PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Órgão Especial
| Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 0025924-76.2015.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Órgão Especial |
| AUTOR: MUNICIPIO DE ITAJUIPE e outros (2) |
| Advogado(s): MARCIA REIS BITTENCOURT, EDSON PEREIRA NEVES |
| REU: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Conforme relatado, trata-se de ação ordinária, com pedido de tutela antecipada, proposta pelos Municípios de Irajuba, Itajuípe e Itambé, buscando o reconhecimento de seu direito de receber integralmente os 25% do produto da arrecadação do ICMS, conforme previsto no art. 158, IV, da Constituição Federal, e art. 153, II, da Constituição Estadual, sem qualquer dedução relativa a benefícios, isenções ou incentivos fiscais concedidos unilateralmente pelo Estado.
O Estado da Bahia suscita preliminar de incorreção do valor da causa, argumentando que o montante de R$ 50.000,00 indicado pelos municípios é irrisório diante do proveito econômico real pretendido, estimado em mais de R$ 8,4 milhões, com base nas previsões orçamentárias de renúncia fiscal constantes das Leis Orçamentárias Anuais de 2011 a 2015.
Ainda que possa não refletir integralmente o proveito econômico estimado, é admitida a fixação provisória do valor da causa, com adequação ulterior em sede de liquidação ou execução.
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMENDA AO VALOR DA CAUSA. QUANTIA ESTIMADA . POSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1 . No caso dos autos, observa-se que o pedido inicial foi assim formulado (fls. 17-18, e-STJ): "a) LIMINARMENTE, conceder a medida antecipatória , diante da INAUDITA ALTERA PARS presença dos requisitos autorizadores da medida, a saber, a prova inequívoca, a verossimilhança da alegação e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, todos comprovados no bojo desta petição, para determinar o pagamento das diferenças de complementação ao FUNDEB, a partir do ano de 2009, em razão da fixação equivocada do VMAA do FUNDEF no ano de 2006, considerando como VMAA para o ano de 2009, a quantia de R$ 1.417,80 e, para o ano de 2010, a quantia de R$ 1.473,05, procedendo-se, por fim, à atualização dos valores de acordo com o item III . 2 do presente petitório; (...) Dá-se à causa o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), para efeitos meramente fiscais". 2. Com efeito, o valor da causa deve ser fixado considerando-se a expressão econômica do pedido, porquanto representativo do benefício pretendido pela parte mediante prestação jurisdicional. Todavia, nos termos da jurisprudência do STJ, a formulação de pedido genérico é admitida na impossibilidade de imediata mensuração do quantum debeatur, como soem ser aqueles decorrentes de complexos cálculos contábeis, hipótese em que o valor da causa pode ser estimado pelo autor, em quantia simbólica e provisória, passível de posterior adequação ao valor apurado pela sentença ou no procedimento de liquidação. 3. Agravo Interno não provido”. (STJ - AgInt no REsp: 1969490 AL 2021/0336905-3, Data de Julgamento: 25/04/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/06/2022)
Com efeito, nesse momento, não é possível a imediata mensuração do proveito econômico, razão pela qual admito o valor da causa estimado pelo autor em sede de exordial, ainda que represente quantia simbólica e provisória, sendo passível de posterior adequação ao valor apurado na execução do julgado.
Rejeito, pois, a preliminar aventada.
Passo ao exame do mérito.
A controvérsia cinge-se à possibilidade de o Estado da Bahia ser compelido a incluir, no cálculo do repasse mensal da quota-parte de 25% do ICMS devida aos municípios, os valores estimados de renúncia de receita decorrentes de benefícios e incentivos fiscais instituídos no âmbito estadual, conforme consta na Lei Orçamentária Anual de 2015.
A Constituição Federal dispõe, em seu art. 158, inciso IV:
“Art. 158. Pertencem aos Municípios:
(...) IV - 25% (vinte e cinco por cento):
a) do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação;”
O parágrafo primeiro do mesmo artigo determina os critérios de rateio entre os municípios:
“§ 1º As parcelas de receita pertencentes aos Municípios mencionadas no inciso IV, ‘a’, serão creditadas conforme os seguintes critérios:
I - 65% (sessenta e cinco por cento), no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios;
II - até 35% (trinta e cinco por cento), de acordo com o que dispuser lei estadual, observada, obrigatoriamente, a distribuição de, no mínimo, 10 (dez) pontos percentuais com base em indicadores de melhoria nos resultados de aprendizagem e de aumento da equidade, considerado o nível socioeconômico dos educandos”.
A Lei Complementar nº 63/1990, que regulamenta o dispositivo constitucional, dispondo sobre critérios e prazos de crédito das parcelas do produto da arrecadação de impostos de competência dos Estados e de transferências por estes recebidos, pertencentes aos Municípios, estabelece, no art. 4º:
“Art. 4º Do produto da arrecadação do imposto de que trata o artigo anterior, 25% (vinte e cinco por cento) serão depositados ou remetidos no momento em que a arrecadação estiver sendo realizada à "conta de participação dos Municípios no Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações", aberta em estabelecimento oficial de crédito e de que são titulares, conjuntos, todos os Municípios do Estado.
§ 1º Na hipótese de ser o crédito relativo ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação extinto por compensação ou transação, a repartição estadual deverá, no mesmo ato, efetuar o depósito ou a remessa dos 25% (vinte e cinco por cento) pertencentes aos Municípios na conta de que trata este artigo.
§ 2º Os agentes arrecadadores farão os depósitos e remessas a que alude este artigo independentemente de ordem das autoridades superiores, sob pena de responsabilidade pessoal”.
O art. 10 do mesmo diploma estabelece, ainda:
“Art. 10. A falta de entrega, total ou parcial, aos Municípios, dos recursos que lhes pertencem na forma e nos prazos previstos nesta Lei Complementar, sujeita o Estado faltoso à intervenção.”
Esses dispositivos deixam claro que a base de cálculo do repasse constitucional é o produto da arrecadação efetiva do ICMS. A inclusão de valores que não ingressaram nos cofres públicos, por força de isenções ou renúncias fiscais, contraria a sistemática legal e constitucional vigente.
A pretensão deduzida pelos Municípios autores, embora fundada na alegação de defesa do pacto federativo, na prática, implica exigir que o Estado repasse valores que não foram efetivamente arrecadados, criando uma obrigação financeira sem base legal específica, e, sobretudo, sem previsão orçamentária, em afronta direta ao princípio da legalidade (art. 37 da CF) e ao equilíbrio fiscal.
A sistemática de cálculo do Índice de Participação dos Municípios (IPM), utilizada para o rateio do ICMS, leva em consideração critérios objetivos apurados pelo Tribunal de Contas do Estado, observando a legislação estadual (LC Estadual nº 13/1997) e federal (LC 63/1990). Eventuais efeitos negativos dos incentivos fiscais nas receitas municipais refletem-se na apuração do valor adicionado, que, por sua vez, impactará o IPM dos exercícios seguintes, respeitada a anualidade e a previsão legal.
O acolhimento do pedido importaria em intervenção indevida do Judiciário na política fiscal do Estado, com criação de despesa pública sem autorização legislativa e potencial efeito multiplicador em todos os entes federados, além de comprometer a estabilidade do sistema de repartição de receitas.
Ademais, cumpre destacar que o próprio Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0005646-20.2016.8.05.0000, instaurado neste Tribunal sob o Tema nº 04, com objetivo de uniformizar o entendimento acerca do impacto de políticas de incentivos fiscais no repasse de ICMS aos municípios, foi extinto por perda superveniente do interesse de agir, em razão da perda do objeto, conforme decisão transitada em julgado, em razão da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1172, cuja redação vinculante é expressa:
“Os programas de diferimento ou postergação de pagamento de ICMS – a exemplo do FOMENTAR e do PRODUZIR, do Estado de Goiás – não violam o sistema constitucional de repartição de receitas tributárias previsto no art. 158, IV, da Constituição Federal, desde que seja preservado o repasse da parcela pertencente aos Municípios quando do efetivo ingresso do tributo nos cofres públicos estaduais”.
Referida tese consolida o entendimento de que não há qualquer ilegalidade ou violação ao pacto federativo na adoção de regimes de incentivos fiscais que envolvam diferimento ou postergação da exigência do tributo, desde que, uma vez ocorrido o ingresso efetivo do ICMS nos cofres estaduais, o repasse da quota-parte constitucional dos municípios seja respeitado, o que efetivamente se verifica no Estado da Bahia, conforme os autos revelam.
Logo, a jurisprudência da Suprema Corte confirma que não se pode exigir o repasse de valores fictícios ou apenas estimados, ainda não ingressados nos cofres públicos, especialmente porque o sistema constitucional de repartição tributária está atrelado ao efetivo produto da arrecadação, e não a previsões orçamentárias ou valores renunciados ex lege por meio de programas de fomento fiscal.
Essa diretriz impõe a improcedência do pedido, sob pena de subversão da competência estadual em matéria tributária e orçamentária, além de risco à autonomia financeira dos entes federados.
A jurisprudência tem igualmente reconhecido a inaplicabilidade da base orçamentária de renúncia fiscal como parâmetro para cálculo de repasse de ICMS, salvo se houver previsão normativa expressa, o que não se verifica no caso concreto.
A propósito da matéria, já se manifestou este Órgão Especial, em recentíssimo julgado:
“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. COTA-PARTE MUNICIPAL DO ICMS. EXCLUSÃO DE INCENTIVOS FISCAIS DA BASE DE CÁLCULO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À PARTICIPAÇÃO SOBRE VALORES NÃO ARRECADADOS. OBSERVÂNCIA À TESE FIXADA NO TEMA 1.172 DO STF. IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA, PELO ESTADO DA BAHIA. ELEMENTOS DE AFERIÇÃO INSUFICIENTES. APURAÇÃO QUE SERÁ REALIZADA POSTERIORMENTE, NA EXECUÇÃO. PRECEDENTES. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE, COM ESTEIO NO PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA.
I. Caso em exame
1. Ação ordinária proposta pelos Municípios de Cristópolis, Santa Teresinha e Piritiba contra o Estado da Bahia, com pedido de tutela antecipada, para compelir o ente estadual a incluir, na base de cálculo da cota-parte municipal do ICMS, os valores correspondentes a benefícios e incentivos fiscais concedidos mediante programas estaduais, como Informática, FazBahia e Proalba. Alegação de que tais deduções implicam violação ao art. 158, IV, da CF/1988.
2. Contestação do Estado da Bahia sustentando a legalidade dos programas e a inexistência de direito à participação sobre valores não arrecadados. Interrupção do curso processual em razão de IRDR n.º 4 deste TJBA sobre o tema, posteriormente superado pelo julgamento do RE 1.288.634/GO (Tema 1.172 da Repercussão Geral) pelo Supremo Tribunal Federal. Houve, ainda, impugnação ao valor da causa.
3. Parecer da Procuradoria de Justiça opinando pela improcedência da ação, com fundamento na tese firmada no Tema 1.172 do STF.
II. Questão em discussão
4. A questão em discussão consiste em saber se os Municípios têm direito de incluir, na base de cálculo do repasse de ICMS, os valores renunciados pelo Estado em razão de incentivos fiscais, ainda que não efetivamente arrecadados.
5. Examinar se o valor da causa, indicado na petição inicial, está adequado, com a finalidade de fixar assertivamente eventuais honorários de sucumbência.
III. Razões de decidir
6. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.288.634/GO (Tema 1.172 da Repercussão Geral), assentou que a obrigação de repasse da cota-parte municipal do ICMS incide apenas sobre os valores efetivamente arrecadados, não abrangendo montantes objeto de renúncia fiscal.
7. A decisão do STF possui efeito vinculante, nos termos do art. 927, III, do CPC/2015, e supera a discussão no âmbito do IRDR nº 4 deste Tribunal, que tratava da inclusão, na base de cálculo do repasse, de valores não arrecadados por conta de benefícios fiscais.
8. Ausente direito subjetivo dos Municípios à repartição de valores não ingressados nos cofres públicos estaduais. Legítima a sistemática adotada pelo Estado da Bahia.
9. Nesse momento, não é possível a imediata mensuração do proveito econômico, para fins de fixação de honorários sucumbenciais, razão pela qual admito o valor da causa estimado pelo autor em sede de exordial, ainda que represente quantia simbólica e provisória, sendo passível de posterior adequação ao valor apurado na execução do julgado. Neste sentido: STJ - AgInt no REsp: 1969490 AL 2021/0336905-3, Data de Julgamento: 25/04/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/06/2022.
IV. Dispositivo e tese
8. Ação julgada improcedente, com esteio no parecer da Procuradoria de Justiça.
Tese de julgamento: “1. A cota-parte de ICMS pertencente aos Municípios incide exclusivamente sobre o montante efetivamente arrecadado pelo Estado. 2. Valores objeto de isenção, benefício ou incentivo fiscal não integram a base de cálculo da repartição constitucional do ICMS.”. (TJBA, Ação Comum n.º 0014850-88.2016.8.05.0000, Rela. Desa. Nágila Maria Sales Brito, Órgão Especial, DJE 28/07/2025)
Destarte, o Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, no julgamento da Ação Comum nº 0014850-88.2016.8.05.0000, restou fixado que a cota-parte de ICMS devida aos municípios incide exclusivamente sobre o montante efetivamente arrecadado pelo Estado, sendo legítima a exclusão de valores correspondentes a benefícios e incentivos fiscais da base de cálculo. No mesmo sentido, decidiu-se na Ação Originária nº 0009049-31.2015.8.05.0000, reafirmando a inaplicabilidade de valores meramente estimativos de renúncia fiscal como parâmetro para cálculo da cota-parte municipal do ICMS.
Acrescenta-se, ainda, que a pretensão deduzida pelos Municípios parte de interpretação equivocada da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
O caso sob exame não se confunde com a controvérsia resolvida no Recurso Extraordinário nº 572.762/SC (Tema nº 42), julgado sob o regime da repercussão geral.
No precedente citado, a Corte Suprema analisou situação em que o ICMS já havia sido efetivamente arrecadado e, posteriormente, sua destinação ao município foi condicionada à adesão a programa de desenvolvimento estadual, o que configurou retenção indevida de valores pertencentes ao ente local.
No presente caso, ao contrário, as isenções e benefícios fiscais são concedidos em momento anterior à ocorrência do fato gerador e da arrecadação do imposto, razão pela qual os valores que deixaram de ser exigidos sequer ingressaram nos cofres estaduais. Não havendo arrecadação, não há base legal ou constitucional para o repasse, tampouco se pode cogitar de retenção. A ausência de ingresso no erário estadual exclui, de plano, o surgimento de direito subjetivo do Município sobre parcela inexistente de arrecadação.
Diante do exposto, julgo improcedente o pedido formulado, com fundamento na legalidade do procedimento adotado pelo Estado da Bahia e na ausência de previsão normativa que autorize o cômputo de renúncias fiscais como base para repartição do ICMS.
Condeno o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC, admitida a complementação na fase de execução, conforme precedentes do STJ.
Sala das sessões, de de 2025.
Presidente
Rosita Falcão de Almeida Maia
Relatora