PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001154-03.2019.8.05.0141 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: ALARCON ALMEIDA DOS SANTOS e outros |
| Advogado(s): RAFAEL SOUZA COUTINHO, ADRIANA CATANHO PEREIRA, FELIPE VALENTIM DA SILVA, LUCAS LEONARDO FEITOSA BATISTA |
| APELADO: COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA e outros |
| Advogado(s): LUCAS LEONARDO FEITOSA BATISTA, ADRIANA CATANHO PEREIRA, FELIPE VALENTIM DA SILVA, RAFAEL SOUZA COUTINHO |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se de ambos os recursos.
A controvérsia devolvida a esta instância demanda análise multifatorial, envolvendo a incidência do ICMS sobre energia elétrica sob diferentes prismas — infraconstitucional, constitucional e consumerista — exigindo, portanto, exame sistemático e tecnicamente articulado das teses recursais.
Cuida-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com repetição de indébito e pedido de devolução em dobro, bem como indenização por danos morais, ajuizada em face do Estado da Bahia e da COELBA, na qual a parte autora questiona, em síntese, a incidência de ICMS sobre TUST/TUSD, a suposta cobrança de alíquota superior ao limite legal de 25%, a inclusão de perdas de energia e encargos correlatos na fatura, além de pretender repetição em dobro e compensação por danos morais.
A sentença julgou os pedidos parcialmente procedentes, reconhecendo a regularidade da inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, afastando a repetição em dobro e os danos morais, mas admitindo a restituição de valores apenas quanto a eventuais faturas que demonstrem cobrança de alíquota superior a 25%, a ser apurada em cumprimento de sentença. Também rejeitou as preliminares de ilegitimidade passiva e manteve a gratuidade de justiça.
Passa-se, inicialmente, ao exame do apelo da Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia
No que diz respeito ao apelo da concessionária, extrai-se dos autos que a irresignação recursal volta-se, em essência, contra os capítulos da sentença que lhe foram desfavoráveis, especialmente no tocante à sua permanência no polo passivo e à manutenção da condenação parcial atinente à restituição dos valores eventualmente cobrados com alíquota superior ao limite legal.
Todavia, o recurso não comporta acolhimento.
A primeira questão a ser enfrentada diz respeito à legitimidade passiva da COELBA. É certo que o Superior Tribunal de Justiça possui orientação consolidada no sentido de que a concessionária de energia elétrica, em regra, não detém legitimidade passiva para figurar em demandas cujo objeto exclusivo seja a discussão acerca da relação jurídico-tributária atinente ao ICMS, uma vez que atua como mera arrecadadora do tributo, transferindo-o ao ente estadual. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.342.572/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2012.
Entretanto, a peculiaridade do caso concreto afasta a incidência automática dessa orientação em sua máxima extensão. Isso porque a demanda não se limita a uma discussão abstrata e exclusiva sobre a estrutura normativa do ICMS.
A própria sentença consignou que, para além da controvérsia acerca da base de cálculo do imposto, a parte autora também formulou pretensões relacionadas a cobranças veiculadas nas faturas emitidas pela concessionária, notadamente quanto à alegação de incidência de alíquota superior à legalmente prevista, cobrança de perdas de energia, repetição em dobro e danos morais.
Nessas circunstâncias, a COELBA não aparece apenas como longa manus arrecadatória do Estado, mas também como agente diretamente inserido na relação material de faturamento e cobrança perante o consumidor, o que justifica sua permanência no polo passivo, ao menos para que se defina corretamente a extensão de sua responsabilidade processual e material.
A sentença, nesse ponto, não incorreu em equívoco ao distinguir o entendimento restritivo do STJ das hipóteses em que a concessionária figura como responsável direta pela emissão da fatura e operacionalização da cobrança ao consumidor final.
Tal fundamento é compatível com a necessidade de assegurar a utilidade concreta da tutela jurisdicional, evitando-se indevida cisão de litígios cuja matriz fática é una.
Sob a ótica da teoria da asserção, a legitimidade deve ser aferida com base nas alegações da inicial, sendo evidente que a COELBA figura como: responsável pela emissão da fatura; agente direto da cobrança e parte integrante da cadeia de fornecimento
Assim, não se trata de relação tributária pura, mas de relação complexa e multifacetada, o que justifica a manutenção da concessionária no polo passivo.
Ademais, a exclusão da concessionária comprometeria a efetividade da tutela jurisdicional, criando indevida fragmentação da lide.
Preliminar rejeitada.
No mérito estrito do apelo da concessionária, também não se vislumbra razão para reforma quanto ao capítulo que reconheceu a possibilidade de restituição dos valores eventualmente pagos a maior em razão da aplicação de alíquota superior a 25%, desde que tal excesso seja demonstrado em sede de cumprimento de sentença por meio das respectivas faturas.
A sentença foi cuidadosa ao diferenciar duas questões jurídicas diversas: de um lado, a composição da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica; de outro, a legalidade do percentual efetivamente aplicado. A primeira foi resolvida à luz do Tema 986 do STJ; a segunda, contudo, permaneceu autônoma e dependente da aferição concreta do que foi cobrado em cada fatura.
Essa distinção é juridicamente correta. O julgamento do Tema 986/STJ, firmado no REsp 1.692.023/MT, definiu que a TUST e a TUSD, quando lançadas na fatura e suportadas diretamente pelo consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 13, § 1º, II, “a”, da LC 87/1996.
Todavia, tal precedente não autorizou, por si só, a cobrança de qualquer alíquota em desconformidade com a legislação estadual aplicável. A base de cálculo e a alíquota são elementos normativos distintos da regra-matriz de incidência tributária, de sorte que a solução vinculante para um deles não esgota, nem prejudica, a análise do outro.
Na espécie, a sentença consignou expressamente que a Lei Estadual nº 7.014/1996 prevê a alíquota de 25% para o ICMS sobre energia elétrica e, por isso, reconheceu, com acerto, que apenas as faturas que eventualmente demonstrem a exigência acima desse patamar poderão ensejar restituição, matéria que deverá ser examinada em liquidação/cumprimento de sentença. Ou seja, não houve condenação genérica, automática ou desvinculada de prova; ao contrário, houve apenas o reconhecimento do direito em tese à repetição do indébito, condicionado à futura demonstração documental do pagamento a maior.
Tal solução harmoniza-se com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual a repetição do indébito tributário pressupõe a comprovação do recolhimento indevido, podendo a apuração do quantum ser diferida para fase posterior, quando a sentença fixa adequadamente os critérios da restituição.
Nessa linha, o STJ tem reiterado que a restituição é devida sempre que comprovado o pagamento indevido, nos termos do art. 165 do CTN, sem que isso implique invasão indevida da fase cognitiva na liquidação.
Também não merece acolhimento eventual pretensão da concessionária de afastar a discussão com o argumento de que todo o valor arrecadado é repassado ao Estado.
Isso porque a sentença não impôs condenação baseada em juízo abstrato e imediato sobre todos os lançamentos fiscais, mas apenas preservou a possibilidade de controle jurisdicional da legalidade da exação em casos concretos comprovados, o que não contraria a repartição constitucional de competências, nem transforma a concessionária em sujeito ativo do tributo.
A argumentação, embora tecnicamente consistente sob enfoque tributário estrito, não se sustenta no plano da relação jurídica global.
Isso porque a concessionária realiza a cobrança direta, incorpora o tributo à fatura, integra a cadeia de fornecimento e aufere proveito econômico indireto pela prestação do serviço.
A sentença, com acerto, não imputou responsabilidade automática, repita-se, mas apenas reconheceu a possibilidade de restituição, condicionada à prova e tal solução harmoniza-se com o art. 165 do CTN, bem como o princípio do não enriquecimento sem causa, além da efetividade da tutela jurisdicional.
Eventual discussão quanto à responsabilidade final poderá ser resolvida em sede regressiva, não sendo matéria apta a afastar, de plano, a legitimidade da concessionária.
A apelante impugna, ainda, o reconhecimento da possibilidade de restituição de valores cobrados acima da alíquota legal. Todavia, tal insurgência não merece acolhimento, uma vez que é fundamental distinguir base de cálculo (critério material/quantitativo) e alíquota (critério quantitativo autônomo)
O Tema 986/STJ tratou exclusivamente da base de cálculo, não abrangendo a análise da alíquota aplicada.
Nesse sentido, eventual cobrança acima do limite legal configura hipótese clássica de indébito tributário.
A jurisprudência do STJ é pacífica: REsp 1.111.003/SP.
A sentença, ademais, foi tecnicamente precisa ao evitar presunção de ilegalidade ao remeter a apuração à fase de cumprimento
Tal técnica decisória preserva o contraditório e a segurança jurídica.
Por conseguinte, o recurso da COELBA deve ser desprovido, mantendo-se a sentença nos capítulos impugnados.
Também não prospera o apelo da parte autora.
Da leitura dos autos, depreende-se que a insurgência autoral volta-se, em essência, contra os capítulos da sentença que: reconheceram a legalidade da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS; afastaram a tese de restituição em dobro dos valores; rechaçaram a exclusão das perdas de energia e julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais.
Também aqui a sentença não merece censura.
O apelante, inicialmente, sustenta a ilegalidade do adicional de 2%.
A tese não prospera.
O Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento no sentido da constitucionalidade do adicional do ICMS destinado ao Fundo de Combate à Pobreza, conforme RE 592.891/RS.
A exação possui fundamento no art. 82 do ADCT e insere-se no âmbito das políticas públicas de redução de desigualdades sociais, possuindo natureza extrafiscal.
De modo que a sua incidência não configura bis in idem, tampouco viola a legalidade e não compromete a estrutura do tributo
Logo, não há vício a ser reconhecido.
A tese central do apelante — exclusão das tarifas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS — encontra-se definitivamente superada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.
Destarte, essa controvérsia foi definitivamente dirimida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo 986, sob a sistemática dos recursos repetitivos, especificamente no REsp 1.692.023/MT, ocasião em que se firmou a tese de que:
“A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, ‘a’, da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.”
A ratio decidendi do precedente é clara: a energia elétrica constitui mercadoria sui generis, e sua circulação até o consumidor final pressupõe, de modo indissociável, a utilização das redes de transmissão e distribuição. Nessa medida, os respectivos encargos integram o custo global da operação de fornecimento, não podendo ser artificialmente dissociados da base de cálculo do imposto.
O apelante tenta afastar a incidência do precedente repetitivo sob o argumento de que ele não abrangeria todas as parcelas discutidas.
A tese não se sustenta.
O distinguishing somente é admissível quando demonstrada diferença fática relevante, o que não ocorre no caso.
A estrutura da fatura de energia elétrica analisada nos autos é exatamente aquela considerada pelo STJ no julgamento repetitivo, abrangendo: fornecimento, transmissão e distribuição
A tentativa de restringir o alcance do precedente configura, na verdade, inconformismo com a orientação jurisprudencial consolidada, o que não autoriza sua mitigação.
A tese da parte autora, portanto, encontra-se frontalmente superada por precedente vinculante, cuja observância se impõe a todos os órgãos do Poder Judiciário, na forma do art. 927, III, do CPC.
A sentença observou corretamente esse entendimento e, por isso, deve ser mantida no ponto.
A sentença também registrou que o STJ promoveu modulação dos efeitos do julgamento, preservando situações específicas de contribuintes que, até 27 de março de 2017, possuíam decisão judicial favorável ainda vigente. Contudo, inexistindo nos autos demonstração de que a parte autora se enquadre nessa excepcional hipótese, não há falar em aproveitamento da modulação em seu favor.
Logo, também por esse fundamento, não assiste razão ao apelante.
A parte autora também pretende afastar da incidência tributária valores correspondentes às chamadas perdas de energia e outros encargos de transmissão.
Novamente sem razão.
A sentença consignou, com apoio no próprio julgamento do REsp 1.692.023/MT, que tais parcelas integram a estrutura tarifária do fornecimento e compõem economicamente o custo de disponibilização da energia elétrica ao consumidor final.
Na sistemática regulatória do setor elétrico, as perdas técnicas e componentes correlatos não constituem rubricas estranhas ou desconectadas da operação principal; ao contrário, integram o processo de fornecimento de energia, razão pela qual sua exclusão artificial da base tributável não encontra respaldo na orientação jurisprudencial vinculante.
Em outras palavras, se a tese repetitiva reconhece que transmissão e distribuição integram a operação de circulação da energia elétrica, não é juridicamente coerente admitir a exclusão de componentes intrínsecos a essa mesma cadeia operacional.
Acrescente-se que, a argumentação, embora tecnicamente elaborada, não resiste à análise sistêmica da cadeia energética, pois as perdas são fenômeno físico inevitável, decorrem da própria transmissão da energia, são reconhecidas e reguladas pela ANEEL e compõem o custo global da operação.
Não se trata de parcela estranha à operação, mas de elemento inerente à própria circulação da energia.
Afinal, a exclusão dessas parcelas implicaria em artificial redução da base de cálculo, além da ruptura da lógica econômica do ICMS e da criação de regime tributário dissociado da realidade fática.
A conclusão sentencial, portanto, encontra-se em consonância com a lógica do precedente vinculante e com a unidade material do fato gerador do ICMS sobre o fornecimento de energia.
A tese relativa à essencialidade da energia elétrica demanda exame mais aprofundado.
É inegável que a energia elétrica constitui serviço essencial à dignidade da pessoa humana. Todavia, essa constatação não conduz automaticamente à inconstitucionalidade da carga tributária.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 714.139/SC, assentou que a seletividade no ICMS possui caráter facultativo e sua concretização depende de opção política do legislador, não cabendo ao Judiciário substituir-se ao legislador na definição da carga tributária.
Portanto, embora seja legítima a discussão sob perspectiva política e social, não há fundamento jurídico para intervenção judicial no caso concreto.
Melhor sorte não acompanha a parte autora quanto ao pedido de restituição em dobro.
A repetição em dobro, à luz do art. 42, parágrafo único, do CDC, exige, para sua incidência, a presença de cobrança indevida acompanhada de circunstância que afaste o engano justificável.
A jurisprudência do STJ, em linha estável, tem afirmado que a devolução em dobro não decorre automaticamente da simples declaração de indevida cobrança, sendo indispensável a análise do elemento subjetivo ou, ao menos, da inexistência de justificativa plausível para a exigência.
No caso dos autos, além de a maior parte das teses autorais ter sido rejeitada, a controvérsia principal dizia respeito a matéria jurídica objeto de intensa oscilação jurisprudencial, posteriormente estabilizada pelo STJ em sede repetitiva.
Em cenário como esse, não há espaço para qualificar a conduta da parte contrária como dolosa, arbitrária ou destituída de engano justificável. Ao contrário, a cobrança se inseria em contexto normativo e jurisprudencial controvertido, o que afasta a sanção restitutória em dobro.
A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, ao examinar controvérsias análogas sobre repetição em dobro, tem decidido que a devolução duplicada não se impõe quando a cobrança decorre de interpretação jurídica razoável ou controvérsia jurisprudencial relevante. Nessa perspectiva, a sentença agiu corretamente ao rejeitar tal pedido.
Igualmente correta a sentença ao afastar a pretensão indenizatória por danos morais.
O ordenamento jurídico brasileiro não admite a automática transmutação de toda cobrança reputada indevida em dano moral in re ipsa. Em regra, exige-se demonstração de lesão concreta a direito da personalidade, de situação vexatória, inscrição indevida, interrupção abusiva de serviço essencial, constrangimento anormal ou outra consequência que exceda o âmbito dos aborrecimentos ordinários da vida negocial.
No caso em exame, a sentença assentou inexistirem elementos aptos a evidenciar abalo moral efetivo, registrando que a discussão dos autos, em larga medida, restringe-se à legalidade de rubricas constantes em fatura de energia elétrica e à eventual cobrança acima do limite legal em determinadas contas, questão que, por si só, não basta para caracterizar dano extrapatrimonial indenizável.
Esse entendimento está em consonância com a jurisprudência do STJ, segundo a qual a cobrança indevida, desacompanhada de circunstância excepcional, não gera automaticamente dano moral. A sentença ainda invocou precedente do próprio TJBA em igual direção, reforçando que o mero dissabor não enseja compensação pecuniária.
Assim, ausente prova de efetiva violação a atributo da personalidade, impõe-se a manutenção da improcedência do pedido de danos morais.
Em suma, a sentença recorrida examinou adequadamente as teses controvertidas, distinguindo com precisão a matéria abrangida pelo Tema 986 do STJ daquela relativa ao eventual excesso de alíquota; manteve, com acerto, a COELBA no polo passivo diante da conformação concreta dos pedidos; afastou corretamente a repetição em dobro e os danos morais; e preservou, de forma juridicamente adequada, apenas a possibilidade de restituição dos valores que vierem a ser comprovadamente cobrados acima da alíquota legal de 25%.
Diante do exposto, REJEITA-SE A PRELIMINAR e NEGA-SE PROVIMENTO AOS APELOS, mantendo integralmente a sentença recorrida.
Nos termos do art. 85, §11, do Código de Processo Civil, majora-se a verba honorária sucumbencial anteriormente fixada, em razão do desprovimento dos recursos, elevando-a para o patamar de 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação/causa (conforme base fixada na sentença), observados os limites estabelecidos nos §§2º e 3º do referido dispositivo legal.
Consigne-se, por fim, que, em relação à parte autora, fica suspensa a exigibilidade da verba honorária, nos termos do art. 98, §3º, do CPC, em razão da gratuidade da justiça deferida.
Salvador/BA, 5 de abril de 2026.
Des. José Alfredo Cerqueira da Silva
Relator