PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. REJEITADA. COMPATIBILIDADE DAS RAZÕES DO RECURSO COM A SENTENÇA ATACADA. MÉRITO. TRANSFERÊNCIA DE BENS E INSUMOS ENTRE PROPRIEDADES DO MESMO TITULAR. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO ECONÔMICA OU JURÍDICA A CONSTITUIR FATO GERADOR. SÚMULA Nº 166 DO STJ E TEMA Nº 1.099 DO STF. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA ADC Nº 49/RN. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. CABIMENTO. PEDIDO EXPRESSO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. A preliminar de não conhecimento do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade que deve ser rejeitada, pois embora o apelante, de fato, tenha repetido as questões atinentes à aplicabilidade da modulação dos efeitos da ADC 49/2017, não se pode entender que a peça recursal não dialoga com a sentença lançada pelo juízo de origem. Isto porque, em alguma medida, o apelante rechaçou os fundamentos da sentença, existindo compatibilidade entre os termos do recurso e o julgado que busca alterar.

II. Mérito. O fato gerador do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) é o negócio jurídico que transfere a posse ou a titularidade de uma mercadoria. Assim sendo, o simples deslocamento de mercadorias pelo seu proprietário, sem implicar em circulação econômica ou jurídica, e sem a transferência de titularidade, não constitui fato gerador do aludido tributo. Súmula nº 166 do STJ, Tema nº 259 do STJ e Tema nº 1.099 do STF. 

III. No julgamento dos embargos de declaração opostos contra o acórdão do STF no bojo da ADC nº 49, restou decidida a modulação dos efeitos da decisão que havia declarando a inconstitucionalidade dos arts. 11, § 3º, II, 12, I e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal nº 87/1996. 

IV. In casu, o ajuizamento da ação se deu após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito na referida ADC nº 49, o que afasta a ressalva à modulação. Nessa toada, é de rigor a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) até o ano de 2023, havendo que ser reconhecida a inconstitucionalidade das normas que lastreiam tal espécie de exação apenas a partir do exercício financeiro de 2024.

V. Apelação conhecida e provido. Sentença parcialmente reformada.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº 8159395-05.2022.8.05.0001, tendo como apelante o ESTADO DA BAHIA e apelado GELCI ZANCARANO.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Relatora. 

Sala de Sessões,              de                      de 2025. 

Presidente

Desa. Maria do Socorro Santa Rosa de Carvalho Habib

Relatora

Procurador(a) do Estado

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Provido. Unãnime.

Salvador, 28 de Janeiro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Trata-se de apelação cível interposta pelo ESTADO DA BAHIA, em face da sentença proferida pelo Juízo da  11ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador/BA, que, nos autos da Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito nº 8159395-05.2022.8.05.0001, ajuizada por GELCI ZANCARANO, julgou procedente o pedido autoral,  com integralização através de sentenças que acolheram embargos de declaração, nos seguintes termos:

Diante do exposto, com base na fundamentação aduzida e no que dispõem os arts. 354 e 356 do CPC/2015, defiro a pretensão autoral exclusivamente no que toca ao pedido principal, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue o Autor a recolher o ICMS (interestadual ou não) sobre as transferências de mercadorias entre todos os seus estabelecimentos, ficando o Estado impedido de exigir o referido ICMS, apreender mercadorias, lavrar autos de infração ou tomar qualquer medida constritiva em face do Autor pela transferência de quaisquer mercadorias entre seus estabelecimentos.(ID. 66445443)

Diante do exposto, ACOLHO OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS da Autora para condenar o Estado à restituição/compensação dos valores eventualmente pagos em decorrência das exações aludidas neste processo, corrigidos pela SELIC, a partir de agosto de 2020 (data do julgamento do Tema 1099 pelo STF), mantendo-se a decisão embargada em todos os demais termos. ( ID. 66445452)

Com isso, ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO para reconhecer que o marco, para fins de repetição de indébito, na espécie, é de 5 anos a contar do ajuizamento desta ação (28/10/2017). Ainda, sanando-se a obscuridade apontada, como esta demanda tem natureza ordinária, além da possibilidade de compensação administrativa do indébito, é possível a repetição por meio de precatório expedido em sede de cumprimento de sentença, o que também se declara.(ID. 66445460)

Irresignado, o apelante interpôs recurso de apelação (ID. 66445472), onde  afirma que a sentença está totalmente contrária ao que foi decidido pelo STF, no julgamento dos Embargos de Declaração na ADC 49/2017, violando as normas do art. 102, I, "a" e §2º, da CRFB/1988.

Pontua que  “Com efeito, já é de conhecimento público, pois a sua Ata de Julgamento foi publicada no DJE do dia 02/05/2023, que o Eg. STF, nos EDcl na ADC 49/2017, julgou os referidos embargos de declaração parcialmente providos, para modular os efeitos da decisão de mérito, para o início do Exercício 2024, ressalvando os processos judiciais e administrativos pendentes de julgamento até a data da publicação da Ata de Julgamento do mérito (29/04/2021)”(sic)

Aduz haver, ainda, violação à integralidade do inciso I do art. 12 da LC nº 87/1996, pois a sua vigência foi prorrogada para 31/12/2023.

Nesse sentido, pondera que “ Como a Lei baiana nº 7.014/1996, foi editada com base nas referidas normas da Lei Complementar nº 87/1996, resta claro que as normas baianas que dispõem sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, também serão revogadas. Todavia, tiveram a sua vigência e eficácia prorrogadas, também, até 31/12/2023”(sic)

Amparado em tais argumentos, requer o provimento do recurso, com a reforma da sentença hostilizada. 

Preparo não  cabível à espécie, por ser recurso interposto por parte isenta do  pagamento de taxas de prestação de serviços na área do Poder Judiciário.

Intimado, o apelado apresentou contrarrazões de ID.66445476, onde, inicialmente, pugna pelo não conhecimento do recurso por ofensa ao Princípio da Dialeticidade. No mérito, rechaça as alegações da parte adversa, requerendo o não provimento do apelo. 

Lançado o presente relatório, restituo os autos à Secretaria da Quinta Câmara Cível, para inclusão do feito em pauta de julgamento. 

Salvador/BA, 6 de novembro de 2024.

Desa. Maria do Socorro Santa Rosa de Carvalho Habib

Relatora

AS9

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do presente recurso de apelação.

Inicialmente, é necessário analisar a preliminar de ausência de dialeticidade do recurso, arguida pelo apelado em sede de contrarrazões.

Aduziu o recorrido a impossibilidade de conhecimento do apelo, em razão de o apelante não ter supostamente se debruçado sobre a aplicabilidade objetiva da ADC 49/2017, limitando-se em repetir as regras de modulação decididas pelo STF.

A análise dos autos revela que, embora o apelante, de fato, tenha repetido as questões atinentes à aplicabilidade da modulação dos efeitos da ADC 49/2017, não se pode entender que a peça recursal não dialoga com a sentença lançada pelo juízo de origem.

Isto porque, em alguma medida, o apelante rechaçou os fundamentos da sentença, existindo compatibilidade entre os termos do recurso e o julgado que busca alterar. Neste sentido:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. APELAÇÃO NÃO CONHECIDA POR FALTA DE DIALETICIDADE. FALTA DE COMPATIBILIDADE COM OS TEMAS DECIDIDOS NA SENTENÇA. DECISÃO MANTIDA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Na hipótese em análise, o Tribunal de origem concluiu pelo não conhecimento da apelação haja vista a afronta ao princípio da dialeticidade, pois a reiteração na apelação das razões apresentadas na contestação não trouxe fundamentação suficiente para combater as especificidades da sentença. 2. O Superior Tribunal de Justiça possui iterativa orientação no sentido de que, apesar da mera reprodução da petição inicial ou da contestação não ensejar, por si só, afronta à dialeticidade, a ausência de combate a fundamentos determinantes do julgado recorrido conduz ao não conhecimento do apelo. 3. Agravo interno não provido. (STJ. AgInt no REsp 1.813,456/MG. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. Segunda Turma. DJe  27/11/2019).

Diante do exposto, rejeito a preliminar de ausência de dialeticidade e passo à análise do mérito.

A insurgência recursal cinge-se à modulação dos efeitos determinada no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49, devendo a irresignação da Fazenda Pública Estadual prosperar.

Inicialmente, conquanto o magistrado a quo tenha consignado que a modulação dos efeitos do julgamento da ADC 49 não se aplica ao caso concreto ao afirmar “como a transferência de créditos entre os estabelecimentos da Impetrante não é objeto deste processo, que cuida apenas da transferência física de mercadorias, factual que a modulação de efeitos da ADC não se aplica a este caso, devendo ser aplicado integralmente o Tema 1099/STF, de modo que inexiste falar em sobrestamento do processo” (sic)-ID. 66445452, em verdade, o autor requereu a restituição dos valores já pagos a título de ICMS na transferência de bens entre estabelecimentos (fls. 8 do ID. 66445355), não se limitando a requerer a suspensão do pagamento de ICMS sobre os deslocamentos de bens que seriam feitos no futuro.

Assim sendo, revela-se pertinente a insurgência do ente público.

De fato, no julgamento dos embargos de declaração opostos contra o acórdão do Supremo Tribunal Federal no bojo da Ação Declaratória de Constitucionalidadenº 49, o Pretório Excelso decidiu, por maioria de votos, pela modulação dos efeitos da decisão que havia declarando a inconstitucionalidade dos arts. 11, § 3º, II, 12, I (no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular" ) e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal nº 87, de 13 de setembro de 1996:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- I C M S . TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não - incidência prevista no art. 155, § 2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular." (STF. ADC 49/RN. Rel. Min. Edson Fachin. Tribunal Pleno. DJe 15/8/2023).

Na hipótese dos autos, o ajuizamento da ação se deu no ano de 2022, isto é, após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49 (Publicada no DJE de 29/04/2021), o que afasta a ressalva à modulação.

Diante de tal contexto, é de rigor a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) até o ano de 2023, havendo que ser reconhecida a inconstitucionalidade das normas que lastreiam tal espécie de exação apenas a partir do exercício financeiro de 2024, nos termos da decisão do Supremo Tribunal Federal, no bojo da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49. Os julgados abaixo transcritos corroboram tal entendimento:

Reexame Necessário e Apelação. Mandado de Segurança. Tributário. ICMS. Pretensão de não incidência do tributo nas operações de transferências de mercadorias e insumos entre os estabelecimentos pertencentes à empresa autora. Segurança concedida na origem. Deslocamento físico de mercadorias entre estabelecimentos de mesma empresa (matriz e filiais) que não caracteriza a ocorrência do fato gerador (jurídica). Julgamento da ADC nº 49, pelo Supremo Tribunal Federal, que por unanimidade, entendeu improcedente o pedido, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, § 4º, da referida Lei Complementar. Modulação pelo STF dos efeitos. Eficácia pró-futuro, a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, esta ocorrida em 29.04.2021. Impetração do mandado de segurança após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito na ADC nº 49. Violação a direito líquido e certo não verificada. Sentença reformada. Recursos oficial e voluntário providos." (TJSP. ApCiv RemNecCiv 1073782- 92.2022.8.26.0053. Rel. Desa. Paola Lorena. 3ª Câmara de Direito Público. Julgado em 16/2/2024).

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. MERO DESLOCAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA ADC 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1. O juízo de origem reconheceu a não incidência do ICMS no caso de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa. Nesse sentido, embora tal parte não seja objeto do recurso, está abrangida pela remessa necessária. Por sua vez, a não incidência teve por fundamento a Súmula 116 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Além disso, no Tema 1099, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: "Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia". Outrossim, ao julgar a ADC 49, o STF declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal n. 87/96. Portanto, conclui-se que o fato gerador do ICMS diz respeito à circulação jurídica, e não simplesmente física de mercadorias, que caracterizada mero deslocamento, sem transferência maioria, acolheu os Embargos de Declaração opostos para o fim de modular os efeitos da decisão de mérito da ADC 49. A seu turno, houve a modulação de efeitos do julgado para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, a qual foi publicada em 29/04/2021. Assim, a decisão de mérito na ADC 49 no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade do ICMS nas transferências entre estabelecimentos próprios, ainda que em operações interestaduais, apenas produzirá efeitos a partir de 2024, exceto em relação às demandas judiciais ajuizadas antes de 29/04/2021 . Precedentes do TJRS. Ainda, embora não tenha sido publicado o acórdão e tampouco transitado em julgado da decisão dos Embargos de Declaração da ADC 49, há de ser aplicada a modulação de efeitos desde já, porquanto "[as] decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade, em regra, passam produzir efeitos a partir da publicação, no veículo oficial, da ata de julgamento". 3. In casu, o presente mandado de segurança, entretanto, foi ajuizado em 23/09/2021, é dizer, depois da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito na ADC n.49. Por conseguinte, o feito não está ressalvado pela modulação dos efeitos da decisão, de modo que a denegação da segurança é medida que se impõe por meio da não confirmação da sentença em sede de remessa necessária, ficando prejudicada a apelação que tinha por objeto, em suma, a possibilidade de estorno dos créditos. NÃO CONFIRMARAM A SENTENÇA E JULGARAM PREJUDICADO O RECURSO. UNÂNIME." (TJRS. ApCiv 51080824620218210001. Rel. Desa. Laura Louzada Jaccottet. DJe 31/8/2023). 

Ante o exposto, VOTO no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso, para reformar parcialmente a sentença, fazendo incidir a modulação dos efeitos da ADC 49/2017 do STF e reconhecer a legalidade da incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) até o término do ano de 2023 e a inconstitucionalidade das normas que lastreiam o ICMS a partir do exercício financeiro de 2024.

 É como voto. 

Salvador,      de        de 2024. 

Desa. Maria do Socorro Santa Rosa de Carvalho Habib

Relatora

AS9