PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8015765-83.2025.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: PRATICAR ESPORTES COMERCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA |
| Advogado(s): DEFENSOR DATIVO registrado(a) civilmente como IVAN PINHEIRO DA SILVA |
| IMPETRADO: SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
MAF 06
Consabido que o mandado de segurança, remédio constitucional previsto no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal e regulamentado pela Lei n.º 12.016/2009, destina-se a "proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".
Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de cobrança do ICMS/DIFAL, decorrente das operações de remessa de mercadorias a consumidores finais não contribuintes de ICMS, localizados no Estado da Bahia, no exercício de 2022.
Com efeito, o C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 5469 e do RE 1.287.019/DF, firmou o entendimento no sentido de que as alterações da Emenda Constitucional nº 87/2015 dependeriam de regulamentação por lei complementar, reconhecendo, por conseguinte, a impossibilidade de cobrança de diferença de alíquota (DIFAL) alusivo ao ICMS pelos Estados, antes da edição de lei complementar de âmbito nacional, que regulamentasse a matéria.
Na oportunidade, foi fixada a seguinte Tese (Tema 1093):
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”
Destaque-se que a Corte Constitucional em nenhum momento afastou a validade das leis estaduais até então existentes, editadas após Emenda Constitucional n.° 87/2015, embora tenha estabelecido que as leis estaduais deverão produzir efeitos após a edição de lei complementar nacional fixando as normas gerais.
Sobre a questão, vale citar trecho dos fundamentos do voto do eminente Ministro Dias Toffoli:
"(...) Em suma, reitero que não podem os estados nem o Distrito Federal, invocando a competência plena à qual alude o art. 24, § 3º, da Constituição Federal, exigir o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas em tela antes do advento da lei complementar pertinente.
E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP, Tema nº 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.(…)" - destaques meu
Nesse contexto, conquanto tenha a Suprema Corte reconhecido a imprescindibilidade de edição de lei complementar federal fixando as normas gerais, determinou a modulação dos efeitos da decisão, prevendo a sua postergação para o exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ressalvando da proposta de modulação, todavia, as ações judiciais em curso.
Na presente hipótese, o Mandado de Segurança foi impetrado em fevereiro de 2022, de modo que não está abarcado, por conseguinte, pela ressalva feita pelo STF.
Nesse cenário, a omissão legislativa foi sanada com a edição da Lei Complementar 190/2022, que se limitou a estabelecer normas gerais, sem a instituição ou majoração de tributos.
Entrementes, no âmbito do Estado da Bahia, antes mesmo da edição da LC acima mencionada, foi editada a Lei n.º 14.415, de 30 de dezembro de 2021, alterando a Lei n.º 7.014/1996, que trata Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).
Aqui, cabe registrar que o princípio da anterioridade tributária encontra previsão no artigo 150, III, da Constituição Federal, in verbis:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(…)
III - cobrar tributos:
a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;
Diante desse quadro, a Seção Cível de Direito Público deste Tribunal de Justiça, no julgamento do processo de nº 8013325-19.2022.8.05.0001, de Relatoria da Desª. Joanice Maria Guimarães de Jesus, concluiu que a regra da anterioridade anual ou do exercício foi respeitada para a cobrança de ICMS/DIFAL, considerando que a legislação do Estado da Bahia, que trata sobre o diferencial de alíquota, foi alterada em 2021, pela Lei n.º 14.415/2021.
No mesmo sentido:
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS. ICMS. EXERCÍCIO 2022. REJEITADAS AS PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DA FAZENDA. MÉRITO. SUSPENSÃO DA EXAÇÃO. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. INVIABILIDADE. EC Nº 87/2015. LEI COMPLEMENTAR nº 190/2022. MUDANÇA NO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DA ARRECADAÇÃO. MANUTENÇÃO DAS CONDIÇÕES EM RELAÇÃO AO CONTRIBUINTE. PRECEDNET DO STF. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA.
1. Rejeita-se a preliminar de inadequação da via eleita uma vez que a leitura dos pedidos declinados na exordial do writ revela, à saciedade, que este se destina a combater efeitos concretos de normativo estadual que autoriza a cobrança de diferenças de alíquotas de ICMS, supostamente ao arrepio dos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal, sendo inaplicável a Súmula 266 do STF.
2. Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário da Fazenda em virtude do feixe de atividades por ele exercidas, em especial aquelas discriminadas no art. 39 da Lei Estadual nº 6.074/1991 e art. 2º do Decreto Estadual nº 18.874/2019, reconhecendo-o como parte legitima para figurar no polo passivo da relação processual que discute a incidência de legislação estadual tributária, a saber Lei Estadual nº 14.415, de 30 de dezembro de 2021.
3. No mérito, tem-se que a matéria tergiversada é amplamente conhecida por este colegiado, valendo destacar que o DIFAL, consistente na cobrança de diferença de alíquotas de ICMS entre Estados, foi introduzido no ordenamento jurídico pátrio com a EC 87/2015, tendo o STF, em sede de repercussão (Tema 1093), reconhecido a inconstitucionalidade da cobrança anterior a Lei Complementar nº 190/2022, modulados os efeitos para permitir a exação, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final, não contribuinte de ICMS, durante o ano de 2021.
4. No caso vertente, em vista que a referida Lei Complementar nº 190/2022 passou a viger a partir de 05.01.2022, discute-se, ao fim e ao cabo, se a cobrança do DIFAL, regulada no âmbito do Estado da Bahia pela Lei Estadual nº 14.415/2021, estaria sujeita aos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal revistos no art. 150 da CRF/88.
5. Conforme indicado por decisão monocrática do STF, proferida no bojo da ADI 7066, uma vez que a EC 87/2015 e a Lei Complementar nº 190/2022, simplesmente inovaram no sistema de distribuição da arrecadação entre os Estados membros, sem ingressar no patrimônio do contribuinte, resta afastada a incidência do princípio da anterioridade.
6. Não se vislumbra direito líquido e certo ao afastamento da exigibilidade do DIFAL no exercício de 2022, haja vista inexistir incremento da carga tributária para o contribuinte que reclame a aplicação do princípio da anterioridade. (TJBA – MS 8007769-36.2022.8.05.0000, Relator: DES. CLAUDIO CESARE BRAGA PEREIRA, Seção Cível de Direito Público, DJe de 18/07/2024).
EMENTA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE IMPOSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE E DE ILEGITIMIDADE PASSIVA . REJEITADAS. RECOLHIMENTO DO IMPOSTO A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2023. não COMPROVADO O DIREITO LÍQUIDO E CERTO. Controvérsia sobre aplicação do princípio da anualidade . Lei complementar 190/2022, regulamenta nacionalmente à destinação do imposto, não criando nem majorando o tributo. MANDADO DE SEGURANÇA CONHECIDO E DENEGADO. 1. O Mandado de Segurança cinge-se à discutir o direito do Impetrante a não se sujeitar-se à exação estatal, em relação ao recolhimento do DIFAL incidente sobre as operações interestaduais destinadas a não contribuintes do ICMS localizado no Estado da Bahia a partir do exercício de 2023, em observância ao PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA” . 2. A controvérsia exsurge no contexto da edição da Lei complementar 190/2022, apenas em 5 de janeiro do corrente ano, uma vez que o STF, ao julgar a ADI 5469, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para o exercício de 2022, na expectativa de ser editada lei evitasse a solução de continuidade na cobrança do tributo. 3. Liminar de impossibilidade de impetração de mandado de segurança contra lei em tese afastada, em razão da pretensão do impetrante voltar-se contra a exação estatal, ato concreto com efeito na sua esfera jurídico-patrimonial . 4. Afastada a preliminar de ilegitimidade, uma vez que compete ao Secretário da Fazenda, dentre outras atribuições, auxiliar o Chefe do Poder Executivo na função de administração tributária e financeira do Estado, organizando e orientando a realização das referidas atividades. 5. No mérito, discute-se, especificamente, a incidência do princípio da anterioridade em relação à Lei Complementar 190/2022, de 05/01/2022, debatendo se a edição desta norma representaria a instituição ou majoração de tributo, hipótese que, se configurada, exigiria o respeito ao princípio da anterioridade . 6. O Supremo Tribunal Federal, em análise conjunta das ADIs 7066 7070, 7075 e 7078, em sede de tutela provisória, proferiu decisão que apreciou incidentalmente a possibilidade da cobrança do DIFAL, no exercício de 2022, ou seja, após a edição da Lei Complementar 190/2022. A decisão, da Lavra do Min. Alexandre de Morais, pontuou que: “A EC 87/2015, frise-se, estendeu a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final contribuinte para aqueles também não contribuintes, especialmente – ponto em que havia a necessidade de adequação legislativa – nas operações interestaduais provenientes do comércio eletrônico . Nesse cenário, houve a estipulação de novas regras de divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, sem o propósito de elevar o ônus fiscal a cargo do contribuinte.” (grifos acrescidos). 7. A jurisprudência dos Tribunais pátrios, inclusive deste TJBA, sedimentou-se no sentido de não exigir a aplicação do princípio da anterioridade tributária, uma vez o diploma não instituiu nem majorou tributo . 8. Finalmente, ainda que se considerasse necessária a incidência do princípio da anterioridade, constata-se que houve a edição da Lei estadual nº 14.415/2021, dando nova redação a dispositivos da Lei nº 7.014 , de 04 de dezembro de 1996, em conformidade com o Convênio ICMS-DIFAL 236/2021 e com a Lei 190/2022 . Atendida, pois, o princípio da anterioridade. 9. Por conseguinte, não se constata a existência de direito líquido e certo amparável por mandado de segurança em favor do impetrante, uma vez que houve a aplicação correta da norma constitucional e tributária. 10 . Segurança denegada. (TJ-BA - Mandado de Segurança: 8022642-41.2022.8.05.0001, Relator.: GEDER LUIZ ROCHA GOMES, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 10/11/2022)
Portanto, os elementos jurídicos até então consolidados são no sentido de reconhecer a possibilidade de cobrança do DIFAL-ICMS a partir do exercício de 2022.
Assim, não se constata o direito líquido e certo da impetrante, uma vez que houve a aplicação correta da norma constitucional e tributária.
Ante o exposto, voto no sentido de denegar a segurança pleiteada, nos termos da fundamentação supra.
Sem condenação em honorários advocatícios, conforme o artigo 25, da Lei n.º 12.016/09 e verbetes das Súmulas 512, do STF e 105, do STJ.
É, pois, como me pronuncio.
Salvador/BA, data registrada no sistema.
Des. Antônio Maron Agle Filho
Relator