DE OLIVEIRA SÁ e RAFAEL FAGUNDES ROSA CAMPOS, o período de 01/05/2013 até 18/12/2014, e, para os demais autores, o período de 29/12/2012 até 18/12/2014, estendendo-se, em ambos os casos, até a efetiva entrega das chaves, se posterior ao habite-se;
c.2) determinar o abatimento simples de eventual diferença cobrada a maior em razão da incidência do INCC durante o período da mora;
c.3) condenar a Ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada contrato, com correção monetária desde o arbitramento, nos termos da Súmula 362 do STJ, e juros de mora desde a citação, na forma do art. 405 do Código Civil;
d) redistribuir os ônus sucumbenciais, para condenar a Ré, vencida em seu recurso, ao pagamento integral das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo e majoro ao patamar de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §11 do CPC.
Com o intuito de evitar a oposição de embargos declaratórios manifestamente procrastinatórios, reputo prequestionados todos os dispositivos legais invocados, advertindo às partes que a oposição de embargos aclaratórios com propósito protelatório ou exclusivo de prequestionamento, ou com notória intenção de rediscussão das matérias decididas, importará em aplicação de multa, consoante previsão contida no art. 1.026, § 2º, do CPC.
Salvador/BA, datado e assinado eletronicamente.
Maria das Graças Hamilton
Desembargadora Relatora