PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO (CÍVEL) n. 8005843-79.2019.8.05.0080 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: ELZA SANTOS SILVA |
| Advogado(s): |
A presença dos pressupostos de admissibilidade do recurso impõe seu conhecimento.
Assiste razão, em parte, ao recorrente
A controvérsia cinge-se em aferir sobre alegada “ausência de obrigação de custear tratamento não previsto na Lei que instituiu o PLANSERV” (Plano de Assistência à Saúde dos Servidores Públicos da Bahia), a obrigar o referido plano em fazer e indenizar por dano moral a demandante, ora apelada, consubstanciada na negativa do demandado, ora apelante, em realizar “cirurgia herniorragia umbilical por vídeo e dermolipectomia pós cirurgia bariátrica”, necessária ao tratamento cirúrgico da postulante, conforme recomendação médica, ID 6812103 .
Inaplicável à causa, o Código de Defesa do Consumido. Impossível ignorar, no entanto, a fundamentação da sentença em outros dispositivos legais aplicáveis ao caso em comento.
A propósito, imperioso registrar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça de inexistência de caracterização de relação de consumo entre Sistema de Assistência à Saúde dos Servidores Públicos – PLANSERV e seus filiados, tratando-se de plano de saúde administrado por entidade de “auto gestão”.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. DECISÃO UNIPESSOAL. AGRAVO REGIMENTAL. NULIDADE. INEXISTENTE. PLANO DE SAÚDE. ENTIDADE DE AUTOGESTÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULAS AMBÍGUAS E GENÉRICAS. INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO ADERENTE. NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO. SÍNDROME CARCINOIDE. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DANOS MORAIS. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. AGRAVAMENTO PSICOLÓGICO. VALOR ARBITRADO. SÚMULA 7/STJ. HONORÁRIOS RECURSAIS. LIMITE MÁXIMO ATINGIDO. 1. Ação ajuizada em 11/09/13. Recurso especial interposto em 25/07/16 e concluso ao gabinete em 18/11/16. Julgamento: CPC/15. 2. O propósito recursal é definir se há violação ao princípio do colegiado ante o julgamento monocrático da controvérsia, se incide o Código de Defesa do Consumidor nos plano de saúde de autogestão e se há abusividade na conduta da operadora, passível de compensação por danos morais, ao negar cobertura de tratamento ao usuário final. 3. O julgamento pelo órgão colegiado via agravo regimental convalida eventual ofensa ao art. 557, caput, do CPC/73, perpetrada na decisão monocrática. Tese firmada em acórdão submetido ao regime dos repetitivos. 4. A Segunda Seção do STJ decidiu que não se aplica o Código de Defesa do Consumidor ao contrato de plano de saúde administrado por entidade de autogestão, por inexistência de relação de consumo. 5. A avaliação acerca da abusividade da conduta da entidade de autogestão ao negar cobertura ao tratamento prescrito pelo médico do usuário atrai a incidência do disposto no art. 423 do Código Civil, pois as cláusulas ambíguas ou contraditórias devem ser interpretadas em favor do aderente. 6. Quando houver previsão contratual de cobertura da doença e respectiva prescrição médica do meio para o restabelecimento da saúde, independente da incidência das normas consumeristas, é dever da operadora de plano de saúde oferecer o tratamento indispensável ao usuário. 7. O médico ou o profissional habilitado - e não o plano de saúde - é quem estabelece, na busca da cura, a orientação terapêutica a ser dada ao usuário acometido de doença coberta. Precedentes. 8. Esse entendimento decorre da própria natureza do Plano Privado de Assistência à Saúde e tem amparo no princípio geral da boa-fé que rege as relações em âmbito privado, pois nenhuma das partes está autorizada a eximir-se de sua respectiva obrigação para frustrar a própria finalidade que deu origem ao vínculo contratual. 9. Honorários advocatícios recursais não majorados, pois fixados anteriormente no patamar máximo de 20% do valor da condenação. 10. Recurso especial conhecido e não provido. REsp 1639018 (2016/0305867-3 de 02/03/2018) RELATÓRIO E VOTO - Min. NANCY ANDRIGHI
Verifica-se assim, inexistência de relação de natureza consumerista entre Estado da Bahia e servidores públicos beneficiários de PLANSERV- Plano de Assistência à Saúde dos Servidores Públicos da Bahia conforme Súmula 608 do STJ, in verbis:
“Súmula 608: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.”
Inaplicáveis, por conseguinte, ao caso em comento, dispositivos positivados no Código de Defesa do Consumidor.
Entretanto o fato de não ser alcançado por Código de Defesa do Consumidor e Lei n° 9.658/98 não autoriza desrespeito ou inobservância a dispositivos legais relativos às normas do direito civil e administrativo, inclusive considerando que o Estado da Bahia submete-se aos ditames da Lei nº 9.528/05 e Decreto nº 9.552/05.
Ademais, sobreleva destacar que a Constituição Federal regulamenta a necessidade de observância aos princípios da dignidade da pessoa humana, da vida e da saúde, ainda que em detrimento de eventuais direitos patrimoniais.
Nesse sentido, vale colacionar posicionamento do Ministro Celso Mello, no julgamento do AgRg no RE 271.286-8/RS: "O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano de organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional."
Um dos princípios norteadores do ordenamento jurídico é a dignidade da pessoa humana, esboçado no art. 1º, III, da CF/1988, bem como o princípio do acesso a saúde, preceituado pelo art. 196, da carta magna que assevera: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. Os direitos fundamentais à vida e à saúde são direitos subjetivos inalienáveis, constitucionalmente consagrados, cujo primado, em um Estado Democrático de Direito como o nosso, que reserva especial proteção à dignidade da pessoa humana, há de superar quaisquer espécies de restrições.
Inacolhível a escusa do apelante atinente à disponibilização de tratamento médico da recorrida para realizar “cirurgia herniorragia umbilical por vídeo e dermolipectomia pós cirurgia bariátrica”, com patente desconsideração do quanto prescrito por médico especializado para realização do procedimento cirúrgico demandado, conforme observado na sentença hostilizada, ora relembrada:
(...) “Vistos, etc.Cuida-se de AÇÃO ORDINÁRIA proposta por ELZA SANTOS SILVA contra o ESTADO DA BAHIA, ambos devidamente qualificados. A parte autora alega ser beneficiária do PLANSERV e apresentar abdômen em avental (CID E88.1/E65), lipodistrofia (E88,1) em região abdominal e abaulamento em região umbilical, com protusão a manobra de vassalva, compatível com hérnia umbilical (CID K42.9), formulando pedido para que o Poder Público disponibilize cirurgia herniorragia umbilical por vídeo e dermolipectomia pós cirurgia bariátrica. Juntou documentos às fls. 29173796/29173837. Às fls. 29859887, laudo médico pericial emitido pelo NAT-JUS, no sentido de que os procedimentos dermolipectomia e herniorrafia umbilical apresentam pertinência técnica com os dados constantes no relatório médico, constam no Rol da ANS e configuram atendimento eletivo, sem caráter de urgência/emergência. A antecipação dos efeitos da tutela foi indeferida, às fls. 33646413, deixando a questão para ser decidida, em definitivo, quando da sentença, dada a ausência do "periculum in mora".Citação regular (fls. 33825543). O réu ofereceu contestação (fls. 34946263) e, preliminarmente, impugnou o pedido de gratuidade da justiça formulado pela parte autora. Quanto ao mérito, aduziu que a recusa do PLANSERV teve como fundamento a não obediência aos critérios clínicos e administrativos para a autorização do procedimento elencado e que o Administrador não pode atuar de modo irresponsável, de forma a implementar políticas individuais de saúde, sob pena de inviabilidade do Plano, invocando o princípio da boa-fé objetiva e a necessária observância do Decreto N° 9.552/2005, salientando que a Administração somente pode agir em estrita conformidade com expressa previsão legal autorizadora de conduta. Alegou a inaplicabilidade do Código Defesa do Consumidor à presente demanda e que a instituição do Planserv não se confunde com o imperativo constitucional do art. 196, o qual é atendido pelas políticas públicas de combate e prevenção de doenças. Finalizou alegando inexistência de dano moral e o descabimento da fixação de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública, bem como a improcedência dos pedidos formulados na inicial.Em réplica (fls. 37458639), a parte autora impugnou a preliminar suscitada e as alegações da Fazenda Pública.É o relatório.Decido.Preliminar. Impugnação à gratuidade da justiça. A parte declara, por meio de advogado, essencial à administração da justiça, ser pessoa pobre e com insuficiência de recursos para pagar as custas do processo, juntado aos autos comprovante dos seus rendimentos. Considerando que a boa-fé deve ser presumida e a má-fé deve ser provada (CPC, art. 5º), afirma a declarante ser pessoa pobre e, portanto, necessita de assistência, razão indefiro a impugnação apresentada.A ação versa sobre obrigação de fazer e indenização por danos morais. A parte autora demonstra o direito subjetivo de exigir obrigação de fazer advinda da relação jurídica, provando a condição de segurada, às fls. 29173796. Demonstra, também, pelo relatório médico, às fls. 29173796, a necessidade do tratamento a ela ministrado. O beneficiário do plano de saúde tem o direito de obter do prestador de serviço o tratamento prescrito pelo médico, cuja negativa deve ser justificada. A negativa de tratamento configura dano moral, assunto pacificado na jurisprudência. Face ao exposto, com fundamento nos artigos 6º, I, X, 51, IV e XV, da Lei 8.078/90, julgo procedente o pedido para determinar que o réu disponibilize à parte autora cirurgia herniorragia umbilical por vídeo e dermolipectomia pós cirurgia bariátrica, conforme relatório médico às fls. 29173796. Condeno o réu a indenizar a parte autora, a título de danos morais, o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Fixo os honorários de sucumbência em 10% sobre o valor da causa. Isento de custas(...)” ID 6812138.
Exsurge dos autos que, inobstante requisição médica, indicativa da necessidade da realização do procedimento cirúrgico, o demandado resiste ao pedido de autorização, ID. 6812100, sem qualquer justificativa plausível, ID 6812119 fl.4, não impedindo, contudo, que a Autora sofresse danos de ordem moral.
Impossível ignorar a inobservância da função social do contrato em exame, por PLANSERV, pois, conquanto envolvesse questão de alta relevância, onde estava em jogo a saúde e a própria dignidade da pessoa humana, não houve a devida preocupação em atender oportunamente a beneficiária do Plano.
A exclusão de cobertura, na hipótese, revela-se abusiva e imprópria, incompatível com a boa-fé objetiva, a restringir direito e obrigação fundamental inerente ao pacto em questão cujo fim precípuo é resguardar a saúde do conveniado, frustrando sua expectativa acerca da efetiva contraprestação do serviço, a justificar a reparação dos danos.
Evidentemente a recusa indevida da autorização de procedimentos indispensáveis ao tratamento para uma pessoa que vem sofrendo com a doença de que padece contribui para aumentar a angústia e o sofrimento, mormente por ver-se espoliado de seu direito de ser tratado, apesar de ter pagado mês a mês para usufruir do serviço, quando viesse a necessitar.
Conforme jurisprudência pacificada do STJ:
"Aqui não há que se perquirir se esses agentes agiram com dolo ou culpa, devendo-se tão somente comprovar que os seus atos causaram efetivamente danos morais ao apelado, que certamente não deixaram incólumes a sua integridade como ser humano". (AREsp 189947, Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data da Publicação 08/08/2012).
O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que a revisão do valor da indenização somente é possível quando exorbitante ou insignificante a importância arbitrada, evidenciando-se flagrante violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Em relação ao quantum fixado, a indenização por dano moral, induvidosamente ocorrida no caso vertente, deve buscar sua dupla finalidade: a retributiva e a preventiva. Justamente por isso, a quantificação deve ser fundada, principalmente, na capacidade econômica do ofensor, de modo à efetivamente gravar-lhe o patrimônio pelo ilícito praticado e inibi-lo de repetir o comportamento antissocial, bem como de prevenir a prática da conduta lesiva por parte de qualquer membro da coletividade.
De outra parte a jurisprudência recomenda, ainda, a análise da condição social da vítima, da gravidade, natureza e repercussão da ofensa, da culpa do ofensor e da contribuição da vítima ao evento à mensuração do dano e de sua reparação.
Compete ao julgador ao usar do livre arbítrio na fixação da indenização por dano moral, de valor inestimável, determinar quantia suficiente para minorar o sofrimento do pleiteante sem proporcionar enriquecimento sem causa considerando, para tanto, as condições das partes, o nível social, o prejuízo sofrido e a intensidade da culpa.
Caracterizado o dano moral, de valor inestimável, decorrente de injustificada negativa de autorização para custeio do tratamento cirúrgico prescrito por profissional devidamente habilitado, indispensável ao restabelecimento da saúde do postulante, tornando necessário o ajuizamento da ação para obter autorização necessária, fato gerador de angústia, sofrimento e dor experimentada, ultrapassando os limites de mero aborrecimento da vida cotidiana, resta justificável a condenação do demandado ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por dano moral, quantia inalterável, eis que suficiente para minorar o sofrimento do ofendido sem proporcionar enriquecimento sem causa.
No entanto, indevida a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública, eis que dissonante de jurisprudência pacífica e Súmula 421 do Superior Tribunal de justiça:
“Súmula 421: Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quanto ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença” (g.n.)
Aludida vedação também encontra amparo legal na Lei Orgânica da Defensoria Pública do Estado da Bahia, Lei Complementar n° 26/2006, art. 6°, inciso II, que determina:
“Art. 6° - Constituem receitas da Defensoria Pública do Estado da Bahia:
II – os honorários advocatícios, em razão da aplicação do princípio da sucumbência, nas ações em que qualquer dos seus representantes tiver atuado, exceto com relação às pessoas jurídicas de direito público da administração direta e indireta(...)” (g. n.)
Nesse sentido, a jurisprudência do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. DEFENSORIA PÚBLICA INTEGRANTE DO MESMO ENTE FEDERATIVO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC/1973. SÚMULA 421/STJ. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Inicialmente é necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo 3/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC". 2. Ressalte-se que esta Corte Superior de Justiça, no julgamento do REsp 1.108.013/RJ, da relatoria da Ministra Eliana Calmon, submetido ao rito do art. 543-C do Código Buzaid, há muito, firmou entendimento de que "não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando atua contra a pessoa jurídica de direito público da qual é parte integrante". Dessa orientação adveio a Súmula 421 do STJ: "Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença". 3. Vale ressaltar, que nem mesmo a alteração ocorrida na LC 80/1994 foi suficiente para promover a mudança do norte jurisprudencial deste Sodalício. (REsp 1703192/AM, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 19/12/2017) 4. Agravo interno não provido.
(STJ - AgInt no AREsp: 1206784 AM 2017/0287139-0, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 08/05/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/05/2018).
Por tais razões e tudo mais que dos autos consta DÁ-SE PROVIMENTO, EM PARTE, ao recurso interposto por Estado da Bahia reformando-se, em parte, a sentença, apenas para excluir da condenação o pagamento de verba honorária.
Sala das sessões, de de 2021.
Desa. Lícia de Castro L. Carvalho
Relatora
LM