AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES COMO EQUIPARADO A HEDIONDO. NEGADO. MANTIDA A DECISÃO COMBATIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

A alteração legislativa promovida pela Lei n.º 13.964/2019 (pacote anticrime), em nada alterou a natureza do crime de tráfico ilícito de entorpecentes como “equiparado a crime hediondo”, caráter singular que justifica a aplicação da fração de progressão mais elevada, caso necessária.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos de Agravo em Execução Penal n.º 8027446-55.2022.8.05.0000, da comarca de Salvador, em que figura como agravante Lucas da Silva Cardim e agravado o Ministério Público.

Acordam os Desembargadores que compõem a Segunda Turma, da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do estado da Bahia, conforme resultado expresso na certidão de julgamento, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Salvador, data e assinatura registradas no sistema.

INEZ MARIA B. S. MIRANDA 

RELATORA

13 (AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL 8027446-55.2022.8.05.0000)

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 22 de Agosto de 2022.

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo em Execução Penal interposto pela defesa do apenado Lucas da Silva Cardim contra decisio proferido pelo Juízo de Direito da 2.ª Vara de Execuções Penais da comarca de Salvador, que indeferiu “o pedido de afastamento da natureza hedionda do crime de tráfico de drogas” (id. 31026181 e 31026183).

Relata a Defesa que “versa o presente processo acerca da de execução criminal do ora Agravante, oriunda de uma condenação proferida em seu desfavor, com uma reprimenda total de 22 (vinte e dois) anos e 01 (um) mês de reclusão, mais 01 (um) ano de detenção (...) por infringência ao disposto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 c/c art. 12 da Lei nº 10826/2003 (...) e art. 121, § 2º, I e IV (...)”.

Aponta, que no processo executório a defesa apresentou “impugnação aos cálculos constantes no atestado de pena (...) no que se refere a fração aplicada para obtenção da progressão de regime, visto que não há que se falar em equiparação do tráfico de drogas a crimes hediondos, razão pela qual fora aduzido que o percentual de cumprimento de pena (requisito objetivo) para fins de progressão de regime deveria ser 1/6 (um sexto)”. O pleito descrito foi indeferido pelo Juízo a quo.

Aduz que o crime de “tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins não foi categorizado como hediondo pela Constituição”, que a “Lei de Crimes Hediondos (Lei n.º 8.072/90) estabeleceu, em seu art. 1º, todos os crimes a serem considerados hediondos (rol do qual não conta o tráfico de entorpecentes)”, bem como que a “Lei n.º 11.343/06 (Lei Antidrogas) em momento algum qualifica os delitos ali previstos (art. 33 e seguintes) como hediondos”.

Indica, ainda, que na “Lei n.º 8.072/90, os crimes hediondos são detalhados no art. 1º e, a partir do art. 2º, há a equiparação de alguns crimes aos hediondos exclusivamente para fins de anistia, graça e fiança, como manda a CF, e para indulto e outros mecanismos de fixação e cumprimento de pena. Sendo assim, não há uma disposição introdutória que indique a equiparação de determinados crimes aos crimes hediondos, há apenas equiparações pontuais expressas ao longo do texto normativo”.

Aduz, que a “leitura do art. 112 da LEP nos mostra, assim, que houve especificação de diversos crimes, não havendo qualquer referência ao crime de tráfico de drogas, como existia no dispositivo da Lei de Crimes Hediondos, então revogado”, assim como que é “nesse ponto que está a inovação benéfica ora apontada: como a Lei de Crimes Hediondos deixa de tratar dos lapsos temporais para o tráfico de drogas ao excluir a menção expressa ‘no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo’ – que citava expressamente o crime de tráfico de drogas – essa matéria passou a ser regida exclusivamente pelo art. 112 da LEP, o qual não equipara tráfico de drogas à crime hediondo”.

Assevera, que o “tráfico de drogas e crimes hediondos equiparam-se para os fins previstos na Constituição (vedação à fiança, à graça e à anistia), na Lei n.º 8.072/90 (vedação ao indulto) e na Lei n.º 11.343/2006 (livramento condicional com 2/3 da pena, e vedação deste ao reincidente específico), mas não para fins de progressão de regime, em razão da revogação do art. 2º, § 2º, da Lei n.º 8.072/90, que fazia a equiparação expressa para essa finalidade, e do caráter meramente remissivo da expressão ‘ou equiparado’ nos dispositivos do art. 112, V, VI, VII e VIII da LEP”, devendo, portanto, a progressão “ser feita observando os artigos I a IV do art. 112 da LEP, uma vez que qualquer agravamento penal deve ser feito pelo legislador, jamais pelo intérprete”.

Por fim, requer que “seja conhecido e provido o presente recurso de agravo em execução, reformando-se a decisão de primeira instância, no escopo de afastar-se a qualificação de crime de tráfico como sendo equiparado a hediondo, devendo o mesmo ser caracterizado como delito comum, e, consequentemente, deverão ao versado delito serem aplicados os percentuais mais benéficos para progressão de regime, os quais devem ser consignados no Atestado de Pena”.

Pugna, também, que “em sendo acolhido o pleito formulado retro, vem a Defensoria Pública, em sede de pedido sucessivo, requerer que este Egrégio Tribunal determine ao cartório da 2ª VEP de Salvador que proceda à elaboração e novo atestado de pena, fazendo-se constar todas as corretas informações declinadas ao longo da presente explanação, no escopo de se regularizar o feito em apreço e serem conhecidos os marcos temporais dos direitos executivos criminais do Increpado (...)”.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público opina pelo “conhecimento e desprovimento do presente Recurso de Agravo em Execução” (id. 31026179).

O Juízo a quo manteve a decisão agravada no id. 31026183.

A d. Procuradoria de Justiça opinou pelo “conhecimento e improvimento do presente Agravo em Execução.” (id. 32401762).

É o relatório.

Salvador, data e assinatura registradas no sistema.

INEZ MARIA B. S. MIRANDA

RELATORA

13 (AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL 8027446-55.2022.8.05.0000)

VOTO

Trata-se de Agravo em Execução Penal interposto pela defesa do apenado Lucas da Silva Cardim contra decisio proferido pelo Juízo de Direito da 2.ª Vara de Execuções Penais da comarca de Salvador, que indeferiu "o pedido de afastamento da natureza hedionda do crime de tráfico de drogas” (id. 31026181 e 31026183).

Relata a Defesa no recurso, em suma, que “versa o presente processo acerca da de execução criminal do ora Agravante, oriunda de uma condenação proferida em seu desfavor, na qual fora imposta uma reprimenda total de 09 (nove) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado (...) por infringência ao disposto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 e art. 16, § 1º, IV, da Lei 10.826/2003, fato perpetrado em 10/06/2020 (...)”.

Aponta, que no processo executório a defesa apresentou “impugnação aos cálculos constantes no atestado de pena (...) no que se refere a fração aplicada para obtenção da progressão de regime, visto que não há que se falar em equiparação do tráfico de drogas a crimes hediondos, razão pela qual fora aduzido que o percentual de cumprimento de pena (requisito objetivo) para fins de progressão de regime deveria ser 1/6 (um sexto)”. O pleito descrito foi indeferido pelo Juízo a quo com base na seguinte fundamentação:

“Analisando os autos, verifico que não merece acolhida o pedido da Defesa, porque, a Constituição Federal (art. 5º, XLIII), estabeleceu disciplina diferenciada ao crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Por sua vez a Lei nº 8.072/1990, cumpre a ordem constitucional e disciplina regras específicas para os delitos em questão, especialmente no que tange as frações para a concessão da progressão de regime (art. 2, § 2º). De outra parte, a Lei nº 13.964/2019 revogou o dispositivo do artigo art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/1990, porém, isso não implicou a descaracterização da natureza hedionda por equiparação do crime de tráfico de drogas, considerando que a Constituição Federal ainda confere tratamento diferenciado ao delito em questão, bem como, o aludido delito continua a ser disciplinada na Lei de Crimes Hediondos. Pelo exposto, acolho o parecer do Ministério Público e INDEFIRO o pedido de afastamento da natureza hedionda do crime de tráfico de drogas..” (id. 31026181)

Vale dizer, que ao manter o decisio retro e não se retratar, a Magistrada a quo destacou que: “(...) a Lei nº 8.072/1990 cumpre a ordem constitucional e disciplina regras específicas para os delitos em questão, especialmente no que tange às frações para a concessão da progressão de regime, uma vez que, embora a Lei nº 13.964/2019 tenha revogado o dispositivo do artigo art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/1990, estabeleceu no art. 112, da Lei nº 7.210/1984, frações específicas de acordo com a gravidade de cada delito, sendo, pois, mantido o tratamento diferenciado que delitos dessa natureza exigem.” (id. 31026183).

De pronto, merece razão o decisio combatido em todos os seus termos. Inegável, que a alteração legislativa promovida pela Lei n.º 13.964/2019 (pacote anticrime), em nada alterou a natureza do crime de tráfico ilícito de entorpecentes como “equiparado a crime hediondo”, caráter singular presente na hipótese que justifica a aplicação da fração de progressão distinta, em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. CLASSIFICAÇÃO QUE DECORRE DO ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018)

2. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal.

3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. Documento: 2161984 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 25/04/2022 Página 1de 4 Superior Tribunal de Justiça 118.533/MS, concluiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos" (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe 16/09/2016).

4. O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas.

5. Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime), ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas. Precedentes desta Corte sobre a mesma controvérsia posta nos autos: HC 733.052/RS, Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 06/04/2022; HC731.139/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 29/03/2022; HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 11/03/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 16/03/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 08/02/2022. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HABEAS CORPUS Nº 729.332 - SP (2022/0072818-5) RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2022) ” (grifei)

Firme-se, inclusive, que tanto o Superior Tribunal de Justiça, quanto o Supremo Tribunal Federal foram expressos a destacar que a natureza de “equiparado a crime hediondo” apenas não mais subsiste em relação ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes privilegiado – Art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06, manifestação específica que, por via reversa, justifica a interpretação posta no caso concreto que tal caráter permanece intacto em relação à traficância prevista no caput do art. 33 da Lei n.º 11.343/06. Nesta direção:

“(...). O STF, em decisão oriunda do Tribunal Pleno, no HC 118533, afastou o caráter hediondo dos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes em que houvesse a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06. III - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, adotou o posicionamento da excelsa Suprema Corte e firmou a tese segundo a qual ‘o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo, com o consequente cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça’. IV - No caso, está configurado o constrangimento ilegal, uma vez que o eg. Tribunal a quo cassou o benefício da progressão de regime deferido ao paciente, não obstante tenha sido condenado pelo delito de tráfico de entorpecentes na sua forma privilegiada.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, confirmando a liminar deferida, afastar o caráter hediondo do tráfico privilegiado, para todos os fins, e restabelecer a r. decisão que concedeu progressão de regime". (STJ, HC 457.907/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 06/09/2018).

Desta forma, na esteira do parecer da d. PGJ (id. 32401762)), ratifico a decisão combatida em seus exatos termos.

No que se refere ao prequestionamento defensivo dos “5º, incisos XXXIX e XLII, ambos da CF e os Ponto 02 e 03 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose de Costa rica)” (id. 31026181 – fl. 33), destaco que ao julgador não é imposta a apreciação de todas as normas, artigos e princípios suscitados pelas partes, mas apenas dos motivos que levaram à conclusão fundamentada e objetiva da controvérsia, sobretudo quando a abordagem das matérias propostas trouxerem manifestações implícitas e explícitas sobre as pretensas violações.

Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso.

É como voto.

Sala de Sessões, data a assinatura registradas no sistema.

INEZ MARIA B. S. MIRANDA

RELATORA

13 (AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL 8027446-55.2022.8.05.0000)