PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8144153-40.2021.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: DEIVID SILVA SANTOS |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do Recurso.
Consta da denúncia (ID 73219446), que, no dia 20/12/2020, por volta de 00h30min, na Rua Santa Rosa, Bairro Fazenda Coutos I, nesta Capital, localidade apontada como reduto de intensa mercancia de substâncias entorpecentes, o denunciado DEIVID SILVA SANTOS foi surpreendido por policiais militares, durante ronda de rotina, motivada por informações oriundas de populares. No momento da abordagem, encontrava-se em companhia de terceiros, sendo localizados em seu poder, nas suas vestes, 20 (vinte) pinos contendo substância análoga à cocaína, além da quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais) em espécie. Nas imediações, foram ainda apreendidos outros 30 (trinta) pinos contendo o mesmo entorpecente. A substância foi posteriormente submetida à perícia, que confirmou tratar-se de cocaína, com massa total de 95,96 g (noventa e cinco gramas e noventa e seis centigramas), conforme Laudo de Constatação de ID 73219447, p. 22.
O recorrente pleiteia a absolvição, ao argumento de que não há nos autos provas suficientes a demonstrar a prática de tráfico de drogas, razão pela qual entende aplicável o princípio do in dubio pro reo.
Subsidiariamente, requer: (a) a desclassificação da conduta para a infração prevista no art. 28 da Lei de Drogas; b) fixação da pena base no mínimo legal, sob argumento de que “a natureza da suposta droga encontrada em poder do acusado, cocaína, não justifica por si só a exasperação”; d) reconhecimento da atenuante da menoridade relativa com redução da pena abaixo do mínimo legal; e) reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, considerando que a negativa da benesse restou fundamentada no fato de o recorrente responder a outra ação penal em curso, o que contraria o já pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, Tema Repetitivo nº 1139, no julgamento do RESP nº. 1977180.
Os pleitos de absolvição por insuficiência probatória e desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas, não merecem acolhimento.
A materialidade do crime de tráfico de drogas encontra-se comprovada nos autos por meio do Auto de Exibição e Apreensão (ID 73219447, p. 06) e Laudo Toxicológico Definitivo (ID 73219454, fl. 1), que atestou a natureza da substância apreendida como sendo cocaína, proscrita no Brasil.
A autoria delitiva resta devidamente evidenciada, tendo em vista que o recorrente, durante ronda de rotina motivada por informações oriundas de populares, foi surpreendido em local conhecido como de intensa mercancia de entorpecentes, trazendo em suas próprias vestes 95,96g (noventa e cinco gramas e noventa e seis centigramas) de cocaína, distribuídas em 50 pinos, além de R$ 50,00 (cinquenta reais).
O SD/PM LUIS CARLOS DOS SANTOS ALCÂNTARA, integrante da guarnição policial que realizou a apreensão da droga, relatou a dinâmica da diligência em ambas as fases da persecução penal, declarando que:
[…] QUE: na data de hoje, por volta das 0:30h, estava em ronda normal no bairro de Fazenda Coutos I, quando foi acionado populares que deu as características de indivíduos que estariam traficando drogas na Rua Santa Rosa, no mesmo bairro. Chegando ao local avistou três indivíduos, um deles correu, conseguindo deter o individuo posteriormente identificado como DEIVID SILVA SANTOS na busca pessoal foi encontrado dentro de suas vestes um saco plástico contendo 20 pinos de uma substância aparentando ser cocaína e a quantia de cinquenta reais, e próximo a ele, dentro de uma caixa de registro de água foram encontrados mais 30 pinos da mesma substancia acondicionados em um saco de cor amarela, que diante dos fatos lhe foi dado VOZ DE PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO, acrescenta próximo ao flagranteado estava a pessoa de ADISON MARQUES DE SOUZA com este nada de ilícito foi encontrado, estando apenas com R$ 100.00, que conduziu ambos para esta Central de Flagrantes […]
(ID 73219447, p. 3 - depoimento perante a autoridade policial) (grifos adicionados)
[…] que se recorda pouco da ocorrência; que no dia dos fatos, o depoente estava em ronda com sua guarnição e foram acionados, via CICOM, que haviam indivíduos traficando; que a guarnição se deslocou para o local e avistaram indivíduos, logo, procedendo à abordagem nos mesmos; que foram encontradas as drogas com o réu; que o os policiais questionaram o réu, sobre a origem/destino das drogas; que a droga estava em pinos; que o depoente trabalha na região de Fazenda Coutos há muito tempo; que o depoente sabe, por experiência de trabalho, que as facções dominantes da região são: "BDM" e "A TROPA"; que o depoente, no dia da ocorrência, era comandante da guarnição; que depois da prisão do réu, o policial soube de informações que o mesmo ainda atua no tráfico de drogas da região; que conhecia o réu desde quando ele era menor de idade; que o réu não ofereceu resistência à ação policial [...]
(Extraído da sentença de ID 73221114. Em conformidade com o arquivo audiovisual disponível em: https://videoplay.tjba.jus.br/#/publicVideo/b8fb1384-5c45-42b3-afd9-894b6ef9085e-12-39)
O SD/PM MARENILSON DEOCLÁCIO DOS SANTOS, em juízo, afirmou que:
[…] que se recorda mais ou menos do fato denunciado; que estava em rondas na localidade, quando foram informados por populares sobre a existência de tráfico de drogas no local; que algumas pessoas evadiram após a chegada da polícia; que o acusado e mais uma pessoa foram alcançados, mas não se recorda o nome da outra pessoa; que na posse do réu foi encontrada certa quantidade de cocaína nas vestes; que posteriormente foi feita uma busca na região em que ele se encontrava e foi encontrada outra quantidade de drogas debaixo de uma pedra; que foram encontrados 10 ou 20 kg de cocaína com o acusado; que a droga encontrada perto do réu também era cocaína, mas não se recorda a quantidade; que não foram encontradas drogas com a outra pessoa abordada (...) que não se recorda se foi o responsável pela revista pessoal e nem quem a fez; que a droga encontrada perto do réu estava numa distância de poucos metros; que não tem certeza se foi o responsável pela localização do entorpecente no local; que não se lembra se o acusado aparentava ter feito uso de droga; que ele é um velho conhecido da CIPM e parece já ter outras prisões por tráfico de drogas as quais foram realizadas por outras guarnições; que tem conhecimento por conta de grupos nos quais são compartilhadas as informações; que não compartilhada foto do réu nos grupos; que o acusado não ofereceu resistência […]
(Extraído da sentença de ID 73221114. Em conformidade com o arquivo audiovisual disponível em:https://videoplay.tjba.jus.br/#/publicVideo/abcd7f57-1f75-4dca-8f93-3130f441987c-13-50)
O SD/PM MURILO DOS SANTOS SOARES, declarou perante a autoridade policial e em juízo, respectivamente, que:
[…] QUE na data de hoje, por volta das 0:30h, juntamente com o condutor/1ª testemunha, estava em ronda normal no bairro de Fazenda Coutos I, quando foi acionado populares que deu as características de indivíduos que estariam traficando drogas na Rua Santa Rosa, no mesmo bairro. Chegando ao local avistaram três indivíduos, um deles correu, conseguindo deter o individuo posteriormente identificado como DEIVID SILVA SANTOS na busca pessoal foi encontrado dentro de suas vestes um saco plástico contendo 20 pinos de uma substância aparentando ser cocaína e a quantia de cinquenta reais, e próximo a ele, dentro de uma caixa de registro de água foram encontrados mais 30 pinos da mesma substancia acondicionados em um saco de cor amarela. Que presenciou o condutor/1ª testemunha dar VOZ DE PRISÃO EM FLAGRANTE DELIT flagranteado, acrescenta que próximo ao flagranteado estava a pessoa de ADISON MARQUES DE SOUZA, com este nada de ilícito foi encontrado, estando apenas com R$ 100.00 […]
(ID 73219447, p. 4 - depoimento perante a autoridade policial) (grifos adicionados)
[…] que não se recorda do fato narrado na denúncia; que a rua do fato é de intenso tráfico de drogas; que não reconhece o réu pela fotografia contida nos autos; que o policial trabalhou na região de Fazenda Coutos por sete anos; que o depoente não sabe informar qual facção ou traficante dominava à época do fato (...)”
(Extraído da sentença de ID 73221114. Em conformidade com o arquivo audiovisual disponível em: https://videoplay.tjba.jus.br/#/publicVideo/69d5b567-7963-4793-932e-43f0ba12d257-12-06).
O RECORRENTE, regularmente intimado, não compareceu na audiência designada para o interrogatório, tendo sido declarada a sua revelia (ID 73221103), oportunidade em que a Defensoria dispensou o interrogatório do réu e a oitiva da testemunha de defesa Adson Marques de Souza.
Interrogado na delegacia, afirmou que:
[…] QUE na data de hoje, 20/12/2020, por volta das 00h30min, estava sentado em via publica, exatamente no meio fio, quando chegou uma viatura da Polícia Militar; Que os policiais militares fizeram a abordagem pessoal, sendo encontrado em poder do interrogado "Pó" (cocaína); Que a droga aqui apresentada não estavam em seu poder, mesmo a guarnição afirmando que foram encontrado 20 (vinte) pinos com o interrogado e 30 (trinta) pinos próximo a ele; Que não sabe dizer de quem é a droga aqui apresentada, que os policiais militares a encontraram e disseram que era para o interrogado assumir; Que nega que estivesse traficando; Que em seguida, os policiais militares o colocaram dentro da viatura, juntamente com seus pertences e um outro conhecido Adilson um conhecido do bairro; Que não faz uso de droga nenhuma, apenas fuma cigarro comum de uso permitido; QUE nunca esteve preso nem processado anteriormente; Que não os conhece e que a droga encontrada é para uso próprio; Que não estava com nada ilícito, apenas seu documento de Identidade e depois que os policiais foram até uma caixa d'água e lá chegando encontraram a droga aqui apresentada ; positivamente, que não faz parte de nenhuma facção e o interrogado não faz parte de comando nenhum […]
(ID 73219447, p. 11 – Interrogatório policial) (grifos aditados)
Nesse cenário, consta-se que, inicialmente, o apelante assumiu que portava a droga apreendida, porém, sob a alegação de que era destinada ao seu próprio consumo. Quanto ao ponto, vale destacar que nos termos da Súmula 630 do STJ, “A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio".
Entretanto, extrai-se dos relatos policiais, bem como das circunstâncias da prisão em flagrante, do modo de acondicionamento das drogas e o local, conhecido pela mercancia de drogas, a verossimilhança da acusação.
Conforme pontuou o juízo, ”a testemunha SD/PM MARENILSON DEOCLÁCIO DOS SANTOS ratificou o depoimento prestado por ocasião do flagrante, detalhando o contexto fático daquela diligência, assegurando que o fato ocorreu devido a denúncias de populares durante ronda de rotina, em local de alta incidência de tráfico de drogas, onde alguns indivíduos tentaram fugir ao se depararem com a presença policial, tendo sido alcançado o réu deste processo, Deivid, e outra pessoa que não portava ilícito. Realizada a busca pessoal, segundo a testemunha, foram encontrados entorpecentes com o Acusado, destacando que o Depoente foi capaz de assegurar que parte da droga estava nas vestes do Réu, e outra parte debaixo de uma pedra próxima a ele, destacando que o depoente afirmou com convicção acerca do tipo da droga: cocaína”.
Ao passo que o “SGT/PM Luís Carlos dos Santos Alcântara, embora não tenha se recordado integralmente da diligência, tem-se que ele confirmou sua participação e foi firme em assegurar que a droga apreendida com o acusado encontrava-se em pinos”. E, o “depoente SD/PM Murilo, embora não tenha se recordado da diligência, ele assegurou que a localidade é conhecida pela alta incidência do tráfico de drogas, tendo trabalhado por 7 anos no local”.
Consoante entendimento consagrado pela doutrina e jurisprudência, o depoimento de policiais pode servir de referência ao juiz na verificação da materialidade e autoria delitivas, podendo funcionar como meio probatório, válido para fundamentar a condenação, mormente quando colhido em juízo, com a observância do contraditório. Nesse sentido:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. ALEGADA FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA PER RELATIONEM. INEXISTÊNCIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A ação constitucional do habeas corpus, de cognição sumária e cognição célere, não é adequada para o revolvimento de fatos e provas, sendo certo que a sentença condenatória está embasada em prova judicialmente colhida. 2. Por outro lado, a sentença penal condenatória não se valeu de chamada fundamentação per relationem (utilização de todo o conteúdo de manifestação anterior de autoridade - Delegado de Polícia ou membro do Ministério Público - para fundamentar o decisum), o que afasta, de pronto, o apontado constrangimento ilegal. 3. Ademais, Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes. (AgRg no HC n. 737 .535/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 8/3/2024.) 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (grifo adicionado)
O depoimento testemunhal de policiais somente deixará de ter valor se restar comprovado que possuem interesse particular na investigação ou que as suas declarações não encontram suporte em outros elementos de prova, o que, na espécie, não ocorreu.
Cumpre salientar que a condição de mero usuário de drogas não se coaduna com as circunstâncias em que o apelante foi surpreendido, trazendo consigo, nas vestes, 20 (vinte) pinos de cocaína e, nas imediações, foram ainda apreendidos outros 30 (trinta) pinos contendo o mesmo entorpecente, com massa total de 95,96 g (noventa e cinco gramas e noventa e seis centigramas), conforme descrito no auto de busca e apreensão e laudos periciais de constatação e definitivo, além da quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais) em espécie e outros.
Ademais, além do dolo como elemento do tipo subjetivo do crime de uso, exige-se a comprovação da finalidade de consumo pessoal para sua caracterização, o que não se verifica na hipótese. Acrescenta-se que a mera alegação de que o acusado é dependente químico(usuário) não é suficiente, por si só, para afastar a imputação do crime de tráfico de entorpecentes, uma vez que não é incomum a figura do usuário/traficante – aquele que se envolve na traficância para sustentar seu vício. Acerca da matéria, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. POSSE PARA USO PRÓPRIO. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A Lei Antidrogas não estabelece parâmetros muito precisos para a diferenciação entre as figuras do usuário e a do traficante, dispondo em seu art. 28 que o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
2. A Corte de origem concluiu pela condenação pelo crime de tráfico de drogas, fazendo-o não apenas com fundamento na quantidade de droga apreendida, mas também com amparo na prova testemunhal colhida em juízo, dando conta de que o acusado trazia drogas de outro município com o objetivo de distribuição para comercialização em local determinado. Rever tal conclusão exigiria amplo revolvimento probatório, procedimento que encontra óbice na Súmula n. 7/STJ.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que o fato de ser usuário não exclui a possibilidade da prática do crime de tráfico pelo envolvido. Precedente.
4. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no AREsp: 2626544 MS 2024/0156881-8, Relator: Ministro OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP, Data de Julgamento: 05/11/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/11/2024) (grifo adicionado)
No julgamento do RE 635.659 (Tema 506), com repercussão geral, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 26/06/2024, firmou entendimento no sentido de que “nos termos do §2º do artigo 28 da Lei 11.343/06, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito”.
Ressalte-se, todavia, que se trata de presunção relativa, não impedindo a atuação da autoridade policial, inclusive com a lavratura de auto de prisão em flagrante por tráfico de drogas, ainda que a quantidade apreendida seja inferior ao limite estabelecido (40 g), desde que presentes elementos que evidenciem a destinação mercantil da substância, tais como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a diversidade de entorpecentes apreendidos, ou ainda a apreensão simultânea de instrumentos comumente utilizados no comércio ilícito, como balanças de precisão, anotações referentes à comercialização e aparelhos celulares contendo registros de contatos com usuários ou outros traficantes.
A apreensão de quantidade de entorpecente inferior a 40 gramas, constitui presunção relativa de porte para consumo, devendo ser observadas as circunstâncias do caso concreto, se presentes ou não elementos que indiquem intuito de mercancia, para que seja afastada a configuração do tráfico de drogas.
No caso concreto, foram apreendidos 50 (cinquenta) pinos de cocaína, totalizando 95,96g (noventa e cinco gramas e noventa e seis centigramas), durante operação policial deflagrada após denúncia popular acerca da prática de tráfico, em localidade conhecida pela alta incidência da mercancia de entorpecentes, sem que a defesa tenha trazido aos autos qualquer elemento probatório capaz de sustentar a tese de que o apelante seria apenas usuário de drogas.
Nesse contexto, tais elementos, considerados em seu conjunto, afastam a presunção de uso pessoal e indicam a destinação mercantil das substâncias apreendidas, conforme demonstra o acervo probatório constante dos autos.
Assim, a tese desclassificatória não se revela congruente nem harmonizada com o conjunto probatório constante dos autos, destoando das demais provas colacionadas aos fólios.
Ademais, por se tratar de tipo penal de ação múltipla, o crime de tráfico de drogas não exige, para a sua configuração, que o agente seja flagrado, necessariamente, em pleno ato de mercancia, basta que sua conduta se encaixe em um dos verbos descritos no artigo 33, da Lei 11.343, de 2006, no caso, “trazer consigo”.
Demonstrada pelo conjunto probatório, de forma inequívoca, a prática delitiva atribuída ao apelante, impõe-se a manutenção da sentença combatida, revelando-se inviável o acolhimento do pleito absolutório, bem como da tese de porte de entorpecente para consumo pessoal, diante das circunstâncias que evidenciam o intuito mercantil da conduta.
Adentrando a dosimetria da pena (ID 73221114), verifica-se que na primeira fase, todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal foram valoradas de forma favorável ao réu. Considerando os termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06, o magistrado reputou desfavoráveis as vetoriais da natureza e quantidade da substância entorpecentes apreendida, ressaltado que a “quantidade de droga apreendida foi razoável, apesar de ser de tipo único, sendo quase 100g de cocaína, destacando-se a nocividade do entorpecente cocaína e seus derivados, haja vista a extrema dependência que causa ao organismo humano”. Desse modo, arbitrou a basilar em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.
No entanto, a despeito da nocividade da cocaína, observa-se que não se trata de substancial quantidade de drogas a ponto de implicar necessidade de majoração da basilar, de modo que, por si só, não constitui fundamento apto para o recrudescimento da sanção penal.
A individualização da pena, garantia fundamental do acusado, impõe ao magistrado o dever de analisar as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Contudo, no contexto específico dos crimes de drogas, o legislador ordinário introduziu um critério adicional e de suma importância, delineado no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, que determina a consideração, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, da natureza e da quantidade da substância ou produto apreendido, bem como da personalidade e da conduta social do agente.
A preponderância conferida pelo art. 42 da Lei de Drogas à natureza e à quantidade da droga apreendida reflete a intenção do legislador de atribuir maior rigor na resposta penal em face da maior lesividade ou potencial de difusão social do entorpecente. A natureza da droga refere-se ao seu grau de nocividade, periculosidade e potencial viciante, enquanto a quantidade diz respeito ao volume apreendido. Ambos os fatores, em conjunto, servem como indicadores da gravidade concreta do delito e do maior ou menor risco social que a conduta do agente representa. A análise desses elementos deve ser feita de forma conjunta e contextualizada, considerando as particularidades do caso concreto e o impacto que a substância apreendida, em sua natureza e quantidade, poderia causar à saúde pública e à segurança social, além da necessidade de análise das demais vetoriais do art. 59 do Código Penal.
Desse modo, considerando que na hipótese não se trata de expressiva quantidade de droga, tem-se que a natureza da cocaína, por si só, não justifica o aumento da basilar. Isso porque embora a natureza altamente nociva da cocaína seja um fator relevante que pode justificar a exasperação da pena base, a sua consideração deve ser feita de forma fundamentada, demonstrando-se como essa característica, no contexto fático da apreensão, elevou a reprovabilidade da conduta para além do tipo penal básico. A simples menção à natureza da droga, sem a devida correlação com a quantidade apreendida ou com outras circunstâncias do caso que evidenciem uma maior gravidade concreta, bem como com as moduladoras do art. 59 do Código Penal, configura fundamentação insuficiente para a majoração da pena base.
Ressalte-se que a natureza da cocaína, por ser uma droga de alta periculosidade, é um elemento que, em regra, já está implícito na tipificação do crime de tráfico. Para que sirva como fundamento para a exasperação da basilar, é necessário que a sua natureza, aliada a alguma particularidade do caso (forma de acondicionamento, grau de pureza, ou a destinação específica), demonstre maior gravidade concreta que justifique o afastamento do mínimo legal. A análise deve ser individualizada, considerando o impacto específico da natureza da droga no contexto da conduta praticada pelo agente, e não apenas a sua classificação genérica como substância de alta periculosidade.
Nesse sentido:
EMENTA: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE . SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA DA DROGA . PEQUENA QUANTIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1 . A ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada impede o conhecimento do recurso, nos termos do que dispõe a Súmula 182 do STJ. 2. Na hipótese, o agravante deixou de refutar especificamente os fundamentos de inadmissão do recurso especial (in casu, Súmulas 7 e 182 do STJ), incidindo, portanto, o óbice da Súmula 182 do STJ. 3 . Todavia, impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício para readequar a dosimetria penal. 4. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena . 5. Na hipótese, observa-se que a pena base foi majorada em 1/6 acima do mínimo legal, tendo como fundamento a quantidade e a natureza da droga apreendida (25,65 g de maconha e 18,55 g de cocaína).Todavia, não sendo significativo o quantum de entorpecente e tendo em vista a análise favorável das demais circunstâncias judiciais, não se mostra adequado o aumento operado pela instância ordinária. 6 . Agravo regimental desprovido. Concessão de habeas corpus, de ofício, para reduzir a pena-base do agravante ao mínimo legal, redimensionando a pena imposta, nos termos da fundamentação.
(STJ - AgRg no AREsp: 2290221 SP 2023/0033565-5, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 08/08/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/08/2023) (grifos aditados)
EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA . NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. REVISÃO DOSIMÉTRICA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA . ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME1. Habeas corpus impetrado em favor de Jefferson Vieira Ribeiro contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que manteve a condenação à pena de 7 anos de reclusão em regime fechado, além de 700 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art . 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei 11.343/2006). A defesa alega erro na dosimetria da pena, especificamente quanto à exasperação da pena-base com fundamento apenas na natureza da droga apreendida (cocaína) . II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. A questão central consiste em verificar se a exasperação da pena-base, fundamentada exclusivamente na natureza da droga (cocaína), está de acordo com a jurisprudência dominante e se tal fundamento justifica a majoração da pena além do mínimo legal. III . RAZÕES DE DECIDIR3. O habeas corpus não é substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade, o que justifica a concessão da ordem de ofício. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a pena-base não pode ser exasperada com base em elementos constitutivos do próprio crime, como a natureza da droga, salvo quando a quantidade e outros fatores extrapolarem o tipo penal, o que não ocorre no presente caso. 5. A exasperação da pena com base apenas na natureza da droga (cocaína) é insuficiente para justificar a elevação da pena-base além do mínimo legal, conforme reiterados precedentes desta Corte. 6. No presente caso, a quantidade de droga apreendida, embora não ínfima (37,75g), também não é expressiva a ponto de justificar a elevação da pena-base acima do mínimo legal. 7. Assim, deve-se proceder à redução da pena para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO, MAS CONCEDIDA A ORDEM DE OFÍCIO PARA RECALCULAR A PENA DO PACIENTE, FIXANDO-A EM 5 ANOS E 10 MESESDE RECLUSÃO, MAIS 583 DIAS-MULTA, A SER CUMPRIDA EM REGIME FECHADO .
(STJ - HC: 864950 SP 2023/0392668-6, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 15/10/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/11/2024)
Considerando que embora a quantidade (95,96 g) de cocaína não seja ínfima, não pode ser considerada expressiva, de sorte que entendo adequada e proporcional ao caso concreto fixar a pena base no patamar mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
Na segunda fase, o sentenciante reconheceu a atenuante da menoridade relativa ao tempo do fato (art. 65, I, do CP), uma vez que o apelante contava com 19 (dezenove) anos na data dos fatos (nascido em 14/04/2001 - ID 73219447, p. 13). Entretanto, em face da Súmula 231 do STJ, de fato, a pena não comporta redução, considerando que a basilar foi arbitrada no patamar mínimo legal.
Como cediço, devido às frequentes investidas contra a mencionada Súmula, bem como em face do entendimento dominante nos Tribunais Superiores, o Supremo Tribunal Federal, em 2009, julgou o Recurso Extraordinário nº 597.270/RS, atribuindo-lhe Repercussão Geral (Tema 158) para o efeito de reafirmar a jurisprudência daquela Corte acerca da impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal por conta de circunstância atenuante genérica:
EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
Decisão
Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, reconheceu a repercussão geral, reafirmou a jurisprudência a respeito, negou provimento ao recurso e determinou a adoção dos procedimentos previstos no artigo 543-B, § 3º, do Código de Processo Civil. Em seguida, o Tribunal, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, resolveu questão de ordem, suscitada pela Senhora Ministra Cármen Lúcia, no sentido de autorizar o Relator a decidir definitiva e monocraticamente pedido de habeas corpus, no caso de fixação de pena abaixo do mínimo legal por conta da incidência de circunstância genérica atenuante. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Falaram, pelo recorrente, o Dr. Gustavo de Almeida Ribeiro, Defensor Público da União e, pelo Ministério Público Federal, o Vice-Procurador-Geral da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos. Plenário, 26.03.2009.
Tema
158 - Fixação de pena aquém do mínimo legal, em face da incidência de circunstância genérica atenuante.
Tese
Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. […]
(RE 597270 QO-RG / RS - RIO GRANDE DO SUL - REPERCUSSÃO GERAL NA QUESTÃO DE ORDEM NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Relator(a): Min. CEZAR PELUSO. Julgamento: 26/03/2009. Publicação: 05/06/2009. Órgão julgador: Tribunal Pleno) (grifos acrescidos).
Desse modo, por força da Repercussão Geral atribuída à mencionada questão, a Corte Constitucional Brasileira reafirmou a pertinência da Súmula 231, do STJ, o que vincula as decisões dos Tribunais inferiores. Nesse sentido:
[…] 1. As decisões proferidas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento de recursos extraordinários com repercussão geral vinculam os demais órgãos do Poder Judiciário na solução, por estes, de outros feitos sobre idêntica controvérsia. 2. Cabe aos juízes e desembargadores respeitar a autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal tomada em sede de repercussão geral, assegurando racionalidade e eficiência ao Sistema Judiciário e concretizando a certeza jurídica sobre o tema. [...].”
[STF, Rcl 10793, Relatora: Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 13/04/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 03-06-2011 PUBLIC 06-06-2011 RT v. 100, n. 910, 2011, p. 379-392]. (grifos acrescidos).
Ainda sobre o tema, leciona Guilherme de Souza Nucci:
Fixação da pena abaixo do mínimo legal: utilizando o raciocínio de que as atenuantes, segundo preceito legal, devem sempre servir para reduzir a pena (art. 65, CP), alguns penalistas têm defendido que seria possível romper o mínimo legal quando se tratar de aplicar alguma atenuante a que faça jus o réu. Imagine-se que o condenado tenha recebido a pena-base no mínimo; quando passar para a segunda fase, reconhecendo a existência de alguma atenuante, o magistrado deveria reduzir, de algum modo, a pena, mesmo que seja levado a fixá-la abaixo do mínimo. Essa posição é minoritária. Aliás, parece-nos mesmo incorreta, pois as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguir orientação do próprio legislador. […] Atualmente, está em vigor a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: 'A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Em idêntico prisma, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser inviável a fixação da pena abaixo do mínimo legal quando existirem apenas atenuantes (RE 597.270, Pleno, rel. Cezar Peluso, v.u., 26.03.2009).
(Código Penal Comentado. 16. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 507)
Na mesma linha de intelecção:
EMENTA: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ESTUPRO. PENAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ENUNCIADO DA SÚMULA N.º 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VIOLAÇÃO AOS ART. 59, INCISO II, C.C. ARTS. 65, 68, CAPUT, E 213 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DIMINUIÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. É firme o entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 desta Corte Superior.
2. O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal.
3. Cabe ao Juiz sentenciante oferecer seu arbitrium iudices dentro dos limites estabelecidos, observado o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário, tendo em vista que o Código Penal não estabelece valores determinados para a aplicação de atenuantes e agravantes, o que permitiria a fixação da reprimenda corporal em qualquer patamar.
4. Recurso especial conhecido e provido para afastar a fixação da pena abaixo do mínimo legal. Acórdão sujeito ao que dispõe o art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ n.º 08, de 07 de agosto de 2008.
(REsp n. 1.117.073/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 26/10/2011, DJe de 29/6/2012.) (grifos acrescidos).
EMENTA: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. INDULTO. RENOVAÇÃO DE ARGUMENTOS JÁ INVOCADOS ANTERIORMENTE. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE REQUERIMENTO DIRETAMENTE AO STJ. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. PEDIDO DE REVISÃO DA CONDENAÇÃO E DESCLASSIFICATÓRIO. SUMULA 7. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MINIO LEGAL PELA APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 7, 83 E 231 DO STJ. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou conhecimento a recurso especial, mantendo a condenação do recorrente por crime contra a ordem tributária, nos termos do art. 1º, I e II, da Lei n. 8.137/90, com aplicação da atenuante da confissão.
2. O recurso especial alegou, entre outros pontos, a ilegalidade das contribuições previdenciárias utilizadas como base para a condenação, a inexistência de dolo, a inadequação da tipificação penal e a necessidade de redução da pena.
3. O pedido de concessão de indulto foi formulado diretamente ao Superior Tribunal de Justiça, sem prévia apreciação pelas instâncias ordinárias.
II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se o Superior Tribunal de Justiça pode apreciar pedido de indulto sem prévia manifestação das instâncias ordinárias e se há fundamentos para o conhecimento do recurso especial.
5. Há também a discussão sobre a possibilidade de revisão da condenação com base em alegações de ilegalidade das contribuições previdenciárias, inexistência de dolo e inadequação da tipificação penal.
III. Razões de decidir 6. O Superior Tribunal de Justiça não pode apreciar pedido de indulto sem prévia manifestação das instâncias ordinárias, sob pena de supressão de instância.
7. O recurso especial não pode ser conhecido em razão de óbices processuais, como a ausência de prequestionamento e a necessidade de revolvimento de matéria fática, conforme as Súmulas 7 e 284/STF.
8. A responsabilidade penal não é afastada pela declaração de ilegalidade de contribuições na esfera tributária, pois se tratam de esferas independentes.
9. A pretensão de redução da pena com base em atenuantes encontra óbice na Súmula 231 do STJ, que impede a fixação da pena aquém do mínimo legal.
IV. Dispositivo 10. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 2.040.334/RS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.) (grifos acrescidos).
Portanto, descabido o pleito de redução da pena intermediária a patamar aquém do mínimo legal, tendo em vista o entendimento consolidado no enunciado da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Não foram reconhecidas circunstâncias agravantes ou atenuantes.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento, não foi aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei 11. 343/06, visto que o sentenciante entendeu que o recorrente é “envolvido na prática de atividade criminosa”, sob a seguinte fundamentação:
Com efeito, tem-se que o Réu, após ter sido beneficiado com o instituto da liberdade provisória nos autos do APF referente aos fatos destes autos, e enquanto respondia em liberdade a este processo, foi novamente flagranteado pelo crime de roubo, em 06/01/2021, e encontra-se respondendo à ação penal de n. 0700053-28.2021.8.05.0150 por tal fato, perante a 1ª Vara Criminal de Lauro de Freitas. Além disso, consta que o Réu foi novamente flagranteado, por suposta prática de tráfico de drogas, no dia 28/12/2021, conforme APF de n. 8150269-62.2021.8.05.0001, da 1ª Vara de Tóxicos de Salvador.
Assim, há demonstração de ser o Acusado envolvido na prática de atividade criminosa, posto que enquanto respondia em liberdade a este feito, voltou a ser novamente flagranteado em mais de uma ocasião, o que deve ser levado em consideração pelo magistrado na análise da possibilidade de aplicação do redutor do § 4º do artigo 33, vez que os requisitos ali estabelecidos são cumulativos. Assim, indefiro o pedido formulado pela Defesa, quanto à aplicação do redutor citado.
Entretanto, trata-se de fundamento equivocado, uma vez que a utilização de inquéritos e ações penais em curso ou de condenações por fatos posteriores para afastar o tráfico privilegiado foi objeto de pacificação nos Tribunais Superiores.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 591.054/SC (Tema 185 da Repercussão Geral), firmou a tese de que "É defeso utilizar inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base, nos termos da Súmula 444 do STJ". Embora este precedente trate da pena base, a razão de decidir no sentido de não utilizar registros criminais não transitados em julgado em prejuízo do réu se estende à análise dos requisitos do tráfico privilegiado, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.977.027/PR (Tema Repetitivo 1139), fixou a tese de que "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso, bem como a de condenações criminais transitadas em julgado por fatos anteriores, mas com trânsito em julgado posterior ao delito em apuração, para afastar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência de dedicação a atividades criminosas ou de integração a organização criminosa."
No referido julgado, assentou-se que, “Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante”.
No caso dos autos, os fundamentos utilizados pela sentença para negar o tráfico privilegiado baseiam-se em registros processos criminais, por roubo e outro por tráfico que, conforme a certidão de antecedentes (ID 73221106), estão em curso e se referem a fatos posteriores ao delito em apuração. Tais registros, por si sós, não são suficientes para comprovar a dedicação do apelante a atividades criminosas ou sua integração a organização criminosa para fins de afastar o benefício do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, em face do entendimento vinculante do STF e do STJ.
Importa ressaltar que, conforme verificado em consulta ao sistema PJe de 1º Grau, os autos do APF n.º 8150269-62.2021.8.05.0001, distribuídos à 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador, instaurados em razão da prisão do recorrente sob a imputação da suposta prática dos crimes de tráfico de drogas e receptação, encontram-se arquivados, não tendo sido oferecida a respectiva ação penal em decorrência dos fatos que motivaram o flagrante.
Nesse cenário, não havendo outros elementos concretos nos autos que demonstrem tal dedicação a atividades criminosas, como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime, impõe-se o reconhecimento do tráfico privilegiado.
Considere-se que na ausência de indicação pelo legislador das balizas para a fixação do percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, bem como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice.
Na hipótese, o apelante é primário, de bons antecedentes, não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa, tendo sido apreendidos 50 (cinquenta) pinos de cocaína, com massa total de 95,96 g (noventa e cinco gramas e noventa e seis centigramas), fixada a basilar no quantum mínimo legal, e considerando os termos do art. 42 da Lei de Drogas, mostra-se proporcional à gravidade do fato e às circunstâncias pessoais do sentenciado, a aplicação da fração redutora de 2/3 (dois terços), restando a pena definitiva fixada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão.
Fixo o regime inicial aberto, conforme o art. 33, §2º, “c”, do Código Penal.
Seguindo os idênticos fundamentos utilizados para a fixação da pena privativa de liberdade, cumpre adequar a sanção pecuniária em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do evento delituoso.
Estabelece o art. 44, do Código Penal:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) [...]
Assim, tendo sido preenchidos todos os requisitos previstos no art. 44, I, II e III, substituo a sanção corporal por penas restritivas de direitos, cabendo ao Juízo da Execução fixá-las e promover a forma do cumprimento.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e dar provimento parcial ao recurso para reduzir a pena base, aplicar o tráfico privilegiando reduzindo a reprimenda em 2/3 (dois terços), arbitrar a pena definitiva de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, regime inicial aberto, adequar a sanção pecuniária em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do evento delituoso e, de ofício, substituir a pena reclusiva por restritiva de direitos, cabendo ao Juízo da Execução fixá-la e promover a forma do cumprimento. Mantida a sentença vergastada em todos os seus demais termos.
Sala das Sessões, data e assinatura registradas no sistema.
Nartir Dantas Weber
Relatora
2