PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
APELAÇÃO N° 8062517-13.2025.8.05.0001
JUÍZO DE ORIGEM: 2ª VARA CRIMINAL ESPECIALIZADA DA COMARCA DE SALVADOR
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª CÂMARA CRIMINAL – 1º TURMA
APELANTE: IAGO MEDEIROS DE JESUS
DEFENSORA PÚBLICA: SORAIA RAMOS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
PROMOTOR DE JUSTIÇA: JOSÉ JORGE MEIRELES FREITAS
PROCURADORA DE JUSTIÇA: LÍCIA MARIA DE OLIVEIRA
ASSUNTO: CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR COM SINAL IDENTIFICADOR ADULTERADO E CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SEM HABILITAÇÃO
VOTO
PRESSUPOSTOS RECURSAIS
Verifica-se que o Recurso atendeu ao requisito da tempestividade.
Assim, conhece-se o Recurso interposto, eis que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.
1 - A impossibilidade de condenação pelo art. 311, § 2º, III, do CP pela ausência de prova do dolo eventual.
Compulsando os autos, tem-se que o Juízo a quo, de forma acertada e em coerência com os elementos probatórios produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, condenou o Apelante pela prática de condução de veículo automotor com sinal identificador adulterado (art. 311, §2º, III, do CP).
O delito de condução de veículo automotor com sinal identificador adulterado, previsto no artigo 311, §2º, III, do Código Penal, foi incluído pela Lei nº 14.562/2023. Essa inclusão encerra antiga controvérsia sobre a tipificação de condutas semelhantes, que antes poderiam ser enquadradas como receptação (art. 180 do Código Penal) ou, em algumas interpretações, consideradas atípicas. É sabido que o elemento subjetivo do crime apresenta uma particularidade, a redação "devesse saber" remete à noção de dolo eventual, uma vez que se pune o agente que assume o risco de que o veículo ou componente possua sinais de adulteração. Em relação ao assunto, veja-se o ensinamento do doutrinador Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 2024):
“Observe-se que a figura típica não demanda o dolo direto – como no caput da receptação do art. 180 do CP –, mas se contenta com o dolo eventual – devesse saber – do mesmo modo que ocorre com a receptação qualificada do art. 180, § 1.º, do Código Penal. Poderia o legislador ter deixado claro o saber ou dever saber, inserindo ambas as expressões, mas não o fez. Então, deve-se levar em consideração a interpretação hoje dominante no cenário da receptação qualificada, lendo-se que, havendo punição pelo simples dolo eventual (o menos), por óbvio, quem agir com dolo direto (o mais) deverá ser igualmente punido."
Cuida-se de modalidade específica de receptação, em razão da natureza do objeto material (veículo automotor, elétrico, híbrido, de reboque, semirreboque ou suas combinações ou partes). A propósito, se não existisse essa figura equiparada, ao agente que pratica tal conduta seria atribuído o delito tipificado no art. 180 do Código Penal.
Pois bem. No mérito, não merece acolhimento o pleito absolutório.
A materialidade e autoria delitivas restaram suficientemente demonstradas pelo conjunto probatório, principalmente o Auto de Exibição e Apreensão (ID nº 100640288, pág. 19), o laudo de exame pericial do veículo que concluiu: “o veículo supracitado portando placas de licenciamento: JNI 7A75 Brasil, ao ser periciado, estava com o VIN: 9BD178016T0031195 implantado na peça suporte, com marcas de solda, resultantes do seccionamento e implante da mesma. A série do motor estava esmerilhada e não se logrou êxito na revelação dos caracteres latentes enquanto a série de carroceria foi destituída de seu local. O VIN formado por composição 9BD17146742379551 (conforme tópico supracitado) encontrava-se cadastrado para o veículo marca: FIAT, modelo: Palio e placa de licenciamento: HBM-5446, licença de Salvador/BA e exibia ocorrência de Roubo/Furto.” (ID nº 100640291).
Assim também, como constam os depoimentos judiciais das testemunhas arroladas pelo Parquet, mencionados na sentença e transcritos a seguir:
“O policial Saulo Fernandes Lima da Silva afirmou recordar-se da diligência, iniciada após a comunicação via rádio e acompanhamento do veículo pelo videomonitoramento, que indicou sua localização. A abordagem ocorreu próximo ao GBarbosa, quando o automóvel encontrava-se parado em um semáforo. Reconheceu o réu como o condutor, estando sozinho em um Palio Azul, conduzido de forma normal. Disse não recordar se havia sinais adulterados, mas confirmou que não foram encontrados objetos ilícitos além da irregularidade do próprio veículo. Destacou que o réu não resistiu, mostrou-se tranquilo e afirmou desconhecer a origem criminosa do automóvel, alegando que apenas o transportava para um amigo, pelo que receberia entre R$ 200,00 e R$ 300,00. Relatou que o réu não apresentou documentos pessoais ou habilitação, e foi conduzido à POLINTER ou à Delegacia de Repressão a Furtos e Roubos de Veículos, sem que houvesse contato com o verdadeiro proprietário. Por fim, declarou não conhecer o réu anteriormente”.
“No mesmo sentido, o policial Silvonei de Jesus Portela relatou lembrar da abordagem, ainda que não recordasse todos os detalhes por já se terem passado dois anos e por lidar com muitas ocorrências. Explicou que a diligência se iniciou após informação da CICOM sobre um veículo roubado, sendo realizado acompanhamento pela guarnição Alfa 16, que identificou o automóvel transitando na Estrada das Barreiras. Confirmou que o réu estava sozinho na condução do veículo, que foi abordado quando parou em uma sinaleira, sem oferecer resistência, colaborando com os policiais. Acrescentou que o veículo apresentava restrição de furto e que acreditava ter sido furtado momentos antes, mencionando inclusive que ouvira comentários de que o réu era contumaz na prática e já tinha passagens policiais. Não recordou detalhes sobre a adulteração dos sinais identificadores, tampouco sobre eventual objeto ilícito encontrado no interior do carro. Também não se recordou se o réu apresentou habilitação, mas afirmou que este conduzia normalmente e não apresentou qualquer justificativa no momento da abordagem.”
Por conseguinte, com espeque no entendimento jurisprudencial consolidado, os depoimentos de testemunhas policiais, em regra, possuem plena eficácia probatória, sendo tal presunção afastada apenas na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações. Nesse sentido, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:
“VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais – especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. – O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar – tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos.” (HC 73518/SP, 1ª T., Relator: Ministro Celso de Mello, j. 26-03-1996, DJe 18-10-1996).
No mesmo escopo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“(...) (a) Ademais, os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes do STJ e do STF (Resp. 604815/BA, 5ª T., Relatora: Ministra Laurita Vaz, j. 23-08-2005, DJe 26-09-2005); (b) (...) Os policiais que participaram da custódia em flagrante podem figurar como testemunhas. (HC 45653/PR, 6ª T., relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, j. 16-02-2006, DJe 13-03-2006).” (grifos nossos).
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.
Materialidade e autoria comprovadas pelo registro de ocorrência, pelo auto de apreensão (497 gramas de crack) e pelos laudos de constatação da natureza da substância, além da prova oral produzida nos autos, dando conta da prática do narcotráfico pelo acusado. O depoimento prestado pelos agentes da segurança merece especial relevância quando não verificada qualquer razão plausível a justificar um possível falso testemunho. Não haveria sentido o Estado credenciar policiais para realizar a segurança pública e, ao depois, em juízo, se lhes retirar a credibilidade de seus depoimentos por terem desempenhado regularmente suas funções. (AgRg no AREsp 1554118/RN, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 12/02/2020).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.
Brasília, 27 de março de 2020.
MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator (grifos nossos).
É, outrossim, o entendimento adotado por essa Corte:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. RECURSO SEM PREPARO. RECEBIMENTO. EM AÇÕES PENAIS PÚBLICAS, O PREPARO PODE SER REALIZADO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. ENTENDIMENTO DO STF. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. TESTEMUNHAS FIRMES E HARMÔNICAS ENTRE SI. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. ENTENDIMENTO DO STJ. RECORRER EM LIBERDADE. DESPROVIMENTO. RISCO DE REITERAÇÃO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Recurso recebido, ainda que sem prévio preparo. Conforme entendimento consolidado do STF, em ações penais públicas, as custas somente são exigíveis após o trânsito em julgado. O Apelante Valdemar José Roberto foi flagranteado mantendo, em seu estabelecimento comercial, 50 "petecas" de cocaína, pesando 50,1g. Quanto a Sebastião José dos Santos, no momento do flagrante, trazia consigo 03 "petecas" de cocaína, além de manter, escondidas em um cano no quintal de sua residência, 202 "petecas" de cocaína, pesando 125,76 g. Ambos tentam atribuir o crime a um menor de 17 anos, porém essa versão está em conflito com as demais provas dos autos. Oitiva judicial de três policiais que são firmes e harmônicos em apontar os Réus como autores do delito. Ao Acusado Valdemar, condenado a 05 anos de reclusão no regime inicial semiaberto, foi negado o direito de recorrer em liberdade. Permanência dos requisitos do art. 312 do CPP. Risco de reiteração da conduta. Garantia da ordem pública. O Apelante responde a outro processo, com sentença condenatória, por tráfico de drogas. Não há incompatibilidade entre o regime inicial semiaberto e a prisão cautelar, se os requisitos da prisão provisória estiverem presentes. Orientação do STJ. O Réu está custodiado no Conjunto Penal de Juazeiro, que dispõe de estrutura para a execução provisória no regime semiaberto. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0505508-43.2016.8.05.0146, Relator (a): Carlos Roberto Santos Araújo, Segunda Câmara Criminal – Primeira Turma, Publicado em: 11/04/2018) (TJ-BA – APL: 05055084320168050146, Relator: Carlos Roberto Santos Araújo, Segunda Câmara Criminal – Primeira Turma, Data de Publicação: 11/04/2018)(grifos nossos)
A alegação do Apelante de que “a única prova existente é o fato de que o apelante aceitou transportar o veículo em troca de entorpecentes”, não se mostra suficiente para afastar a condenação.
Ademais, a condenação não se baseou exclusivamente na ausência de diligência do Apelante, mas sim em um conjunto probatório robusto, que inclui a perícia realizada no veículo. O laudo pericial apontou indícios inequívocos de adulteração, circunstância que deveria ter sido percebida pelo adquirente.
O tipo penal previsto no artigo 311, § 2º, inciso III, do Código Penal exige dolo, ainda que eventual, sendo irrelevante a alegação de desconhecimento da procedência ilícita do bem, quando as circunstâncias indicam que o agente assumiu o risco da ilicitude.
Ao examinar os autos, verifica-se que, embora o apelante se encontre em situação de vulnerabilidade social, tal circunstância, por si só, não é suficiente para afastar o contexto fático em que sua conduta se inseriu. Consta que ele conduzia veículo cujo proprietário sequer conhecia adequadamente, atendendo a solicitação de pessoa desconhecida, que lhe pediu para transportar o automóvel de um ponto a outro, sem fornecer quaisquer esclarecimentos adicionais.
Esse cenário evidencia que a suposta transação realizada não apresentava indícios mínimos de normalidade ou conduta atípica. Diante dessas circunstâncias, conclui-se que o apelante, de forma consciente, assumiu o risco de se envolver em prática ilícita.
Em casos análogos, veja-se os seguintes julgados:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR (ARTIGO 311, § 2º, INCISO III, CP)- PLEITO ABSOLUTÓRIO - NÃO CABIMENTO - CONJUNTO PROBATÓRIO FIRME E CONTUNDENTE - VEÍCULO ADULTERADO ENCONTRADO NA POSSE DO RÉU - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - CRIME FORMAL - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS - RECURSO NÃO PROVIDO. - Havendo provas contundentes nos autos demonstrando a materialidade e autoria, resta inviável a absolvição do réu, devendo ser mantida sua condenação pelo crime de adulteração de sinal identificador de veículo automotor, previsto no art. 311, § 2º, inciso III, do Código Penal - Restando o veículo adulterado apreendido na posse do acusado inverte-se o ônus da prova - O tipo penal em comento configura crime formal, que se consuma, dentre outras formas, com a simples conduta de adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, manter em depósito, desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, veículo automotor, com placa de identificação ou qualquer sinal identificador veicular que devesse saber estar adulterado ou remarcado, sem exigir dolo específico. (TJ-MG - Apelação Criminal: 00130445220238130290 1 .0000.24.211769-5/001, Relator.: Des.(a) Jaubert Carneiro Jaques, Data de Julgamento: 25/06/2024, 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 26/06/2024)
Ementa: PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ADULTERAÇÃO DE SINAL DE VEÍCULO AUTOMOTOR. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS . DOLO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO FIRME E COESO . DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE. PRÁTICA DO CRIME EM CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME ABERTO. AVALIAÇÃO DESFAVORÁVEL MANTIDA . RECURSO DESPROVIDO. 1. Equipara-se ao crime de adulteração de sinal identificador, a conduta de adquirir e conduzir veículo automotor com qualquer sinal identificador que devesse saber estar adulterado, nos termos do artigo. 311, § 2º, inciso III, do Código Penal . 2. Devidamente comprovadas a materialidade e a autoria do crime de adulteração de sinal de veículo automotor, especialmente pelas declarações das testemunhas, aliadas às circunstâncias da abordagem e ao laudo pericial de exame de veículo, não há que se falar em absolvição. 3. A prática de novo delito, durante o cumprimento de pena em regime aberto por condenação anterior, constitui fundamento idôneo para a exasperação da pena-base . 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-DF 07161252120238070003 1899994, Relator.: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, Data de Julgamento: 01/08/2024, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: 09/08/2024)
Dessa forma, a tese de defesa do Apelante não se mostra apta a afastar a condenação, diante do conjunto probatório que evidencia a materialidade e autoria delitivas, corroboradas pela perícia técnica. Diante do exposto, afasta-se o pleito defensivo.
2 - A desclassificação para receptação culposa (Art. 180, § 3º, do CP).
Argumenta o Apelante que, “No caso em exame, o apelante recebeu o veículo em troca de uma pequena quantidade de entorpecentes, o que em tese, poderia indicar que deveria presumir a procedência ilícita do bem. Contudo, como já demonstrado, a presunção de que o veículo era produto de crime não se estende ao conhecimento potencial sobre a adulteração dos sinais identificadores.”(sic)
A comprovação da existência do crime descrito no art. 180 do Código Penal encontra respaldo no Auto de Exibição e Apreensão (ID nº 100640288, pág. 19), e no laudo de exame pericial que indicou que o sinal “VIN” do carro em posse do Recorrente, estava adulterado, sendo que o VIN oficial indicava para um veículo que encontrava-se com registro de ocorrência de Roubo/Furto.” (ID nº 100640291).
Conforme já exaurido no tópico “1” deste voto, os elementos probatórios dos autos indicam que a conduta do Apelante se enquadra no tipo penal do Art. 311, §2º, III do CP, na modalidade dolosa. Em Juízo, o Apelante narra que desconhecia a origem ilícita do carro, mas considerando todo o contexto em que essa “transação” se procedeu, não é crível a aparência de legalidade da ação.
Neste contexto, a alegação de ignorância quanto à procedência ilícita do objeto não encontra respaldo nos autos, sendo frágil a justificativa de que o réu não tinha conhecimento da origem delitiva do bem receptado.
Por meio dos relatos, verifica-se que o apelante conduzia veículo cujo proprietário sequer conhecia adequadamente, atendendo a solicitação de pessoa desconhecida, que lhe pediu para transportar o automóvel de um ponto a outro, sem fornecer quaisquer esclarecimentos adicionais. Ainda mais, iria receber como pagamento deste serviço, entorpecentes.
Esse cenário evidencia que a suposta transação realizada não apresentava indícios mínimos de normalidade ou de que fosse uma conduta culposa.
É uníssona a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de que, no crime de receptação, diante da comprovação da ilicitude do objeto sob a posse do acusado, caberia à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA (ART. 180,§1º, DO CP). VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU,SUCESSIVAMENTE, DE DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO.IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA.PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. [...] 2. A Corte de origem decidiu, a partir dos elementos de prova carreados aos autos originários, que osagravantes tinham ciência da origem ilícitados animais que receberam em seu estabelecimento comercial (frigorífico) paraabate. O pleito de absolvição ou desclassificação do crime demandaria oreexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é defeso no âmbito do recurso especial. 3. Outrossim, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, "quando há a apreensão do bem resultante decrime na posse do agente, é ônus do imputado comprovar a origem lícita do produto ou que sua conduta ocorreu de forma culposa. Isto não implica inversão do ônus da prova, ofensa ao princípio da presunção de inocência ou negativa do direito ao silêncio, mas decorre da aplicação do art. 156 do Código de Processo Penal, segundo o qual a prova da alegação compete a quem a fizer. Precedentes"(AgRg no HC n. 446.942/SC, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em4/12/2018, DJe 18/12/2018). 4. Considerando Pena concretamente fixada, não se verifica transcurso do lapso prescricional de 8 anosentre os marcos interruptivos. 5. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1239066/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHAPALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021,DJe 27/04/2021)
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVOEM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO.ORIGEM LÍCITA DOS BENS. ÔNUS DA PROVA DADEFESA. NÃO COMPROVAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ.SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido que, no crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do paciente, caberia à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, sem que se possa falar em inversão do ônus da prova (AgRg no HC 331.384/SC, Rel.Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,julgado em 22/08/2017, DJe 30/08/2017). 2.Estando o acórdão recorrido em consonância com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, impõe-se a incidência da Súmula 83/STJ, a obstar o processamento do recurso especial. 3. Agravo regimental improvido.(STJ - AgRg no AREsp: 1142873 PB 2017/0187293-8, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 28/11/2017, T6- SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe04/12/2017)
Pois bem, observa-se que não foi apresentada qualquer prova concreta que comprove a origem lícita do objeto apreendido, tampouco restou demonstrada a existência de conduta culposa por parte do Apelante. Ao contrário, os indícios colhidos apontam para a efetiva participação no crime.
Diante do exposto, mostra-se devida a condenação do Apelante pela prática dolosa do crime tipificado no Art. 311, §2º, III, do Código Penal, diante da ausência de elementos excludentes de ilicitude ou culpabilidade e da adequação da conduta aos requisitos legais do tipo penal em questão.
3 - A impossibilidade de avaliação desfavorável dos antecedentes na primeira fase dosimétrica.
Seguindo as razões, o Apelante insurge-se em relação à primeira fase do cálculo dosimétrico dos crimes. Argumenta que “a douta julgadora elevou a pena-base em 1/8 acima do mínimo legal, fundamentando-se nos "maus antecedentes" do apelante, decorrentes de ações penais em andamento sem trânsito em julgado. Tal proceder contraria frontalmente a Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça”
Pois bem. O Juízo a quo exasperou corretamente a pena-base com base na análise desfavorável dos antecedentes, nos seguintes termos: “O réu é tecnicamente primário, mas possui maus antecedentes, pois responde e já foi condenado pela prática de outros crimes, sem que haja a reincidência, conforme os autos de n°0526310-07.2019.8.05.0001.”
Ao analisar a referida ação penal, constata-se que se trata de imputação pelo crime de roubo, cujos fatos teriam ocorrido em 07/05/2019. A sentença condenatória foi proferida em 02/10/2024, com trânsito em julgado em 21/05/2025. Ressalte-se que essa data é anterior à prolação da sentença ora recorrida, ocorrida em 21/09/2025, o que possibilita a exasperação da pena base.
Em relação ao assunto, veja-se o que o professor Renato Brasileiro de Lima (Manual de Processo penal, 2024, pág. 1393) ensina:
Diante desse entendimento, passou a subsistir como maus antecedentes tão somente uma condenação definitiva por fato anterior - jamais posterior - ao crime cuja pena se estivesse a individualizar, pouco importando o momento do trânsito em julgado. Em outras palavras, embora presente um delito anterior, o trânsito em julgado da condenação dele decorrente poderia ser posterior à prática do novo crime no qual seria considerado como circunstância judicial desfavorável, característica, aliás, que diferencia os maus antecedentes da reincidência, eis que, neste caso, o trânsito em julgado deve ser anterior à prática do novo crime.
Percebe-se que no momento em que foi prolatada a sentença ora recorrida, a ação penal utilizada já se encontrava com trânsito em julgado, o que possibilita inequivocamente, a exasperação da pena-base. Os tribunais superiores já possuem essa posição bem consolidada, perceba-se nos seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:
E M E N T A HABEAS CORPUS. MOEDA FALSA. ESTELIONATO. DOSIMETRIA . EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO APÓS O COMETIMENTO DO CRIME SUJEITO À CONDENAÇÃO. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE . AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. ORDEM DENEGADA. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial . O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2 . Condenações transitadas em julgado após o cometimento dos crimes objeto da condenação são aptas a desabonar, na primeira fase da dosimetria, os antecedentes criminais para efeito de exacerbação da pena-base ( CP, art. 59). 3. Não se presta o habeas corpus ao reexame do conjunto fático-probatório que levou à fixação das penas . 4. Ordem denegada. (STF - HC: 117737 SP, Relator.: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 15/10/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-217 DIVULG 30-10-2013 PUBLIC 04-11-2013)(grifos nossos)
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DA PENA . CONDENAÇÃO ANTERIOR. TRÂNSITO EM JULGADO NO CURSO DA AÇÃO PENAL. MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE . PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (STF - HC: 244060 SP, Relator.: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 19/08/2024, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20-08-2024 PUBLIC 21-08-2024)
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA . INAPLICABILIDADE. VALOR DO BEM, MAUS ANTECEDENTES E CONCURSO DE AGENTES. MAUS ANTECEDENTES DECORRENTES DE CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO FATO. POSSIBILIDADE . REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. RECURSO DESPROVIDO . I. CASO EM EXAME1. Recurso especial interposto contra acórdão que afastou a aplicação do princípio da insignificância, reconheceu os maus antecedentes do réu com base em condenação por fato anterior com trânsito em julgado posterior, fixou o regime inicial semiaberto e indeferiu a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. II . QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. Há três questões em discussão: (i) se o valor do bem e as circunstâncias do delito permitem a aplicação do princípio da insignificância; (ii) se a condenação definitiva por fato anterior, mas com trânsito em julgado posterior ao crime em análise, configura maus antecedentes; e (iii) se os maus antecedentes justificam o regime inicial semiaberto e a negativa de substituição da pena por restritivas de direitos. III. RAZÕES DE DECIDIR3 . Para a aplicação do princípio da insignificância, é necessária a presença de condições objetivas, como a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica. No caso, a subtração de um pneu estepe no valor de R$ 300, 00 (trezentos reais), praticada em concurso de agentes, associada aos maus antecedentes do réu, impede a aplicação da insignificância, dado que a conduta possui reprovabilidade social e econômica significativa. 4. Conforme jurisprudência desta Corte, uma condenação definitiva por fato anterior, ainda que tenha trânsito em julgado posterior ao crime em análise, configura maus antecedentes, sendo idônea para a majoração da pena-base . Essa orientação visa distinguir o conceito de maus antecedentes da reincidência, permitindo a consideração do histórico criminal do agente. 5. A fixação do regime inicial semiaberto e a negativa de substituição da pena por restritivas de direitos são justificadas pela existência de maus antecedentes, em conformidade com os arts. 33, § 3º, e 44, III, do Código Penal, e com a jurisprudência consolidada desta Corte .IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (STJ - REsp: 2152802 SP 2024/0228733-0, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 10/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2024)(grifos nossos)
Diante do exposto, mantém-se a valoração negativa dos antecedentes na pena-base.
4 - A aplicação da atenuante da confissão em relação ao crime previsto no art. 311, § 2.º, III, do CP.
Insurge-se o Apelante em relação à não aplicação da atenuante da confissão, prevista no Art. 65, III, “d”, do CP. Argumenta que: “O apelante, em seu interrogatório judicial, confessou expressamente que conduzia o veículo, o que é justamente o núcleo do tipo previsto no art. 311, § 2.º, III, do CP. A confissão, ainda que parcial, contribuiu para a formação da convicção do juízo quanto à autoria do crime, como a própria sentença reconheceu ao afirmar que "tal confissão, ainda que parcial, contribuiu para a formação da convicção deste Juízo".
Pois bem. Ao verificar o depoimento do Apelante prestado em Juízo, verifica-se que ele não confessou o delito. Veja-se:
"Que não roubou o carro; que estava em situação de rua; que era mecânico; que sabia dirigir; que por isso um conhecido pediu para que levasse o carro até o Atacadão; que estava fazendo isso; que fez isso para posteriormente usar droga; que confirma a abordagem policial; que estava dirigindo o veículo; que não sabe informar o nome da pessoa que lhe pediu para transportar o veículo; que o conheceu na rodoviária; que por usar droga, conhece muitas pessoas; que este conhecido não era morador de rua, mas sabe que ele trabalhava como ambulante de itens de aparelhos celulares; que depois do ocorrido, não encontrou mais esse conhecido; que ele não lhe disse nada sobre a procedência do carro, apenas se sabia dirigir; que lhe ofereceu cinco pedras de craque para conduzir o carro; que o conhecia de vista há uns três meses; que não desconfiou; que perguntou o que tinha no veículo e ele lhe respondeu que não tinha nada; que ia deixar o carro em uma vaga de estacionamento; ... (inaudível) pneu; que não sabia quem iria receber o carro; que não é habilitado para dirigir; que o pagamento das cinco pedras de craque seria feito depois; que já tinha sido preso e processado antes; que tem uma filha que mora com a mãe; que é dependente químico." (transcrição extraída da sentença)
O delito previsto no Art. 311, §2º, III, do CP consiste em:
III– aquele que adquire, recebe, transporta, conduz, oculta, mantém em depósito, desmonta, monta, remonta, vende, expõe à venda, ou de qualquer forma utiliza, em proveito próprio ou alheio, veículo automotor, elétrico, híbrido, de reboque, semirreboque ou suas combinações ou partes, com número de chassi ou monobloco, placa de identificação ou qualquer sinal identificador veicular que devesse saber estar adulterado ou remarcado.
Desse modo, a mera admissão de que conduzia o veículo não é suficiente para a configuração do tipo penal em análise, pois não abrange os elementos específicos do delito. O Apelante não reconheceu a ilicitude da conduta, tendo negado conhecimento acerca da origem criminosa do veículo, o que afasta o reconhecimento de confissão. Trata-se, portanto, de declaração de caráter exculpatório, destinada a afastar a responsabilidade penal.
Frisa-se que quando o Juízo a quo mencionou "tal confissão, ainda que parcial, contribuiu para a formação da convicção deste Juízo", estava justamente expressando que o Apelante confessou parte dos delitos, na forma que confessou a prática do crime de conduzir veículo sem habilitação, mas não confessou o crime previsto no Art. 311, §2º, III do CP.
Como bem delineou a Procuradoria de Justiça, em seu parecer:
“o increpado em nenhum momento assume a prática do crime que lhe é imputado. Diversamente, diante do juízo primevo, o apelante nega a prática delitiva, admitindo apenas não possuir habilitação para dirigir o referido veículo.”
Veja-se esse julgado, em um caso extremamente similar com os fatos aqui debatidos:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECEPTAÇÃO E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. CONDENAÇÃO MANTIDA . CIÊNCIA SOBRE A ORIGEM ILÍCITA DO VEÍCULO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA MODALIDADE CULPOSA. INEXISTÊNCIA DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECURSO DESPROVIDO . I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta por réu condenado a 5 anos, 2 meses e 14 dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 28 dias-multa, pela prática dos crimes de receptação (art. 180, caput, do CP) e adulteração de sinal identificador de veículo automotor (art . 311, § 2º, III, do CP), ao ser flagrado conduzindo caminhonete furtada, com placas adulteradas, em direção à fronteira do Brasil com o Paraguai, mediante promessa de pagamento. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se é possível a absolvição pelo crime de adulteração de sinal identificador de veículo, por ausência de dolo; (ii) estabelecer se cabe a desclassificação do crime de receptação dolosa para a modalidade culposa; e (iii) verificar a possibilidade de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea . III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A condenação pelo crime do art. 311, § 2º, III, do CP é mantida, pois ficou comprovado que o réu conduzia veículo com sinais identificadores adulterados, circunstância notoriamente suspeita, a indicar dolo eventual, suficiente à tipificação penal, especialmente diante do destino do transporte (Shopping China, na fronteira) e do valor combinado (R$ 5 .000,00). 4. A desclassificação para receptação culposa é incabível, tendo em vista que as circunstâncias do caso demonstram que o réu agiu com consciência do risco de tratar-se de veículo de origem criminosa, tendo assumido o transporte a pedido de pessoa desconhecida, sem habilitação, e sem questionar a origem do bem, configurando o elemento subjetivo do tipo doloso. 5 . O reconhecimento da atenuante da confissão espontânea é indevido, pois o réu não admitiu a ilicitude dos fatos, negando conhecimento da origem criminosa do veículo, o que afasta a configuração da confissão nos termos do art. 65, III, d, do CP. IV. DISPOSITIVO E TESE 6 . Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A condução de veículo com sinais identificadores adulterados, em contexto suspeito, é suficiente para configurar o crime previsto no art. 311, § 2º, III, do CP, ainda que ausente o dolo direto; 2 . Para a condenação por receptação dolosa, a posse de bem furtado em condições suspeitas gera presunção de ciência da origem ilícita, cabendo à defesa demonstrar o contrário; 3. A atenuante da confissão espontânea exige reconhecimento integral da prática do delito, sendo incabível quando o réu nega a ilicitude do fato ou a ciência da origem criminosa do bem. Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 180, caput, e § 3º; 311, § 2º, III; 65, III, "d"; CPP, art . 156. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 2.034.905/CE, Rel . Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, j. 24.06 .2025; STJ, EDcl no AgRg no REsp 2.086.875/SP, Rel. Min . Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 05.08.2025; STJ, HC 542 .197/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 12 .11.2019. (TJ-MS - Apelação Criminal: 08032105620238120019 Ponta Porã, Relator.: Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva, Data de Julgamento: 05/12/2025, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 09/12/2025)
Assim também como, outros casos análogos:
Direito Penal. Apelação Criminal. Receptação (Art. 180, caput, CP) e Condução de veículo com sinal identificador adulterado (Art . 311, § 2º, III, CP). Autoria e materialidade comprovadas. Pleito de reconhecimento da confissão espontânea. Inviabilidade . Pedido de desclassificação do Art. 311. Impossibilidade. Dolo eventual . Dosimetria. Multirreincidência. Regime fechado mantido. Recurso desprovido . I. Caso em exame Recurso de apelação interposto pela Defesa contra sentença que condenou o réu pela prática dos crimes de receptação (Art. 180, CP) e condução de veículo com sinal identificador adulterado (Art. 311, § 2º, III, CP), em concurso formal . O apelante foi preso em flagrante na posse de veículo furtado, com placas visivelmente adulteradas por fita isolante. II. Questões em discussão Há 03 (três) questões em discussão: (i) saber se a admissão da condução do veículo, negando-se a ciência da origem ilícita e da adulteração, configura a atenuante da confissão espontânea; (ii) saber se a conduta de conduzir veículo com sinal identificador adulterado caracteriza o tipo do art. 311, § 2º, III, do CP, ou se impõe a desclassificação; (iii) saber se a dosimetria da pena e o regime prisional foram fixados corretamente . III. Razões de decidir A materialidade e a autoria dos delitos restaram demonstradas pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares, corroborados pela prova pericial da adulteração e pela apreensão do veículo furtado em posse do réu. A versão exculpatória do apelante, de desconhecimento do ilícito, é inverossímil e isolada, especialmente diante da adulteração grosseira da placa (fita isolante) e das circunstâncias da abordagem (vidro quebrado, confissão informal de destino ao "corte"). Inviável o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (Art . 65, III, 'd', CP), pois o réu não admitiu os elementos subjetivos dos tipos penais (ciência da origem ilícita e da adulteração). Não cabe a desclassificação do crime do art. 311, § 2º, III, do CP. O tipo penal pune a conduta de conduzir veículo com sinal adulterado, sendo o dolo (ao menos eventual) evidente pelas circunstâncias fáticas . A pena-base foi adequadamente exasperada (1/6) em razão de circunstância judicial desfavorável (crime praticado durante o cumprimento de pena anterior). A multirreincidência (inclusive específica) justifica a exasperação na segunda fase em frações superiores ao mínimo legal (1/3 para receptação e 1/4 para o art. 311). O regime inicial fechado impõe-se pelo quantum da pena (superior a 04 anos), pela multirreincidência e pelas circunstâncias judiciais negativas (Art . 33, §§ 2º e 3º, CP). IV. Dispositivo e tese 8. Recurso desprovido . Teses de julgamento: "1. A ausência de admissão plena dos fatos, consubstanciada na negativa de ciência dos elementos subjetivos essenciais à configuração dos tipos penais (ciência da origem ilícita e da adulteração), não autoriza o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, 'd', do CP. 2 . A conduta de conduzir veículo com sinal identificador adulterado amolda-se ao tipo do art. 311, § 2º, III, do CP, quando as circunstâncias fáticas (adulteração grosseira, origem ilícita do bem) evidenciam o dolo do agente, ainda que eventual. 3. A multirreincidência e a prática de crime durante o cumprimento de pena anterior justificam a exasperação da pena-base, a aplicação de fração superior a 1/6 na segunda fase e a imposição do regime inicial fechado ." (...) (TJ-SP - Apelação Criminal: 15215942020258260228 São Paulo, Relator.: Enio Móz Godoy, Data de Julgamento: 10/11/2025, 12ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 10/11/2025)
DIREITO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. CRIMES DE RECEPTAÇÃO (ART. 180, CAPUT, C .C. ART. 71, CP), ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR (ART. 311, § 2º, III, C .C. ART. 71, CP), POSSE/PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (ART. 16, CAPUT E § 1º, IV, LEI Nº 10 .826/03, C.C. ART. 71, CP) E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART . 14, LEI Nº 10.826/03, C.C. ART . 69, CP). TESES PRELIMINARES AFASTADAS. PEDIDO DE REVISÃO JULGADO IMPROCEDENTE. I . Caso em exame(...) (ii) reconhecimento da atenuante da confissão (art. 65, III, d, CP); (...) 3.2. Confissão e Súmula 545. Ainda que a recente alteração sumular reconheça a potencial eficácia atenuante da confissão independentemente de sua utilização no convencimento, no caso concreto não se verificou admissão inequívoca dos fatos nucleares imputados, mas versão defensiva parcial/exculpatória, incapaz de atrair a atenuante do art . 65, III, d, do CP. (...) (ii) inaplicabilidade da atenuante da confissão por falta de admissão inequívoca dos fatos essenciais; (iii) inexistência de bis in idem na dosimetria; (iv) regularidade da aplicação das frações por continuidade delitiva e da exasperação da pena-base; (v) revisão criminal não serve de sucedâneo de reexame probatório. Legislação citada: Código Penal, arts . 59, 65, III, d, 71, 180, 311, 621; Lei nº 10.826/03, arts. 14, 16. Jurisprudência citada: STJ, AgRg na RvCr n . 6.061/MG (Min. Daniela Teixeira, 3ª Seção, DJe 14/5/2024); STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2 .405.920/SP (Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, DJe 17/6/2024). (TJ-SP - Revisão Criminal: 23731157320258260000 São Paulo, Relator.: Fernando Simão, Data de Julgamento: 04/02/2026, 4º Grupo de Direito Criminal, Data de Publicação: 04/02/2026) (grifos nossos)
Portanto, o afastamento da aplicação da referida atenuante se deu de forma escorreita, devendo o pleito recursal ser rechaçado.
5 - O reconhecimento da atenuante genérica da vulnerabilidade social.
O Apelante requer que seja aplicada a atenuante prevista no art. 66 do CP. Argumenta que “sentença guerreada também não reconheceu a atenuante genérica da vulnerabilidade social do apelante, limitando-se a consignar que "a alegação de vulnerabilidade social não tem o condão de afastar responsabilidade penal, podendo, apenas em momento oportuno, ser considerada como eventual fator de ponderação na dosimetria da pena”(sic)
Em relação à referida atenuante, Guilherme Nucci discorre:
“trata-se de circunstância legal extremamente aberta, sem qualquer apego à forma, permitindo ao juiz imenso arbítrio para analisá-la e aplicá-la. Diz a lei constituir-se atenuante qualquer circunstância relevante, ocorrida antes ou depois do crime, mesmo que não esteja expressamente prevista em lei. Alguns a chamam de atenuante da clemência, pois o magistrado pode, especialmente o juiz leigo no Tribunal do Júri, levar em consideração a indulgência para acolhê-la. Um réu que tenha sido violentado na infância e pratique, quando adulto, um crime sexual (circunstância relevante anterior ao crime) ou um delinquente que se converta à caridade (circunstância relevante depois de ter praticado o delito) podem servir de exemplos. Um exemplo extraído da realidade: pessoas roubaram um veículo; na fuga, bateram em uma moto; em lugar de prosseguir a evasão, pararam, socorreram o motociclista e o levaram ao hospital. Em face disso, terminaram reconhecidos como autores do roubo. Porém, essa é uma circunstância relevante, posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei, a merecer a atenuante do art. 66.” (Nucci, Guilherme de Souza Código penal comentado / Guilherme de Souza Nucci. - 24. ed., rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro : Forense, 2024. 1.536 p. ; 24 cm.)
O professor Ricardo Schmitt traz em “Sentença Penal Condenatória. Teoria e Prática/10ª edição”:
“A circunstância atenuante inominada (que não possui previsão legal) deverá se apresentar ao juiz sentenciante como sendo relevante, não importando se anterior ou posterior ao crime, pois necessário revelar somente a existência de grau menor de culpabilidade do agente.”
Em relação ao assunto, veja-se os seguintes julgados:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO E TENTATIVA DE FURTO. DOSIMETRIA DA PENA . INCIDÊNCIA DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 66 DO CP (ATENUANTE INOMINADA). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FATOR DE MENOR CULPABILIDADE DO AGENTE . FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. Somente pode ser reconhecida a existência da atenuante inominada quando houver uma circunstância, não prevista expressamente em lei, que permita ao Juiz verificar a ocorrência de um fato indicativo de uma menor culpabilidade do agente. Agravo regimental desprovido (STJ - AgRg no AREsp: 1809203 SP 2020/0346172-1, Relator.: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 09/03/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/03/2021)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ART. 59 DO CP . CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 66 DO CP (ATENUANTE INOMINADA) . IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FATOR DE MENOR CULPABILIDADE DO AGENTE. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 2. Somente pode ser reconhecida a existência da atenuante inominada quando houver uma circunstância, não prevista expressamente em lei, que permita ao Juiz verificar a ocorrência de um fato indicativo de uma menor culpabilidade do agente (ut, AgRg no AREsp 1809203/SP, Rei. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, Dje 22/3/2021) . 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 1976758 TO 2021/0308933-8, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 08/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/02/2022)
Dos excertos acima colacionados, percebe-se que para que seja possível a incidência da referida atenuante, é imprescindível que haja uma circunstância relevante o suficiente para que a culpabilidade do Apelante possa ser entendida como de menor reprovabilidade. O que não se verificou no presente caso.
O fato do Apelante estar em vulnerabilidade social e usar entorpecentes, não revela-se suficientemente desbordante ao ponto de atrair a incidência da referida atenuante. Ainda, veja-se o seguinte julgado:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE DESCAMINHO. ARTIGO 334, § 1º, IV, DO CÓDIGO PENAL . LAUDO MERCEOLÓGICO. PRESCINDIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE . PRINCÍPIOS DA ADEQUAÇÃO SOCIAL, DA OFENSIVIDADE, DA IRRELEVÂNCIA PENAL E DA INTERVENÇÃO MÍNIMA. AFASTADOS. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE / INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INOCORRÊNCIA . PROVAS NÃO JUDICIALIZADAS. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO. COMPROVADOS . DOSIMETRIA. ATENUANTE INOMINADA. VULNERABILIDADE SOCIAL. INOCORRÊNCIA . AJG. JUÍZO DE EXECUÇÃO.(...) 8 . A mera alegação de baixo grau de instrução e vulnerabilidade social do acusado não é suficiente a ensejar a aplicação da atenuante inominada. Precedentes. 9. O pedido de Assistência Judiciária Gratuita, com isenção das custas judiciais, deve ser solicitado no juízo de execução penal . 10. Apelação improvida. (TRF-4 - ACR: 50062597320214047005 PR, Relator.: CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, Data de Julgamento: 19/10/2022, 8ª Turma)
Diante do exposto, rejeita-se o presente pleito.
6 - A substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, em razão do atendimento aos requisitos subjetivos do art. 44, § 3º, do CP.
Por fim, o Apelante insurge-se em relação à não conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Em relação a essa medida, o Juízo a quo decidiu:
“Não há possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nem de suspensão condicional da pena, por ausência de preenchimento dos requisitos necessários para tanto, uma vez que os antecedentes criminais indicam que a substituição do art. 44 do CP não é suficiente e não autorizam a concessão do benefício previsto no art. 77 do CP.”
O Apelante argumenta que:
“Tal fundamentação é insuficiente e contrária ao entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça. O art. 44, § 3.º, do Código Penal estabelece que a substituição é vedada quando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado ou os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição não seja suficiente”
Dispõe o Art. 44 do CP que:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo.
II – o réu não for reincidente em crime doloso;
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (grifos nossos)
Pois bem. Embora o Apelante preencha os requisitos objetivos previstos nos incisos I e II, verifica-se que o requisito subjetivo constante do inciso III não foi atendido. Como já exposto, o Apelante possui antecedentes criminais, os quais foram devidamente valorados na primeira fase da dosimetria da pena.
Dessa forma, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos mostra-se inadequada, em desconformidade com o que dispõem a legislação e a jurisprudência. Em casos análogos, observam-se os seguintes julgados das Cortes Superiores:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PARA CONHECER DO RECURSO ESPECIAL E NEGAR-LHE PROVIMENTO. ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE . SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES DO ACUSADO. DUAS CONDENAÇÕES ANTERIORES TRANSITADAS EM JULGADO . INSUFICIÊNCIA DA MEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As instâncias ordinárias identificaram que o acusado apresentava maus antecedentes, consistentes em duas condenações transitadas em julgado, razão pela qual entenderam inviável a substituição da pena corporal por restritiva de direitos . Tal entendimento está de acordo com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que "a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis inviabiliza a substituição da pena por restritivas de direitos, porquanto não preenchidos os requisitos subjetivos" ( AgRg no AREsp 1270908/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/8/2018, DJe 29/8/2018). Precedentes. 2 . Embora o réu não esteja em situação de reincidência, não há como afirmar que a substituição da pena seria a medida socialmente recomendável e suficiente para prevenção e repressão da prática delitiva, com base no art. 44, III, do CP, já que verificada circunstância judicial desfavorável a ele, consistente em maus antecedentes em razão de duas condenações anteriores transitadas em julgado. 3. Agravo regimental desprovido . (STJ - AgRg no AREsp: 2223205 SC 2022/0316604-8, Relator.: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 23/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/05/2023)
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA . INAPLICABILIDADE. VALOR DO BEM, MAUS ANTECEDENTES E CONCURSO DE AGENTES. MAUS ANTECEDENTES DECORRENTES DE CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO FATO. POSSIBILIDADE . REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. RECURSO DESPROVIDO . I. CASO EM EXAME (...) (iii) se os maus antecedentes justificam o regime inicial semiaberto e a negativa de substituição da pena por restritivas de direitos. III. RAZÕES DE DECIDIR (...) 5. A fixação do regime inicial semiaberto e a negativa de substituição da pena por restritivas de direitos são justificadas pela existência de maus antecedentes, em conformidade com os arts. 33, § 3º, e 44, III, do Código Penal, e com a jurisprudência consolidada desta Corte .IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (STJ - REsp: 2152802 SP 2024/0228733-0, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 10/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2024)
EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME CONTRA A FÉ PÚBLICA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. AVALIAÇÃO NEUTRA DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS . INVIABILIDADE. CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO TRATADO NESTES AUTOS. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DO "DIREITO AO ESQUECIMENTO" . INVIABILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DO LAPSO TEMPORAL. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS . IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. EXPRESSA PREVIÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO . (...) 5. Mantido o desvalor dos antecedentes criminais, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, por expressa vedação legal, nos termos do art. 44, III, do Código Penal. 6 . Desse modo, as pretensões formuladas pela impetrante encontram óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça e na legislação penal, sendo, portanto, manifestamente improcedentes. 7.Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 924725 MS 2024/0230839-7, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 06/08/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/08/2024)
Diante do exposto, mantém-se a pena privativa de liberdade no regime aberto, vedada a conversão em restritiva de direitos.
7 - Prequestionamento.
Em relação ao pedido de manifestação para o fim de prequestionamento, tem-se que não houve ofensa aos dispositivos elencados (art. 5º, LVII, da CF; art. 5º, XLVI, da CF; art. 5º, LIV, da CF; art. 93, IX, da CF; Súmula 444 do STF; art. 65, III, "d", do CP; art. 66 do CP; art. 44 do CP; art. 311, § 2º, III, do CP), bem como as matérias levantadas já foram discutidas e analisadas de modo satisfatório, devendo o prequestionamento ser admitido tão somente para efeito de assegurar eventual interposição de recurso em instância superior.
8 - CONCLUSÃO.
Ante o exposto, vota-se no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, a fim de manter a sentença vergastada nos seus exatos termos, pelas razões acima delineadas.
Salvador/BA., data registrada em sistema.
JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
DESEMBARGADOR RELATOR