PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA DO CONTRATANTE. SENTENÇA QUE RECONHECEU O CABIMENTO DA DEVOLUÇÃO DO VALOR VERTIDO APENAS NO ENCERRAMENTO DO GRUPO EMBORA SEM RETENÇÃO DE CLÁUSULA PENAL. AUSÊNCIA DE RECURSO PELA PARTE AUTORA. INEXISTÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DO RÉU NESSE ASPECTO. INAPLICABILIDADE DA MULTA CONTRATUAL. RÉU QUE NÃO SE DESINCUMBIU DA PROVA DO PREJUÍZO CONCRETO AO GRUPO DO CONSÓRCIO EM RAZÃO DA RETIRADA DA CONTRATANTE. IMPOSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO. TEMA 312 DO STJ. PRECEDENTES REITERADOS. INEXISTÊNCIA DE DISTINÇÃO QUANTO AOS VALORES VERTIDOS PARA FUNDO DE RESERVA. CABIMENTO DA ATUALIZAÇÃO NOS TERMOS DO CONTRATO, QUE JÁ DEVE ABARCAR CORREÇÃO MONETÁRIA CONFORME SÚMULA 35 DO STJ. APELAÇÃO A QUE SE CONHECE EM PARTE E SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste processo 8005132-29.2024.8.05.0103, da comarca da Capital, em que é apelante ITAU UNIBANCO S.A. e em que é apelada CATIA CELENE MELO.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos da certidão de julgamento.

Salvador, (data registrada eletronicamente).

Presidente

Des. ANGELO JERONIMO E SILVA VITA

Relator

Procurador de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 17 de Fevereiro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Trata-se de apelação interposta pelo réu ITAU UNIBANCO S.A. contra sentença de procedência em parte da ação nº 8005132-29.2024.8.05.0103 promovida por CATIA CELENE MELO, pela qual foi negado provimento aos pedidos de declaração de falha no dever de informação, cancelamento do contrato de consórcio, restituição imediata das quantias pagas, e de pagamento de indenização por danos morais, reconhecendo-se ao contrário a licitude em geral da contratação, e julgado procedente tão somente ao pedido de não incidência da cláusula de multa em razão da desistência, com fundamento no entendimento do STJ de que a aplicação dessa penalidade depende de prova pela ré de que a retirada da contratante causaria prejuízo concreto aos demais integrantes do consórcio. Reputou ainda ter corrido sucumbência substancial da parte autora e mínima da parte ré, para condenar a primeira ao pagamento das custas processuais e honorários de sucumbência.

Em suas razões, o réu afirma que a sentença o teria condenado ao pagamento da restituição das parcelas já pagas no âmbito do consórcio de forma integral e imediata. Aduz que o consórcio somente tinha data de encerramento prevista 12/07/2028, que no presente momento a autora não tem direito a qualquer devolução por não ter ainda ocorrido sua contemplação, e que no ato da contratação a mesma fora plenamente informada que os valores pagos ao fundo do consórcio seriam restituídos somente mediante sorteio específico ou em 30 (trinta) dias após o encerramento do grupo. Afirma que no presente momento o consórcio tem encerramento previsto para 14/02/2019. Aduz que a autora fora informada que as parcelas do consórcio são compostas de taxa de administração, fundo comum, fundo de reserva e seguro, cuja contratação é facultativa, tendo se tratado de contrato de adesão totalmente adequado ao art. 54 § 3º do CDC, havendo destaque às disposições que implicam limitações ao direito do consumidor. Aduz que o art. 30 da Lei 11.795/08 explicita que “O consorciado excluído não contemplado terá direito à restituição da importância paga ao fundo comum do grupo, cujo valor deve ser calculado com base no percentual amortizado do valor do bem ou serviço vigente na data da assembleia de contemplação, acrescido dos rendimentos da aplicação financeira a que estão sujeitos os recursos dos consorciados enquanto não utilizados pelo participante, na forma do art. 24, § 1º”. Aduz que a jurisprudência admite a retensão da taxa de administração, prevista também a validade de cobrança de valor antecipado a esse título nos termos do art.27 § 3º do (Lei 11.795/08). Afirma que a Súmula 538 do STJ reconhece expressamente a possibilidade de a taxa de administração ser fixada em percentual superior a 10% (dez por cento), razão pela qual mereceria reforma disposição de sentença que arbitra taxa de administração proporcional. Quanto à cláusula penal, afirma que, diferentemente do quando afirmado pela juíza, a mesma tem natureza preventiva, sendo dotada de razoabilidade, servindo para desestimular as desistências dos integrantes do grupo, bem assim que qualquer desistência seria nociva e danosa por si só à boa administração do grupo, sendo óbvia a diminuição na arrecadação de valores em razão da exclusão ou desistência de integrantes. Aponta que conforme disposição contratual, do recebimento dos 15% (quinze) por cento que compõe a cláusula penal, 10% são vestidos ao fundo comum e 5% servem de remuneração à administradora. Por fim, afirma que o fundo de reserva teria natureza apartada do fundo comum do consórcio, com previsão expressa em circular do BACEN, e que na hipótese de desistência é devida somente a devolução dos valores vestidos ao fundo comum, e não ao fundo de reserva. Pelo princípio da eventualidade, requer que sendo mantida a condenação recorrida, deve ser aplicada a forma de atualização prevista em contrato e disposta no art. 30 da Lei 11.795/2008, isto é, os rendimentos de aplicação financeira a que estão sujeitos os recursos dos Consorciados enquanto não utilizados, devendo ainda ser calculado o valor restituído com base no percentual amortizado do valor do bem vigente à época da contemplação (quando contemplado em sorteio dos excluídos) ou do encerramento do grupo, devendo ser rejeitada a aplicação de qualquer outro índice não previsto no contrato, com é reconhecido pela jurisprudência que colaciona. Pelo exposto, requer seja o recurso provido para reformar a sentença, para se julgar totalmente improcedente a demanda.

Em sede de contrarrazões, a parte autora aduz que o contrato fora celebrado com violação ao direito de informação, utilizando-se da confiança e expectativa da autora de adquirir um bem, não lhe tendo sido esclarecida de forma adequada as condições da desistência da participação, e que diante de inesperada mudança nas condições de vida da cliente, ficou impossível ao mesmo a manutenção do contrato. Afirma que o contrato conteria cláusulas abusivas violadoras da proteção ao consumidor. Lista jurisprudências sobre possibilidade de restituição da taxa de adesão. Pugna pelo não provimento do apelo do réu, e formula pedidos com natureza recursal na peça de contrarrazões, tais como reforma da sentença para ser reconhecida falha na prestação dos serviços da apelante e violação do direito da apelada, rescisão do contrato, restituição imediata e integral dos valores pagos, com atualização, e condenação em danos morais, requerendo ainda a concessão da gratuidade de justiça.

Com este relatório e em cumprimento ao art. 931 do CPC, restituo os autos à Secretaria para as providências de inclusão em pauta.

Salvador, 22 de janeiro de 2025.

Des. ANGELO JERONIMO E SILVA VITA

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

I- DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

CONHEÇO EM PARTE o recurso de apelação do réu, porque parcela de sua postulação recursal se mostra desprovida de dialeticidade com a sentença e mesmo de interesse recursal. Isto porque, embora afirme, entre outros pontos, que o juízo a quo teria condenado-o ao pagamento de restituição do valor pago pela autora a título de parcelas do contrato de consórcio de modo imediato e integral, e ainda apresente argumentação contrária à exclusão ou revisão da taxa de administração, tem-se que a sentença apelada não decidiu nada em desfavor do réu nesses pontos.

Ao contrário, o que se percebe da fundamentação e do dispositivo da sentença é que a mesma afirmou que, em razão de estar a autora submetida aos contornos típicos do contrato de consórcio que optou por firmar, a mesma teria que aguardar o encerramento do grupo para obter sua restituição, na linha do tema 312 do STJ que cuja tese fixada estabelece que “É devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano”.

A constatação de que a sentença não determinou pagamento imediato alguma, mas, por outro lado, resta evidente tanto do dispositivo, que nada disso afirma, quanto na fundamentação da sentença de ID 76157131, em que afirmou o juízo que:

A desistência do consórcio gera a obrigação de restituição dos valores pagos, na forma e tempo convencionados no contrato, com direito de retenção da taxa de administração convencionada. A devolução das parcelas pagas pela consorciada desistente somente poderá ocorrer após trinta dias do encerramento do grupo do consórcio, conforme entendimento sedimentado pelo STJ em julgamento do recurso repetitivo (REsp. 1.119.300/RS). Desse modo, não há como acolher o pedido de anulação ou rescisão do Contrato de Consórcio celebrado, nem de restituição imediata dos valores pagos.

Outrossim, a sentença afirmou o cabimento e justiça da taxa de administração, bem assim da legalidade do percentual estabelecido contratualmente, exatamente nos termos da Súmula 538 do STJ:

Quanto à taxa de administração, não há falar em ilegalidade ou abusividade da taxa contratada superior a 10% (dez por cento). Mostra-se razoável e proporcional que a incidência da taxa de administração ocorra em relação ao montante efetivamente adimplido pelo consorciado excluído ou desistente. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça passou a entender que as administradoras de consórcio possuem total liberdade para fixar a taxa de administração, consoante verbete sumular que se segue: "As administradoras de consórcio têm liberdade para estabelecer a respectiva taxa de administração, ainda que fixada em percentual superior a dez por cento. (Súmula 538, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10/06/2015, DJe 15/06/2015)" (grifos nossos). Vejo que a parte ré apresentou o contrato celebrado entre as partes, no qual foi estipulada a taxa de administração de 12,80% (ID 458089716), acerca da qual não vislumbro abusividade. Assim, impende a rejeição de reconhecimento de enriquecimento sem causa da ré em decorrência da cobrança de taxa de administração superior a 10% dos valores pagos pela parte autora.

Portanto, o recurso do réu pleiteia em parte reforma de determinações não contidas na sentença, faltando dialeticidade ao apelo nestes pontos, e inexistindo interesse recursal do apelante, que neles não sucumbiu em nada, motivo pelo qual não devem ser conhecidos.

II- DO MÉRITO DO RECURSO.

No mérito, razão assiste apenas em parte ao apelante, no que tange ao seu pedido subsidiário de que a restituição à apelante, quando ocorrer, deverá seguir os mesmos critérios de atualização utilizados no bojo do consórcio em favor dos consorciados, a qual, porém, já deve abarcar correção monetária no período até o encerramento do consórcio nos termos da Súmula 35 do STJ, sem prejuízo da incidência de juros e correção monetária usuais no caso de o pagamento ocorrer fora do prazo legal de 30 (trinta) dias contados do encerramento. Embora a sentença nada tenha afirmada em contrário, é cabível clarificação do dispositivo para facilitar o cumprimento, sobretudo porque a execução ocorrerá em data futura ainda distante.

Porém, não é devida a incidência da multa invocada sem que a administradora ré tenha sequer requerido produção de prova no sentido da demonstração de um prejuízo concreto - e não hipotético, inerente ou presumido - decorrente da retirada, e também não existe razão legal alguma para o direito ao ressarcimento não alcançar a parcela dos pagamentos mensais que foi destinada ao chamado fundo de reserva.

Quanto à pretensão de reforma para fazer incidir a multa contratual, resta irretocável a sentença, que também nesse ponto seguiu o reiterado e remansoso precedente do STJ no sentido de que a penalidade não se aplica pela mera desistência, ainda que assim esteja disposto no contrato, sendo ônus probatório da ré comprovar, por demonstrativos, perícia ou outros meios, que, no caso concreto, a desistência da ré tem o condão de causar prejuízo financeiro objetivo ao grupo do consórcio, para além da mera menor disponibilidade de recursos mensais, que não passa de um simples retorno ao mesmo estado anterior ao ingresso do consorciado desistente.

Assim se manifesta consistentemente o STJ:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CONSTITUTIVA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER. RESTITUIÇÃO DE PARCELAS PAGAS. CONSÓRCIO. CLÁUSULA PENAL. EFETIVO PREJUÍZO. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. REVISÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. A cobrança da cláusula penal em contrato de consórcio está condicionada à demonstração, pela administradora, de que a saída do consorciado prejudicou o grupo. Precedentes. 3. A revisão do acórdão recorrido, para entender pelo cabimento da multa ao consorciado desistente, demandaria a análise de circunstâncias fático-probatórias dos autos, procedimento inviável diante do óbice da Súmula nº 7/STJ. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1206847 PB 2017/0294676-4, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 10/04/2018, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/04/2018).

Na hipótese dos autos, prova nesse sentido não foi feita de forma pré-constituída pelo réu, e quando da intimação das partes para especificação da prova, sequer houve pedido de dilação probatória nesse sentido, razão pela qual houve julgamento antecipado da lide. A razão de decidir do precedente do STJ é justamente o não cabimento desta multa como forma de pre-fixação de danos presumidos ou fictos, por isso não pode ser admitida a tese recursal que defende que os danos seriam inerentes à própria retirada e deveriam ser considerados automaticamente como ocorridos, ou que a multa seria devida como forma de desestímulo à desistência, pois como visto, sua natureza é, na verdade, compensatória e depende de prova.

Quanto à tese de que a autora não teria direito à restituição da parte de seus pagamentos que fora vertida ao denominado fundo de reserva, razão nenhuma lhe assiste, pois a própria cláusula 27 (vinte e sete) das condições do consórcio admite a restituição das parcelas vertidas tanto ao fundo comum quanto fundo de reserva, obviamente tendo direito o retirante apenas à proporção de tais fundos que correspondem ao valor das respectivas parcelas por ele pagas, e isto está inserido no mesmo conteúdo do tema 312 do STJ no que tange ao direito à devolução.

Isso porque a destinação ao fundo de reserva em nada altera a titularidade dos valores ou a necessidade de devolução, consubstanciando somente um fundo em apartado com utilização diversa, servindo, durante a vigência do consórcio, para resguardar riscos de imprevistos que poderiam afetar a liquidez do fundo comum, e por isso merecedor contabilização separada, o que nada muda o direito à restituição na hipótese de desistência ou exclusão quando do encerramento do consórcio.

Assim decide o STJ também de maneira uniforme quanto a este aspecto:

CIVIL. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. CABIMENTO, NO ENCERRAMENTO DO GRUPO. CORREÇÃO MONETÁRIA. CABIMENTO. RESTITUIÇÃO DO FUNDO DE RESERVA. CABIMENTO. DISPOSITIVOS LEGAIS ANALISADOS: ARTS. 25, 27, § 2º, 30 E 32 DA LEI Nº 11.795/08; E 14 E 26, I, DA CIRCULAR Nº 3.432/09. 1. Ação ajuizada em 12.07.2002. Recurso especial concluso ao gabinete da Relatora em 19.02.2013. 2. Recurso especial em que se discute se o consorciado que se retira antecipadamente do grupo de consórcio faz jus à devolução do montante pago a título de fundo de reserva, bem como se os valores devolvidos estão sujeitos a correção monetária. 3. O pedido deve ser extraído da interpretação lógico-sistemática da petição inicial, a partir da análise de todo o seu conteúdo. 4. Conforme decidido pela 2ª Seção do STJ no julgamento de recurso afetado como representativo de controvérsia repetitiva nos termos do art. 543-C do CPC, é devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano. 5. Nos termos do enunciado nº 35 da Súmula/STJ, incide correção monetária sobre as prestações pagas em virtude da retirada ou exclusão do participante de plano de consórcio. 6. O fundo de reserva visa a conferir maior segurança ao grupo de consórcio, assegurando o seu perfeito equilíbrio e regular funcionamento, resguardando o fundo comum contra imprevistos como a inadimplência. 7. Por se tratar de uma verba com destinação específica, uma vez encerrado o grupo, eventual saldo positivo da conta deverá ser rateado entre todos os consorciados, inclusive os desistentes, na proporção de sua contribuição. 8. Considerando que o consorciado desistente somente ira receber seus haveres ao final, após o encerramento contábil do grupo - quando todos os participantes já terão sido contemplados e todas as despesas e encargos do grupo, inclusive os decorrentes de inadimplência e retirada antecipada, já estarão pagos - não há motivo para excluí-lo da devolução de eventual saldo do fundo de reserva. 9. Agravo do CONSÓRCIO NACIONAL FORD LTDA. conhecido para negar provimento ao recurso especial. Recurso especial de OLGA SOUZA XAVIER DA ROSA e outro provido. (STJ - REsp: 1363781 SP 2013/0013918-3, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 18/03/2014, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/03/2014).

Quanto à tese recursal subsidiária, a mesma merece acolhimento em parte, para restar consignado no dispositivo que a restituição à apelante, quando ocorrer, deverá seguir os mesmos critérios de atualização utilizados no bojo do consórcio em favor dos consorciados, a qual, porém, já deve abarcar correção monetária no período até o encerramento do consórcio nos termos da Súmula 35 do STJ, a qual, como visto no item 5 do julgado acima citado, permanece em vigor, nesta forma:

SÚMULA.35 - Incide correção monetária sobre as prestações pagas, quando de sua restituição, em virtude da retirada ou exclusão do participante de plano de consórcio.

Inobstante, é evidente que, embora durante o período até o vencimento do prazo de pagamento - trinta dias após o encerramento do grupo do consórcio - não sejam devidos juros moratórios, justamente porque mora nenhuma existirá até lá, nada disso altera a conclusão óbvia de que, não sendo pago o valor da restituição neste prazo, incidirão juros e correção monetária autônoma, o que não é modificado por este parâmetro ora adicionado ao dispositivo da sentença.

Por fim, considerando-se que a parte autora já foi condenada com exclusividade ao pagamento das custas e honorários de sucumbência tendo em vista o reconhecimento pelo juízo a quo de sucumbência substancial do polo ativo e mínima do polo passivo, cumpre destacar que a alteração decorrente do provimento em parte deste recurso é incapaz de alterar este mesmo balanço de sucumbência.

III- CONCLUSÃO.

Diante do exposto, voto para CONHECER EM PARTE E DAR PROVIMENTO EM PARTE ao recurso do autor, apenas para consignar no dispositivo da sentença que a restituição à apelante, com vencimento 30 (trinta) dias após o encerramento do consórcio, quando ocorrer, deverá submeter-se aos mesmos critérios de atualização utilizados no bojo do consórcio em favor dos consorciados, os quais, porém, já devem abarcar a correção monetária no período até o encerramento do consórcio, nos termos da Súmula 35 do STJ, incidindo ainda juros e correção monetária na hipótese de mora pelo pagamento após o referido prazo.

Salvador, (data registrada eletronicamente).

Des. ANGELO JERONIMO E SILVA VITA

Relator