PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0300082-52.2014.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: VIABAHIA CONCESSIONARIA DE RODOVIAS S.A. |
| Advogado(s): MARCO ANTONIO GOULART LANES, JOAO FRANCISCO ALVES ROSA, CLARICE OLIVEIRA MIRANDA |
| APELADO: COSMO EXPRESS LTDA e outros (2) |
| Advogado(s): SERGIO CELSO NUNES SANTOS, MARCO ROBERTO COSTA PIRES DE MACEDO |
IV
Submete-se à apreciação desta Corte a pretensão da Ré, VIABAHIA CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S/A., de reformar a sentença que julgou procedente ação cautelar proposta por COSMOS EXPRESS LTDA e CODICAL DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA. e improcedente a denunciação da lide à TÓKIO MARINE SEGURADORA SA.
Presentes as condições de admissibilidade do recurso, dele conheço e passo a explicitar o meu embasamento.
Destaco, como o fez o Juízo de primeiro grau, que a ação cautelar foi ajuizada ainda sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, onde havia previsão deste procedimento especial, de forma que as suas regras devem ser aplicadas, conforme disposição do artigo 1.046 do Código atual.
Inicialmente, a Apelante suscita a preliminar de sua ilegitimidade passiva e pede a extinção do processo, sem resolução do mérito.
Sobre a legitimidade de parte, ensina Cândido Rangel Dinamarco:
“Legitimidade ad causam é a qualidade para estar em juízo, como demandante ou demandado, em relação a determinado conflito trazido ao exame do juiz. Ela depende sempre de uma necessária relação entre o sujeito e a causa e traduz-se na relevância que o resultado desta virá a ter sobre sua esfera de direitos, seja para favorecê-la ou para restringi-la. Sempre que a procedência de uma demanda seja apta a melhorar o patrimônio ou a vida do autor, ele será parte legítima; sempre que ela for apta a atuar sobre a vida ou patrimônio do réu, também esse será parte legítima. Daí conceituar-se essa condição da ação como relação de legítima adequação entre o sujeito e a causa.”
(in “Instituições de Direito Processual Civil, 4ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, vol. II, p.306)
A Recorrente fundamenta a alegação na suposta ausência de responsabilidade pelo alagamento das instalações das empresas Recorridas.
No entanto, a análise dos autos revela indícios de conduta, comissiva ou omissiva, atribuível à Apelante, vez que esta detinha a responsabilidade pela exploração da rodovia BR-324, compreendendo sua infraestrutura, bem como os serviços de recuperação, manutenção e ampliação da capacidade do sistema viário.
Nesse contexto, considerada a plausibilidade de que a atividade desempenhada pela Recorrente mantenha relação com os supostos prejuízos alegados pelas Recorridas, mostra-se adequada a sua permanência no polo passivo da demanda, especialmente por se tratar de ação cautelar preparatória, na qual se admite maior flexibilidade na análise da legitimidade, ante o caráter instrumental da medida.
Se a sua responsabilidade é total, parcial ou inexistente, é questão que será melhor e devidamente apurada na instrução probatória da ação principal.
Por conseguinte, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva.
A medida cautelar é a via apropriada para proteger aquele que demonstra a plausibilidade do direito afirmado e a iminência de não vê-lo satisfeito, caso venha a ser certificado pelo Estado-Juiz, na época em que for possível exigi-lo definitivamente.
É instrumento contra a demora na entrega da prestação jurisdicional, com o objetivo de assegurar a eficácia e a utilidade do resultado buscado pelas demais tutelas: cognitivas ou satisfativas.
Segundo JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, para a concessão da medida é necessário que estejam presentes, “algo passível de proteção provável (fumus boni iuris), que demande medida urgente para afastar algum perigo, incompatível com o tempo necessário para que a tutela seja concedida definitivamente (periculum in mora)” (in ‘Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência tentativa de sistematização’, 3ª ed., p. 121, Ed. Malheiros).
Ensinam NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY que:
“Para que a parte possa obter a tutela cautelar, no entanto, é preciso que comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris) e a irreparabilidade ou difícil reparação desse direito (periculum in mora), caso se tenha de aguardar o trâmite normal do processo. Assim, a cautela visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução.”
(in ‘Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante’, 11ª ed., 2010, p. 1162)
Portanto, é indispensável a coexistência da possibilidade de ocorrer nefastos efeitos oriundos da demora processual (periculum) e da probabilidade de o fato constitutivo alegado pelo autor da cautelar garantir-lhe a tutela jurisdicional cognitiva reclamada (fumus).
Por sua natureza meramente instrumental, a concessão da medida liminar não pode ser condicionada à prova imediata da existência irrefutável do direito substancial afirmado pela parte autora, sendo bastante a demonstração da sua aparência.
ALEXANDRE FREITAS CÂMARA tem linha intelectiva nesse mesmo sentido:
“Verifica-se, pois, que a tutela jurisdicional cautelar será prestada com base em cognição sumária, e não em cognição exauriente (como se dá, como regra, com a tutela jurisdicional de natureza cognitiva). A exigência de certeza quanto à existência do direito substancial para que se pudesse prestar a tutela cautelar tornaria a mesma um instrumento absolutamente inútil.” Grifei
(in ‘Lições de Direito Processual Civil’, 15ª ed., p. 33)
Também é o ensinamento de OVIDIO A. BAPTISTA DA SILVA:
“O quarto elemento a compor o conceito de tutela cautelar é a exigência de que o direito acautelado seja tratado, no juízo da ação assecurativa, não como um direito efetivamente existente, e sim como uma simples probabilidade de que ele realmente exista. A urgência, que é o verdadeiro “pano de fundo” a legitimar a jurisdição cautelar, impõe que o julgador proveja baseado em cognição sumária e superficial, que a doutrina costuma indicar como fumus boni iuris, carente da segurança de um julgamento fundado em prova plena, capaz de conduzir a um juízo de certeza.
(...)
Não se pode pensar em verdadeira tutela de simples segurança instrumentalizada por meio de um procedimento ordinário, pois a urgência é uma premissa inarredável de todo o provimento cautelar. A cognição exauriente que o magistrado tivesse de desenvolver, quando fosse convocado para prestar tutela cautelar, além de supérflua e inútil, seria incompatível com a urgência que se presume sempre existente.” Grifei
(in ‘Curso de Processo Civil Processo Cautelar’, 3ª ed., p. 75)
Na ação ora apreciada, as Recorridas pleitearam o provimento cautelar para que a Recorrente executasse providência capaz de drenar a água empoçada no seu acesso e dependências, além de desobstruir a tubulação para o escoamento regular das águas da chuva.
Entendo que foram atendidos os requisitos para o acolhimento do pleito cautelar.
A verosimilhança das alegações está no fato de que a Apelante exercia a exploração da rodovia BR-324, e a sua atividade compreendia a infraestrutura, serviços de recuperação, manutenção e ampliação da capacidade do sistema viário, havendo fortes indícios de que a sua ação, ou omissão, favoreceu o alagamento da região onde localizadas as empresas prejudicadas, como expressado no laudo pericial.
Destarte, há relevante possibilidade no reconhecimento judicial do direito à reparação de dano causado por terceiro.
Ficou igualmente demonstrado o perigo da demora, consubstanciado na impossibilidade de as empresas Apeladas acessarem suas respectivas instalações, o que comprometeu o regular funcionamento e a continuidade de suas atividades empresariais. Nessas circunstâncias, revelar-se-ia desarrazoado exigir que aguardassem o trâmite integral de uma ação de conhecimento para, apenas ao final, ver resguardado o exercício de direito cuja tutela se impunha de forma imediata.
Sendo assim, fica mantido o capítulo da sentença que confirmou a liminar deferida e julgou procedente a ação cautelar.
No que tange à denunciação à lide da seguradora, impõem-se algumas considerações.
Como visto, a presente ação, de natureza cautelar, tem por finalidade assegurar a eficácia e utilidade do provimento jurisdicional a ser eventualmente proferido na demanda principal. Cuida-se, no caso, de pretensão consubstanciada em obrigação de fazer, sem que houvesse formulação de pedido condenatório voltado à compensação de prejuízos ou ao ressarcimento de valores.
Nesse contexto, revela-se, em princípio, inadequada a intervenção da seguradora Denunciada, sob o argumento de eventual direito de regresso, vez que a discussão quanto à responsabilidade civil e à cobertura contratual será oportunamente examinada na ação principal, com profundidade.
Todavia, considerada a ausência de resistência por parte da seguradora, que anuiu à denunciação, mostra-se razoável e conveniente a sua permanência no processo, notadamente porque participou ativamente da produção da prova pericial, tendo indicado assistente técnico, formulado quesitos e se manifestado sobre o laudo apresentado.
Assegurou-se, com isso, a plena observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, conferindo-se à Denunciada a oportunidade de acompanhar e influenciar a formação da prova que poderá repercutir em eventual obrigação regressiva, a depender do desfecho da ação principal.
Frise-se, por oportuno, que não há, até o momento, qualquer condenação pecuniária imposta, razão pela qual permanece incabível a análise sobre os limites da obrigação contratual entre denunciante e denunciada, questão essa que deverá ser examinada no Juízo competente da ação de conhecimento.
Diante do exposto, mantenho a TOKIO MARINE BRASIL SEGURADORA S.A. na lide, afastando, como consequência, a condenação da Apelante ao pagamento de honorários advocatícios em favor da referida Denunciada.
Por fim, não identifico elementos suficientes para justificar a imposição de penalidade às Recorridas, por litigância de má-fé.
Sabe-se que a boa-fé processual constitui norma fundamental do ordenamento jurídico, devendo ser observada por todos aqueles que participam da relação processual, conforme expressamente previsto no artigo 5º do Código de Processo Civil.
O artigo 80 do Código de Ritos elenca, taxativamente, as hipóteses configuradoras da má-fé processual, dispondo:
"Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:
I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
VI - provocar incidente manifestamente infundado;
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.”
A má-fé não se presume, exigindo-se prova inequívoca nos autos quanto à conduta dolosa ou temerária da parte.
No caso, a propositura simultânea de ações com idêntico objeto, perante a Justiça Estadual e a Justiça Federal — jurisdições de competências constitucionalmente distintas —, denota, mais que qualquer intento doloso, uma conduta motivada por fundada incerteza acerca da delimitação da competência jurisdicional aplicável à matéria.
Não se vislumbra, portanto, propósito deliberado de manipular o sistema de justiça ou de auferir vantagem indevida, razão pela qual não se pode extrair, de tal conduta, a configuração de litigância de má-fé.
Não se evidenciam, pois, quaisquer das hipóteses previstas no artigo mencionado, razão pela qual não acolho o pedido de aplicação de pena por litigância de má-fé às Recorridas.
A questão relacionada ao alegado cumprimento da liminar deverá ser objeto de apreciação na fase de execução.
Por todo o exposto, impositiva é a reforma parcial da sentença, apenas para manter a Denunciada TOKIO MARINE BRASIL SEGURADORA SA. na lide e, como consequência, afastar a condenação da Apelante ao pagamento de honorários advocatícios a seu favor. Ficam mantidos os demais capítulos da sentença.
Nestes termos, REJEITO A PRELIMINAR e DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
É o voto.
Sala das Sessões,
HELOÍSA Pinto de Freitas Vieira GRADDI
RELATORA