PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. RECURSO DE AGRAVO INTERNO. PREJUDICADO. POLICIAL MILITAR. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PANDEMIA. COVID-19. LAUDO TÉCNICO. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRECEDENTES. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO DO MANDADO DE SEGURANÇA  ex vi do art. 6º da Lei 12.016/09 c/c o art. 485, IV do CPC.

1. Trata-se de Mandado de Segurança impetrado em razão do não pagamento de adicional de insalubridade durante a pandemia do COVID-19.

2. Agravo interno contra decisão de indeferimento da liminar que resta prejudicado em Razão do julgamento do mandamus.

3. A regulamentação específica da matéria se deu através do Decreto Estadual nº 16.529/2016, que impõe como condição imprescindível à concessão do adicional de insalubridade, a existência de laudo médico pericial, confeccionado pela Junta Médica Oficial do Estado, atestando o trabalho em condições perigosas, que não existe nos autos.

4. A ausência de prova pré-constituída atrai a necessidade de produção de prova pericial para elucidação dos fatos e consequente direito, impondo-se o reconhecimento da inadequação da via eleita pelo impetrante, com a consequente extinção sem resolução do mérito.

5. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO DO MANDADO DE SEGURANÇA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8011751-32.2020.8.05.0000, em que figuram como impetrante CLAUDIA CORDEIRO MUNIZ e como impetrado GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA e outros (2).

ACORDAM os magistrados integrantes da Seção Cível de Direito Público do Estado da Bahia, por UNANIMIDADE, em JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO e  EXTINGUIR SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO O PRESENTE MANDAMUS, nos termos do voto do relator. 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Extinção sem resolução do mérito Por Unanimidade

Salvador, 19 de Maio de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

CLAUDIA CORDEIRO MUNIZ, devidamente qualificado nos autos, por conduto de seus Advogados regularmente constituídos, impetrou o presente Mandado de Segurança com Pedido de Tutela de Urgência contra ato do GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA e do SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA.

Relata que é integrante do quadro da Polícia Militar do Estado da Bahia.

Aduz, que o objeto do writ é a reparação de ato omissivo inconstitucional e ilegal dos Impetrados, que não vêm promovendo o pagamento do adicional de insalubridade aos policiais e bombeiros militares em razão da exposição ao perigo de contágio à doença grave.

Narra que “o Governo Federal, através da Portaria n 188 de 03 de fevereiro de 2020, declarou estado de Emergência em Saúde Pública de importância Nacional (ESPIN) em decorrência da Infecção Humana causada pelo novo Corona vírus - COVID 19.”.

Sustenta que o estado de pandemia coloca em risco a saúde de todos os policiais militares que estão expostos ao atendimento ao público externo.

Frisa que “ o impetrante é policial militar (Soldado do 3º Pelotão de Policiamento da 26ª CIPM em Salvador), e está sempre sobre aviso e em constante exposição ao perigo de contágio ao vírus COVID 19, principalmente pelo fato de que o serviço policial o obriga a se aproximar dos destinatários das diligências para realizar investigações, realizar atendimento ao público em geral, ingressar em residências e empresas, cumprir buscas e apreensões, entre outras atividades, onde frequentemente encontram-se pessoas enfermas que podem estar infectadas pelo vírus”.

Sustenta que o pleito de pagamento do adicional de insalubridade, durante a pandemia do COVID-19, tem respaldo legal na Lei Estadual nº 7.990/2001, Estatuto da Policia Militar da Bahia, e no Decreto Estadual n° 9.967/2006, regulamentador da Lei Estadual n° 7.990/2001, que estabelecem que a remuneração do Policial Militar será composta pelo soldo e gratificações, dentre elas, o referido adicional.

Defende a desnecessidade de laudo específico para o referido adicional, diante da presunção da insalubridade. Por fim, requereu a concessão do benefício da gratuidade da justiça e da tutela de urgência para garantir o direito ao recebimento do adicional de insalubridade no percentual do grau alto (40%), médio (30%) ou baixo (20%) durante o período da pandemia da COVID-19.

Ocorreu a distribuição, por sorteio, recaindo a relatoria à Excelentíssima Desembargadora Regina Helena Ramos Reis, conforme consignado no ID nº 7161888.

No ID nº 7230524, foi proferida decisão monocrática, da lavra do Excelentíssimo Dr. José Luiz Pessoa Cardoso, deferindo o benefício da gratuidade da justiça, indeferindo a tutela provisória de urgência pleiteada e determinando a intimação das Autoridades Coatoras para prestarem as Informações pertinentes, no decêndio legal, a intimação pessoal do representante judicial do Estado da Bahia para, querendo, intervir no feito e apresentar defesa e o envio dos autos à Procuradoria de Justiça para oferecimento de Parecer, conforme art. 7º, incisos I e II e art. 12, da Lei Federal nº 12.016/2009.

A impetrante interpôs o Agravo Interno no ID. 7556162, pugnando pela alteração da decisão que indeferiu a gratuidade.

O Estado da Bahia interveio no feito, ID nº 7722695. Aduziu a ausência de direito líquido e certo, diante da ausência de regulamentação para o recebimento do adicional de insalubridade e inexistentes condições excepcionais que justifiquem o pagamento do adicional; a afronta ao Princípio da Separação dos Poderes e ao art. 169, § 1º, da CF/1988. Juntou documentos no ID. nº 7722696, 7722698, 7722699, 7722700 .

O Secretário de Administração do Estado da Bahia prestou Informações, ID nº 7722935, explicitando que o impetrante não possui direito líquido e certo, em virtude da ausência de regulamentação do direito postulado.

O Governador do Estado da Bahia prestou Informações, ID nº 9160181, sustenta ausência de direito líquido e certo, por ausência de fundamento legal.

Vieram-me os autos conclusos, em razão da transferência da Eminente Desembargadora Regina Helena Ramos Reis.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça informou não ter interesse em atuar no feito (ID nº 17992622).

O impetrante foi regularmente intimado para manifestar-se acerca das preliminares aventadas (ID. 19356844), este se manifestou ID. nº 20280172, rechaçando as preliminares e reiterando os termos da inicial 20254236.

Com relatório lançado, restituo os autos à Secretária, nos termos do art. 931, do CPC,  para inclusão em pauta de  julgamento juntamente com o Agravo Interno, advertindo, de logo, que na hipótese, o feito comporta sustentação oral.

Salvador/BA, 28 de abril de 2022.

 Des. Aldenilson Barbosa dos Santos 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por policial militar objetivando o pagamento de de adicional de insalubridade.

Inicialmente, registre-se que o julgamento do Agravo Interno interposto pela ora impetrante resta prejudicado, em razão do julgamento do presente mandamus.

O mandamus é uma ação de procedimento especial que exige do impetrante a demonstração de plano, mediante prova pré-constituída, ser detentor de uma situação jurídica incontroversa, a fim de que se possa tutelar um direito evidente, ou seja, a parte por meio de prova documental deve provar onde reside a ilegalidade ou abuso da autoridade Impetrada.

Vale relembrar, acerca do conceito de direito líquido e certo, a lição de Hely Lopes Meirelles, na obra Mandado de Segurança, 26ª edição, editora Malheiros:

“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em ultima análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança.” (Páginas 36/37).

Assentadas as noções acima, o cerne da questão sub judice gira em torno do Impetrante, Policial Militar, ter direito à percepção do adicional de insalubridade com base no art. 92, inciso V, alínea “p”, da Lei Estadual nº 7.990/01, nos arts. 86 a 88, da Lei Estadual nº 6.677/94, e disposições do Decreto Estadual nº 16.529/2016.

Efetivamente, a Lei Estadual nº 7.990/01 prevê a concessão do adicional de insalubridade aos Policiais Militares, senão vejamos:

“Art. 92. São direitos dos Policiais Militares:

(...)

V - nas condições ou nas limitações impostas na legislação e regulamentação peculiares:

(...)

p) adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na mesma forma e condições dos funcionários públicos civis.”.

Da exata interpretação da norma retro, deflui-se que o adicional de insalubridade será concedido ao Policial Militar na mesma forma e condições em que é aos funcionários públicos civis. Logo, incidência à hipótese terão as normas pertinentes da Lei Estadual nº 6.677/94.

Especial atenção merece o art. 88, da Lei Estadual nº 6.677/94, que preconiza que a “concessão dos adicionais de insalubridade, periculosidade ou atividades penosas serão observadas as situações previstas em legislação específica.”.

A regulamentação específica da matéria se deu através do Decreto Estadual nº 16.529/2016, que impõe como condição imprescindível à concessão do adicional de insalubridade, a existência de laudo médico pericial, confeccionado pela Junta Médica Oficial do Estado, atestando o trabalho em condições perigosas:

“Art. 7º - Caberá à Junta Médica Oficial do Estado, com base na legislação vigente, emitir Laudo Médico Pericial de Concessão dos adicionais de insalubridade e periculosidade, atestando o exercício em condições insalubres ou periculosas de trabalho e estabelecendo o percentual a ser concedido ao servidor, com base nos arts. 2º e 3º deste Decreto.

§ 1º - O processo de apuração da insalubridade ou periculosidade deve ser instruído, com informações detalhadas das atividades desenvolvidas pelo servidor, em razão do cargo ou função para o qual foi nomeado, bem assim com informações do respectivo ambiente de trabalho, devendo ser firmadas pelo dirigente máximo do órgão ou da entidade de lotação do servidor, podendo tal atribuição ser delegada em ato específico.

§ 2º - A apuração das condições de insalubridade e periculosidade nas unidades poderá ocorrer mediante a emissão de Laudo Técnico de Identificação dos Riscos Ambientais, desde que homologado pela Junta Médica, compreendendo a identificação dos riscos, avaliação e proposição de medidas de controle dos mesmos, originados dos seus diversos setores. 

Portanto, a concessão do adicional de insalubridade ao impetrante está condicionada à comprovação, através de laudo médico pericial emitido por engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho, através da Junta Médica Oficial do Estado, da condição insalubre da atividade exercida e nenhuma prova neste sentido foi acostada aos autos.

Calha ponderar que os docs. anexados junto à petição do ID nº 7147439 não têm qualquer relevância ao deslinde da questão.

Logo, o quadro delineado e a ausência de prova pré-constituída, atrai a necessidade de produção de prova pericial para elucidação dos fatos e consequente direito, com a inadequação da via eleita pelo impetrante. 

Por conseguinte, a hipótese é de extinção do processo sem resolução do mérito, em virtude da inadequação da via eleita, por não ser caso de Mandado de Segurança, dada a ausência de prova pré-constituída do direito líquido e certo do impetrante.

Nesta senda, cito o precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DA BAHIA. RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO ATACADO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULAS 283 E 284 DO STF. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado por policiais militares do Estado da Bahia, contra ato omissivo do Governador do Estado da Bahia, Secretário de Administração do Estado da Bahia e Comandante da Policia Militar do Estado da Bahia objetivando pagamento do adicional de periculosidade.

2. Nas razões do Recurso Especial, os recorrentes sustentam apenas que a periculosidade da atividade policial é fato notório, não necessitando de prova pericial para determinar a necessidade ou não do pagamento do referido adicional.

3. A fundamentação utilizada pelo Tribunal a quo para firmar seu convencimento não foi inteiramente atacada pelos recorrentes e, sendo apta, por si só, para manter o decisum combatido, permite aplicar na espécie, por analogia, os óbices das Súmulas 284 e 283 do STF, ante a deficiência na motivação e a ausência de impugnação de fundamento autônomo.

4. Ainda que fosse superado tal óbice, a irresignação não mereceria prosperar, porquanto nos termos da jurisprudência do STJ, "a aferição do direito postulado pelos Impetrantes demanda dilação probatória, o que é incabível no mandado de segurança. Nesses termos, ainda que a legislação assegure aos Impetrantes o direito à percepção do adicional de periculosidade, somente após comprovado que, de fato, exercem suas funções em condições perigosas, e apenas após o processamento do pleito nos termos do art. 6º do Decreto n° 9.967/06, é que eventualmente nascerá o direito líquido e certo à obtenção da mencionada gratificação.", bem como, "o Decreto n. 9.967/2006, dentre os requisitos necessários ao pagamento da vantagem de periculosidade, prevê a existência de laudo atestando 'o exercício de condições de insalubridade e periculosidade, indicando, quando cabível, o grau de risco correspondente' (art. 6º, caput)." (respectivamente, RMS 55.620/BA, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe 9.3.2018 e RMS 56.434/BA, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 15.5.2018). 5. Com efeito, na via do Mandado de Segurança, a prova do pretendido direito deve ser pré-constituída, uma vez que não se admite a dilação probatória nesta via de rito especial.

6. Dada a ausência de prova pré-constituída das alegações dos recorrentes, forçoso o reconhecimento da ausência de direito líquido e certo a ser amparado nesta via mandamental.

7. Recurso em Mandado de Segurança não provido.

(RMS 59.404/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 16/04/2019)” - Destacamos.

Em complementação, calha noticiar que, no mesmo sentido, já foram enfrentados pela Seção Cível de Direito Público inúmeros processos acerca do pleito de adicional de insalubridade,  entendendo-se pela denegação da segurança, após reconhecimento da inadequação da via eleita. Nesta trilha:

“MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO.  RECURSO DE AGRAVO INTERNO. PREJUDICADO. IMPUGNAÇÃO A GRATUIDADE JUDICIÁRIA. NÃO ACOLHIMENTO. POLICIAL MILITAR. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PANDEMIA. COVID-19. LAUDO TÉCNICO. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. DECRETO 16.529/2016. NORMA REGULAMENTADORA Nº 15. AUSÊNCIA DE ENQUADRAMENTO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. DENEGADA A SEGURANÇA. PRECEDENTES DESSE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA.   I – Ausentes elementos probatórios específicos que tenham o condão de elidir a presunção de veracidade da declaração de insuficiência do autor da demanda, incumbe a rejeição da impugnação à gratuidade judiciária, mantendo-se, portanto, o seu deferimento. II – O direito à percepção do adicional de insalubridade pelos policiais militares encontra guarida no artigo 92, V, “p”, do Estatuto dos Policiais Militares (Lei 7.990/01), o qual, expressamente, estabelece que o adicional será concedido na mesma forma e condições do que os funcionários civis, do que se extrai a aplicabilidade do Decreto Estadual nº 16.259/2016. III – O Decreto Estadual nº 16.259/2016 prevê procedimento específico para a concessão do adicional mencionado, incluindo a necessidade de descrição detalhada das atividades desenvolvidas e do ambiente de trabalho do servidor, mediante a apuração por Laudo Médico Pericial a ser emitido pela Junta Médica Oficial do Estado, ou por Laudo Técnico de Identificação dos Riscos Ambientais, com a homologação pela Junta Médica, conforme se infere do teor do artigo 7º.   IV – Não obstante se reconheça que a pandemia do covid-19 se revela em um fato notório, a dispensar a necessidade de comprovação específica da sua ocorrência, tal circunstância não possui, de plano, o condão de lastrear, juridicamente, a determinação de pagamento de adicional de insalubridade, de forma geral e abstrata, ao policial, sem a observância do procedimento estabelecido em lei e nos Regulamentos pertinentes.   V – Inconteste a necessidade de realização de instrução probatória para se analisar as peculiaridades do rol de atividades específicas exercidas pelo ora impetrante e/ou do seu local de trabalho e, por consectário, o grau de insalubridade, o que, efetivamente, não se mostra cabível pela estreita via do Mandado de Segurança, que, conforme mencionado acima, exige a presença de prova pré-constituída. Precedentes Reiterados desse Egrégio Tribunal de Justiça.   VI –Recurso de agravo Interno prejudicado. Impugnação à gratuidade de justiça rejeitada. Segurança Denegada. Extinção do feito sem resolução do mérito. (TJBA. Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 8008267-09.2020.8.05.0000,Relator(a): JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO,Publicado em: 10/06/2021)” Grifos aditados.

Com o reconhecimento da inadequação da via eleita, restam prejudicadas as demais questões suscitadas.

Do exposto, o voto é no sentido de JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO e, reconhecendo a ausência de prova pré-constituída e a inadequação da via eleita, EXTINGUIR SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO O PRESENTE MANDAMUS, ex vi do art. 6º, § 5º, da Lei n.º 12.016/09 c/c o art. 485, IV, do CPC.

Outrossim, condeno o impetrante ao pagamento das custas processuais, deixando de fazê-lo quanto aos honorários advocatícios, de acordo com o art. 25, da Lei do Mandado de Segurança. A cobrança resta suspensa em razão de o impetrante ser beneficiário da gratuidade da justiça.

Decorrido o prazo recursal sem manifestação, arquive-se com baixa processual no sistema PJE.

Publique-se, intimem-se e cumpra-se.

Sala de sessões,  19  de maio  de 2022.

 Des. Aldenilson Barbosa dos Santos 

Relator