PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8038466-43.2022.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: TAMIRES SANTANA SANTOS FREITAS |
| Advogado(s): LUAN SILVA ROSARIO, POLIANA SILVA SANTANA, MURILO AUGUSTO RODRIGUES MOREIRA |
| IMPETRADO: SECRETÁRIO DE SAÚDE DO ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
1. Da gratuidade da justiça
A Constituição Federal erige o acesso à justiça a direito fundamental, possuindo o benefício da Justiça Gratuita status semelhante, uma vez que se trata de forma para assegurar o gozo do referido direito.1
Concretizando o mandamento constitucional, o Código de Processo Civil dispõe sobre a gratuidade de justiça para pessoas naturais e jurídicas, conferindo presunção de veracidade à declaração prestada pela pessoa natural.2
Sobre o assunto, leciona Alexandre Câmara: “a gratuidade de justiça (ou benefício de justiça gratuita) é uma garantia que, por força de disposição infraconstitucional tem sido tradicionalmente ampliada no Direito brasileiro. Diz-se ampliada a garantia por uma razão: não obstante o texto constitucional afirme que a assistência jurídica integral e gratuita (que inclui, evidentemente, a gratuidade no acesso ao Judiciário, embora não a esgote) seja assegurada a quem comprovar insuficiência de recursos, as pessoas naturais a ela fazem jus independentemente de produção de qualquer prova. Assim já era ao tempo da vigência do art. 4o da Lei no 1.060/1950 (agora expressamente revogado), e assim é por força do art. 99, § 3o, cujo texto estabelece que se presume “verdadeira a alegação de insuficiência [de recursos] deduzida exclusivamente por pessoa natural””3.
Em que pese a supracitada presunção, não se deve perder de vista que ela é juris tantum, passível de prova em contrário, podendo a parte adversa trazer elementos que afastem a declaração de hipossuficiência.
Ressalta Daniel Amorim Assumpção Neves: “Nos termos do § 2° do art. 99 do Novo CPC o juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para concessão da gratuidade, previstos no art. 98, caput, do Novo CPC. A presunção de veracidade da alegação de insuficiência, apesar de limitada à pessoa natural, continua a ser a regra para a concessão do benefício da gratuidade da justiça”[4].
No mesmo sentido, acrescenta Alexandre Câmara: “Trata-se, evidentemente, de uma presunção relativa, iuris tantum, que pode ser afastada por prova em contrário (mas é importante notar o seguinte: ao juiz não é dado determinar à pessoa natural que produza prova que confirme a presunção, determinação esta que contrariaria o disposto no art. 374, IV). Admite-se, apenas, que a parte contrária produza prova capaz de afastar a presunção relativa, o que dependerá do oferecimento de impugnação à gratuidade de justiça”[5].
No caso sub oculis, consta dos autos a declaração de que a Impetrante não possui condições de arcar com as despesas processuais, sem prejuízo do próprio sustento e documentos que demonstram que a autora encontra-se desempregada, está inscrita no Cadúnico (id 34462424) e é aluna de doutorado, recebendo bolsa de estudos da CAPES (id 34462421).
O Estado da Bahia não apresentou impugnação ao pleito da parte ex adversa, inexistindo nos autos prova capaz de ilidir a presunção de carência da autora.
Nesse diapasão, defere-se a gratuidade de justiça à impetrante.
2. Do cabimento do Mandado de Segurança
A Constituição Federal de 1988 resguarda, em seu Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais, ao art. 5º, LXIX, o direito do cidadão à proteção de seus direitos contra ilegalidade ou abuso de poder perpetrado por autoridade pública ou quem lhe faça as vezes.[1]
Em cumprimento ao comando constitucional, a Lei nº 12.016/2009, ao disciplinar o mandado de segurança individual, estabeleceu logo ao art. 1º a função desta ação mandamental, de proteger direito líquido e certo contra ilegalidades ou abusos de poder de representantes estatais.[2]
Acerca da natureza do Mandado de Segurança, pondera Humberto Theodoro Júnior: “trata-se, dentro da função constitucional a que se acha destinado a cumprir, não de singelo procedimento de jurisdição especial contenciosa. Mais do que isso, por força do art. 5º, inc. LXIX, da Carta Política, é ele verdadeira garantia fundamental, de modo que a prerrogativa de manejá-lo equipara-se aos mais importantes direitos do homem reconhecidos pelo Estado Democrático de Direito, a exemplo da vida, liberdade, igualdade, intimidade e liberdade de expressão. Por meio da declaração constitucional, proclama-se o direito fundamental do homem de não ser violado em sua esfera jurídica pelos agentes do Poder Público, ao mesmo tempo em que se institui uma garantia especialíssima para blindá-lo contra as ilegalidades e abusos de poder praticados em nome do Estado. A garantia do mandado de segurança é, a um só tempo, um direito cívico dos cidadãos em sentido lato e um limite dos poderes conferidos aos agentes estatais”.[3]
Prossegue o ilustre jurisconsulto, acerca do ato administrativo impugnável pela via do remédio constitucional em debate: “superado o tabu da insindicabilidade do mérito do ato administrativo pelo judiciário, perde significado o esforço para distinguir entre ilegalidade e abuso de poder, em relação ao atuar da Administração. Tudo, enfim, se reduz a atuar em desconformidade com o direito, como um todo. Tanto a ilegalidade como o abuso de poder se traduzem no mesmo conceito atual de ilegitimidade, de sorte que, para o cabimento do mandado de segurança, podem praticamente ser vistos como uma só fonte de invalidação do ato administrativo. Tanto quando o administrador viola manifestamente um preceito de lei em sentido estrito, como quando, no exercício de um poder discricionário, ‘vai além do que a lei lhe permitia’, a ilegitimidade do ato, na verdade, deriva de uma ofensa à legalidade”.[4]
Consoante esclarece Dirley da Cunha Jr., sobre o controle judicial dos atos administrativos: “todo ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionário, está sujeito ao controle de legitimidade pelo Poder Judiciário. Isso significa que vige entre nós o sistema da jurisdição única ou sistema inglês do controle judicial, que se contrapõe ao sistema do contencioso administrativo ou sistema francês da dualidade da jurisdição. (...) O controle judicial não mais se limita aos aspectos estritos da legalidade. Ele é mais amplo e tem por parâmetro todos os princípios constitucionais, além do princípio da legalidade estrita. Em razão disso, o Poder judiciário está habilitado pela ordem jurídico-constitucional a investigar e controlar o ato da Administração quer quanto à legalidade propriamente dita, quer quanto à impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade, motivação etc”.[5]
Celso Antônio Bandeira de Mello encerra qualquer dúvida ao explanar que: “dentro de um sistema jurídico positivo, a própria fluidez dos conceitos é menos acentuada que na linguagem corrente, pois a interpretação contextual reduz a margem de nebulosidade e de imprecisão deles. O próprio conjunto de regras jurídicas fornece achegas, outorga subsídios, confere indícios para circunscrever o campo duvidoso das palavras, de tal modo que o Judiciário poderá, socorrendo-se das indicações extraídas da função do conceito legal dentro do texto, de seu significado no contexto em que se insere o instituto jurídico e dentro do sistema positivo como um todo, encontrar barreiras que delimitam mais acertadamente a zona de liberdade de avaliação administrativa”.[6]
Por sua vez, Ricardo Cunha Chimenti assim conceitua direito líquido e certo: “é aquele que não precisa da dilação probatória para ser demonstrado, pois os elementos de plano apresentados ou indicados (admite-se apenas a requisição de documentos que esteja em poder do impetrado ou de repartição pública de difícil acesso) mostram-se aptos a comprovar a sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração”.[7]
Apreciando os autos, denota-se o cabimento do presente mandamus, uma vez que foi impetrado contra ato alegadamente ilegal e abusivo do Secretário de Saúde do Estado da Bahia – portanto, agente estatal – relativo ao fornecimento de medicamento, com o arrimo de provas documentais oportunamente anexadas ao writ.
3. Da Integração da União no Polo Passivo. Preliminar de competência da justiça federal para julgamento da causa
Em relação à tese de que a responsabilidade seria da União e de que esta deveria integrar o polo passivo do processo, tem-se que, dos arts. 23, II, e 30, VII, da Constituição Federal, o cuidado à saúde constitui matéria de competência comum de todos os entes políticos:
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
(...)
II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;
Art. 30. Compete aos Municípios:
(...)
VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população;
Seguindo as diretrizes do Constituinte, o legislador infraconstitucional estabeleceu, na Lei nº. 8.080/1990, que o Sistema Único de Saúde engloba a Administração Direta e Indireta dos três níveis de governo:
Art. 4º O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde (SUS).
Nesse sentido, a tese fixada em Repercussão Geral 793 do STF firmou que cabe a União, Estados e Municípios proverem as condições para atender à necessidade de saúde dos cidadãos.
Ressalte-se que no RE 855178/SE, recurso paradigma para o estabelecimento da tese supracitada, fora disposto que o processo pode ser ajuizado em face de qualquer um dos entes, isolada ou conjuntamente:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente (RE 855178 RG, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015) .
A matéria fora reafirmada nos Embargos de Declaração opostos no citado RE 855178/SE:
“Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.
2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.
3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes.
4. Embargos de declaração desprovidos. (RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020)”
Dessa forma, não se fala em ilegitimidade do Estado para figurar no polo passivo da causa.
Encontra-se atualmente em discussão a necessidade da União participar do polo passivo da lide.
Com efeito, em 2022, a 1ª Turma do STF, revisitando a matéria, sinalizou a possibilidade de reinterpretação do tema, para considerar a necessidade de inclusão da União no polo passivo das ações sobre medicamentos registrados pela ANVISA e não integrados na RENAME.
Neste mesmo período, o STF reconheceu a repercussão geral da matéria discutida no tema 1234, submetendo a julgamento questão com o seguinte teor:
Tema 1234 - Legitimidade passiva da União e competência da Justiça Federal, nas demandas que versem sobre fornecimento de medicamentos registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, mas não padronizados no Sistema Único de Saúde – SUS.
No recurso paradigma - RE 1366243 de Santa Catarina - de Relatoria do Ministro Luiz Fux, foi proferido acórdão de afetação do tema, sem suspensão nacional, com a seguinte ementa:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS REGISTRADOS NA AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA - ANVISA, MAS NÃO PADRONIZADOS NO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - SUS. INTERESSE PROCESSUAL DA UNIÃO. SOLIDARIEDADE DOS ENTES FEDERADOS. COMPETÊNCIA PARA PROCESSAMENTO DA CAUSA. MULTIPLICIDADE DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. PAPEL UNIFORMIZADOR DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RELEVÂNCIA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Decisão pelo Plenário Virtual em 09/09/2022)
Recentemente, o STF proferiu acordão em tutela provisória incidental deferida no RE 1366243, a ser julgado com repercussão geral, para fixação do Tema 1234, com o seguinte teor:
Ementa: REFERENDO NA TUTELA PROVISÓRIA INCIDENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.234. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO E COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL NAS DEMANDAS QUE VERSAM SOBRE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS REGISTRADOS NA ANVISA, MAS NÃO PADRONIZADOS NO SUS. DECISÃO DO STJ NO IAC 14. DEFERIMENTO PARCIAL DA MEDIDA CAUTELAR PLEITEADA.
1. O julgamento do IAC 14 pelo Superior Tribunal de Justiça constitui fato novo relevante que impacta diretamente o desfecho do Tema 1234, tanto pela coincidência da matéria controvertida – que foi expressamente apontada na decisão de suspensão nacional dos processos – quanto pelas próprias conclusões da Corte Superior no que concerne à solidariedade dos entes federativos nas ações e serviços de saúde.
2. Reflexões conduzidas desde o julgamento da STA 175, em 2009, inclusive da respectiva audiência pública, incentivaram os Poderes Legislativo e Executivo a buscar organizar e refinar a repartição de responsabilidades no âmbito do Sistema Único de Saúde. Reporto-me especificamente (i) às modificações introduzidas pelas Leis 12.401/2011 e 12.466/2010 na Lei 8.080/1990, (ii) ao Decreto 7.508/2011; e (iii) às sucessivas pactuações no âmbito da Comissão Intergestores Tripartite.
3. Há um esforço de construção dialógica e verdadeiramente federativa do conceito constitucional de solidariedade ao qual o Poder Judiciário não pode permanecer alheio, sob pena de incutir graves desprogramações orçamentárias e de desorganizar a complexa estrutura do SUS, sobretudo quando não estabelecida dinâmica adequada de ressarcimento. O conceito de solidariedade no âmbito da saúde deve contemplar e dialogar com o arcabouço institucional que o Legislador, no exercício de sua liberdade de conformação, deu ao Sistema Único de Saúde.
4. No julgamento do Tema 793 da sistemática a repercussão geral, a compreensão majoritária da Corte formou-se no sentido de observar, na composição do polo passivo de demandas judiciais relativas a medicamentos padronizados, a repartição de atribuições no SUS. A solidariedade constitucional pode ter se revestido de inúmeros significados ao longo do desenvolvimento da jurisprudência desta Corte, mas não se equiparou, sobretudo após a reforma do SUS e o julgamento do Tema793, à livre escolha do cidadão do ente federativo contra o qual pretende litigar.
5. Tutela provisória concedida em parte para estabelecer que, até o julgamento definitivo do Tema 1.234 da Repercussão Geral, sejam observados os seguintes parâmetros: 5.1. nas demandas judiciais envolvendo medicamentos ou tratamentos padronizados: a composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência, cabendo ao magistrado verificar a correta formação da relação processual; 5.2. nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo; 5.3. diante da necessidade de evitar cenário de insegurança jurídica, esses parâmetros devem ser observados pelos processos sem sentença prolatada; diferentemente, os processos com sentença prolatada até a data desta decisão (17 de abril de 2023) devem permanecer no ramo da Justiça do magistrado sentenciante até o trânsito em julgado e respectiva execução (adotei essa regra de julgamento em: RE 960429 ED-segundos Tema 992, de minha relatoria, DJe de 5.2.2021); 5.4. ficam mantidas as demais determinações contidas na decisão de suspensão nacional de processos na fase de recursos especial e extraordinário. 6. Tutela provisória referendada. (STF RE 1366243 TPI/SC. Rel. Min. Gilmar Mendes. Acórdão de 18.4.2023)
Nesse contexto, o STF encaminhou aos demais tribunais, em 18.04.2023, o Ofício Circular 6, 2023, RE 1366243, com a seguinte orientação:
Ofício Circular nº 6/2023 Brasília, 17 de abril de 2023.
Tutela Provisória Incidental no Recurso Extraordinário nº 1366243
Senhor Presidente,
Comunico a Vossa Excelência que deferi, em parte, o pedido incidental de tutela provisória formulado pelo CONPEG, com fundamento no art. 300 do Código de Processo Civil, para estabelecer que, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a atuação do Poder Judiciário seja regida pelos seguintes parâmetros:
(i) nas demandas judiciais envolvendo medicamentos ou tratamentos padronizados: a composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência, cabendo ao magistrado verificar a correta formação da relação processual, sem prejuízo da concessão de provimento de natureza cautelar ainda que antes do deslocamento de competência, se o caso assim exigir;
(ii) nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo;
(iii) diante da necessidade de evitar cenário de insegurança jurídica, esses parâmetros devem ser observados pelos processos sem sentença prolatada; diferentemente, os processos com sentença prolatada até a data desta decisão (17 de abril de 2023) devem permanecer no ramo da Justiça do magistrado sentenciante até o trânsito em julgado e respectiva execução (adotei essa regra de julgamento em: RE 960429 ED-segundos Tema 992, de minha relatoria, DJe de 5.2.2021);
(iv) ficam mantidas as demais determinações contidas na decisão de suspensão nacional de processos na fase de recursos especial e extraordinário.
Solicito-lhe que adote as providências cabíveis para ciência do referido ato decisório aos Juízos de 1º grau e às Turmas Recursais de Juizados Especiais com os quais esse Tribunal mantenha vinculação administrativa.
Portanto, os pedidos recursais relacionados à inclusão da União no polo passivo, exclusão do Estado da Bahia e declínio de competência para a Justiça Federal encontram óbices na tutela de urgência concedida pelo STF.
Com essas considerações, afastam-se a preliminar de incompetência da justiça estadual para julgamento da causa.
4. Do Mérito
Na situação concreta, pretende a impetrante o fornecimento pelo Estado da Bahia do medicamento Lisdexanfetamina 30mg, diariamente, de uso contínuo, que não integra o rol dos medicamentos dispensado pelo Sistema Único de Saúde.
De logo, realça-se que o medicamento não integra o rol dos medicamentos fornecidos pelo Sistema Único de Saúde, sendo, porém, devidamente registrado na ANVISA.
Pois bem.
O direito à saúde é direito fundamental do ser humano, eis que corolário do direito à vida. De acordo com o artigo 196 da Constituição Federal: “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
Dirley da Cunha Júnior leciona que: “O direito social à saúde é tão fundamental, por estar diretamente ligado ao direito à visa, que nem precisava de reconhecimento explícito. Nada obstante, a Constituição brasileira dispôs que a saúde é um direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (art. 196). Assim, constitui exigência inseparável de qualquer Estado que se preocupa com o valor vida humana, o reconhecimento de um direito subjetivo público à saúde. A própria constituição considera de relevância pública as ações e serviços de saúde (...)”[8]
José Afonso da Silva esclarece que: “como ocorre com os direitos sociais em geral, o direito à saúde comporta duas vertentes, conforme anotam Gomes Canotilho e Vital Moreira: ‘uma, de natureza negativa, que consiste no direito a exigir do Estado (ou de terceiros) que se abstenha de qualquer acto que prejudique a saúde; outra, de natureza positiva, que significa o direito às medidas e prestações estaduais visando a prevenção das doenças e o tratamento delas’. Como se viu do enunciado do art. 196 e se confirmará com a leitura dos arts. 198 a 200, trata-se de um direito positivo ‘que exige prestações de Estado e que impõe aos entes públicos a realização de determinadas tarefas [ ... ], de cujo cumprimento depende a própria realização do direito’”.[9]
Nesse sentido, faz-se necessário resgatar o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da República, inserto ao art. 1º, III, da CF/88, segundo o qual o direito à vida implica em condições para o exercício de uma vida digna, de modo qualitativo.
As condenações do Estado ao fornecimento de medicamentos e/ou internações aos desprovidos de recursos financeiros encontram respaldo na jurisprudência dos Tribunais Superiores:
“O Poder Público não pode invocar a cláusula da 'reserva do possível', para exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, sem demonstrar, concretamente, a impossibilidade de fazê-lo”. (ARE 963942, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 20/04/2016, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-082 DIVULG 27/04/2016 PUBLIC 28/04/2016).
“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO QUE BUSCA O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PELO ESTADO. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DA SUPREMA CORTE. TEMA 793/STF. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que "os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro" (Tema 793/STF).
2. Na espécie, o aresto prolatado por esta Corte encontra-se em consonância com a jurisprudência firmada pelo Pretório Excelso, no sentido de que é solidária a obrigação dos entes da Federação em promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde, razão pela qual a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal são partes legítimas para figurar no polo passivo de ações voltadas à concretização do direito à saúde, isolada ou conjuntamente, competindo à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.
3. Agravo interno não provido. (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no REsp 1097812/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, julgado em 24/08/2021, DJe 27/08/2021)
Especificamente sobre o fornecimento de medicamento não constante na relação do SUS, a jurisprudência consolidou-se no seguinte sentido:
A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:
(I) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;
(II) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; e
(III) existência de registro na ANVISA do medicamento. STJ. 1ª Seção. REsp 1.657.156-RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 25/04/2018 (recurso repetitivo) (Info 625)
Depreende-se do referido acórdão, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, que é possível a imposição judicial de fornecimento de medicamento, desde que: a) haja laudo fornecido pelo médico que acompanhe a paciente atestando a necessidade do medicamento e ineficácia de outras medicações fornecidas pelo SUS para o tratamento da moléstia; b) incapacidade financeira para arcar com os custos do medicamento prescrito e c) medicamento seja registrado na ANVISA.
O primeiro requisito encontra-se demonstrado nos Relatórios Médicos colacionados aos ids 34460998 e 34461000, os quais realçam a necessidade do medicamento Lisdexanfetamina para tratamento da impetrante:
PACIENTE SEXO FEMININO, 31 ANOS, APRESENTA DIAGNÓSTICO DE TDAH DO ADULTO, COM MANIFESTAÇÕES DE DÉFICIT DE ATENÇÃO E HIPERATIVIDADE/IMPULSIVIDADE/HIPERCINESIA, SENDO ACOMPANHADA DE FORMA MULTIDISCIPLINAR EM SERVIÇO PSIQUIÁTRICO E PSICOTERÁPICO, SENDO PRESCRITO LISDEXANFETAMINA (JUNEVE OU VENVANSE) 30MG/ MANHÃ E SERTRALINA 50MG/DIA. DURANTE A ENTREVISTA PSIQUIÁTRICA DIAGNÓSTICA A PACIENTE FECHA, DE ACORDO COM O DSM 5, 07 DOS 09 CRITÉRIOS PARA DÉFICIT DE ATENÇÃO E 08 DOS 09 CRITÉRIOS PARA IMPULSIVIDADE. OS CRITÉRIOS PONTUADOS ESTÃO PRESENTES DESDE A INFÂNCIA E NÃO PODEM SER MELHOR EXPLICADOS POR OUTROS TRANSTORNOS DE ORDEM MENTAL. CID F90 (id 34460998)
Paciente Tamires Santana Santos Freitas, 31 anos, possui diagnóstico de TDAH (CID10 F90), apresentando disfuncionalidade envolvendo relacionamentos e atividade laboral. Apresenta quadro comórbido de ansiedade generalizada e está em uso de antidepressivo, com bom controle do transtorno ansioso sem, contudo, apresentar melhora do quadro de impulvidade/hiperatividade e instabilidade focal, bem como episódios disruptivos. No momento a paciente está em uso de Sertralina 50mg/dia, já tendo feito uso de outros antidepressivos e sem apresentar resposta adequada nos sintomas do TDAH. Diante de tal quadro, a paciente não possui indicação de uso de antidepressivo tricíclico, visto que possui bom controle do transtorno ansioso em uso do ISRS atual. Oriento paciente quanto ao uso de psicoestimulante para tratamento dos sintomas que dizem respeito ao quadro de TDAH, prescrevendo Lisdexanfetamina 30mg/manhã associado ao ISRS de uso atual. (id 34461000)
Oportuna a doutrina de George Marmelstein Lima[10]: “é fundamental a análise casuística, vislumbrando as peculiaridades de cada caso, especificadamente, não havendo uma resposta pronta que convenha aplicação para todos os casos envolvendo o direito à saúde. Principalmente porque, o Poder Público não possui recursos financeiros infinitos ou sequer suficientes para o atendimento de todas as demandas, dessa maneira, a escolha em razão dos casos realmente necessários torna-se um elemento de solução casuística na tentativa de solucionar o litígio”.
Assim, fazendo uma análise casuística, observa-se que o medicamento Lisdexanfetamina 30mg não se encontra presente na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME), não será fornecido indiscriminadamente aos pacientes, mas excepcionalmente à parte impetrante, dado que foi atestado pelo médico, que o medicamento prescrito é benéfico à patologia de que é portadora, “já tendo feito uso de outros antidepressivos e sem apresentar resposta adequada nos sintomas do TDAH. Diante de tal quadro, a paciente não possui indicação de uso de antidepressivo tricíclico, visto que possui bom controle do transtorno ansioso em uso do ISRS atual”.
Por sua vez, o medicamento encontra-se com registro válido na ANVISA, sob o número 1697900040013.
Finalmente, a parte impetrante logrou demonstrar o cumprimento dos demais requisitos exigidos pelo tema 106/STJ, qual seja, a sua hipossuficiência econômica, uma vez que colacionou inscrição no Cadúnico e carteira de trabalho, demonstrando que se encontra desempregada, bem como juntou documentos aptos a atestar que, atualmente, a impetrante cursa doutorado, sendo bolsista da CAPES.
Destaca-se que, diante da importância do direito à saúde, as normas constitucionais que tratam sobre o assunto são autoaplicáveis, não necessitando de lei para regulamentá-la e não havendo como os entes públicos eximirem-se da responsabilidade.
A garantia ao direito à saúde não pode ser mera retórica, de forma que se impõe ao Estado o dever de garanti-la, o que inclui toda a estrutura logística do acesso aos tratamentos necessários.
Assim, ainda que um medicamento não esteja presente em lista oficial, como ocorre in casu, a responsabilidade do ente público não pode ser afastada. Uma norma administrativa não pode restringir direito fundamental, tampouco ser aparato para sustentar teses de afronta ao princípio da reserva do possível.
Nesse contexto normativo e doutrinário, tendo o relatório médico atestado que o tratamento é essencial para a manutenção da saúde do paciente, acertada a decisão judicial que deferiu a tutela de urgência, uma vez que presentes os requisitos do art. 300 do CPC.
5. Da Conclusão
Ex positis, voto no sentido de CONHECER O PRESENTE WRIT, afastar a preliminar de incompetência da justiça estadual e, confirmando a medida liminar, CONCEDER A SEGURANÇA VINDICADA, para determinar ao impetrado que forneça à impetrante o medicamento Lisdexanfetamina necessário a assegurar a saúde da parte Autora, conforme prescrição médica.
Salvador/BA, 29 de maio de 2023.
Des. Geder Luiz Rocha Gomes
Relator
GLRG II 442