PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8004569-05.2024.8.05.0113 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: JOSE NARCISO DOS SANTOS |
| Advogado(s): |
| APELADO: CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL |
| Advogado(s): ANDRE SILVA ARAUJO |
Dos requisitos de admissibilidade
Pondero, inicialmente, que o Enunciado Administrativo n.º 3 do Superior Tribunal de Justiça determina que os pressupostos de admissibilidade da Apelação sejam verificados à luz do Código de Processo Civil de 2015, senão vejamos da ementa abaixo:
Enunciado Administrativo nº 3 - Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.
Presentes os requisitos de admissibilidade, recebo o Recurso no efeito suspensivo, a teor do art. 1.012, caput, do CPC/2015.
Do mérito
Na hipótese vertente, a controvérsia dos autos reside na análise da abusividade da conduta do plano de saúde em negar cobertura para o fornecimento de medicamento destinado a tratamento de saúde do Apelante.
Insta pontuar, preliminarmente, ser de consumo a relação jurídica estabelecida entre as partes, apresentando-se a Autora/Recorrida como destinatário final dos serviços prestados pela Ré/Recorrente, a qual se configura como fornecedora de tais serviços, a teor dos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor.
O contrato de plano de saúde possui natureza jurídica de trato sucessivo, ou seja, por prazo indeterminado e, diante disto, gera expectativas no consumidor, ao longo do tempo, da manutenção do equilíbrio econômico e da qualidade dos serviços.
Sob este enfoque, as partes devem cooperar para a manutenção do vínculo, devendo a operadora do plano de saúde envidar esforços para atender as expectativas do contratante mais fraco – o segurado.
O consumidor, imbuído de garantir a sua saúde não só no presente, mas também de riscos eventuais do futuro, adere aos contratos das operadoras dos planos de saúde, caracterizados como de adesão, se submetendo às suas cláusulas sem poder discuti-las com o prestador de serviços.
Daí a natureza especial deste tipo de contrato, pois a hipossuficiência do contratante é sobrelevada diante da única opção que lhe é dada, consistente na adesão a um seguro saúde, diante da falência do sistema único brasileiro.
Com efeito, objetivando proteger o consumidor, parte mais fraca na relação jurídica, a norma consumerista instituiu o princípio da informação como norma fundamental, consubstanciado em direito básico do consumidor, consoante se vê do art. 6º, III:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(...)
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; Grifei
Deste modo e, sobremaneira diante da especificidade do seguro saúde, é que as operadoras dos planos não podem desprezar o atendimento deste direito fundamental, sob pena de quebrar a confiança depositada no consumidor de ser atendido na hipótese de risco a sua saúde.
Como forma de evitar a prática de condutas abusivas e estabelecer a equidade contratual, o legislador instituiu normas de ordem pública, primando pela concretização da boa-fé e exata compreensão pelo consumidor das cláusulas dispostas no contrato aderido.
Nesse sentido, destaque-se o art. 46 do Código de Defesa do Consumidor:
Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance. Grifei
No caso concreto, a Apelada afirma que o contrato firmado entre as partes exclui a cobertura do fornecimento do fármaco necessário ao restabelecimento da saúde do segurado, contudo, verifico que não se desincumbiu do ônus de comprovar a ciência prévia da Apelada acerca das cláusulas contratuais.
A Recorrida anexou aos autos contrato genérico, sem assinatura das partes, deixando com isto de comprovar que a segurada obteve informação prévia acerca de tal cláusula limitativa, em contrariedade ao princípio da informação acima delineado e ao art. 54, §4º, do Código de Defesa do Consumidor, senão vejamos:
Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
(...)
§4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão. Grifei
Outrossim, o plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não o tipo de tratamento indicado para a respectiva cura. Revela-se abusiva, portanto, a cláusula limitativa que impede o paciente de receber tratamento com o método mais moderno disponível no momento em que instalada a doença, por colocar o consumidor em desvantagem exagerada.
Assim, nula de pleno direito esta cláusula contratual, nos termos do art. 51, IV, do Código Consumerista, in verbis:
Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(…)
IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; Grifei
Acerca do tema, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº 1.053.810-SP, conforme julgado abaixo:
A Turma, por maioria, entendeu que a cláusula restritiva de cobertura de transplante de órgãos leva uma desvantagem exagerada ao segurado, que celebra o pacto justamente em razão da doença que eventualmente poderá acometê-lo e, por recear não ter acesso ao procedimento médico necessário a curar-se, previne-se contra tais riscos. Cabe apenas ao médico que acompanha o caso estabelecer o tratamento adequado para obter a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade do paciente. Não cabe à seguradora limitar as alternativas para o restabelecimento da saúde do segurado, sob pena da colocar em risco a vida do consumidor. O interesse patrimonial da seguradora de obtenção de lucro deve ser resguardado, por se tratar de um direito que lhe assiste, desde que devidamente prestado o serviço ao qual se obrigou, isto é, desde que receba o segurado o tratamento adequado com o procedimento médico ou cirúrgico necessário, que garanta sua saúde por inteiro. Os riscos inerentes à tutela da saúde não podem ficar somente a cargo do consumidor segurado. Grifei
Saliente-se ainda que a recusa do procedimento revela-se abusiva, pois atinge a natureza essencial do contrato, consistente em assegurar a saúde da segurada. Deste modo, a operadora do plano de saúde tem o dever de cumprir a avença, garantindo-se o tratamento indicado pelo médico, sob pena de incorrer em desequilíbrio contratual, em virtude da sua vantagem exagerada, a teor do art. 51, §1º, II, do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(…)
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
(…)
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; Grifei
Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou em recentes julgados, entendendo ser eivado de ilicitude o ato de recusa injustificada de tratamento prescrito pelo médico assistente. Ressalta a Corte Cidadã que havendo cobertura para a doença, consequentemente deverá haver cobertura para procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no referido plano.
Confiram-se os julgados:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. 1. RECUSA INDEVIDA DE TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO ASSISTENTE. INVIABILIDADE. SÚMULA 83/STJ. 2. DANO MORAL. CABIMENTO. PRECEDENTES DO STJ. 3. MINORAÇÃO DO MONTANTE INDENIZATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 4. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que caracteriza ato ilícito, passível até mesmo de reparação moral, a recusa injustificada em cobrir exame médico essencial ao diagnóstico e tratamento de doença coberta pelo plano de saúde. Incidência do Enunciado n. 83/STJ.
2. A revisão do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias, para concluir que a recusa de cobertura não gerou, no caso concreto, lesão a direito de personalidade, exigiria o revolvimento de fatos e provas, procedimento inviável na via eleita, ante a incidência do Enunciado n. 7/STJ.
3. Aplica-se o Enunciado n. 7/STJ também à pretensão de reexame do quantum indenizatório fixado pela origem, sendo tal providência admitida apenas quando o montante for estabelecido em patamar excessivo ou irrisório, situação que não se verifica no caso concreto, em que se fixou o montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).
4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 1277831/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/09/2018, DJe 27/09/2018) Grifei
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE NULIDADE CONTRATUAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE CIRURGIA PARA IMPLANTAÇÃO DE PRÓTESE. NATUREZA ABUSIVA. DANO MORAL. CABIMENTO.
TERMO INICIAL PARA INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA. CITAÇÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que, havendo cobertura para a doença, consequentemente deverá haver cobertura para procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no referido plano. Precedentes.
2. Nas hipóteses em que há recusa injustificada de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para tratamento do segurado, causando abalo emocional no segurado, como ocorrido no presente caso, a orientação desta Corte é assente quanto à caracterização de dano moral, não se tratando apenas de mero aborrecimento.
Precedentes.
3. Tratando-se de responsabilidade contratual, é pacífico nesta Corte que os juros moratórios incidem desde a citação do devedor, conforme previsto no artigo 405 do Código Civil de 2002.
4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1742092/SP, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 27/09/2018) Grifei
O caso específico da lide já foi objeto de análise pela Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, em recente julgado, oportunidade em que se manifestou no sentido de independentemente de previsão contratual em sentido contrário, cumpre reconhecer o direito que assiste ao apelado ao fornecimento do medicamento e custeio do tratamento, na forma e pelo período prescrito pelo profissional de saúde que lhe acompanha, ainda que ministrado em ambiente domiciliar.
Vejamos o julgado correspondente:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quinta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8008739-41.2019.8.05.0001 Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível APELANTE: SUL AMERICA COMPANHIA NACIONAL DE SEGUROS Advogado(s): ANTONIO EDUARDO GONÇALVES RUEDA APELADO: PEDRO DE CARVALHO MARCELO e outros Advogado(s):ATILA GADELHA MARCELO ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DIREITO À SAÚDE. PACIENTE PORTADOR DE DERMATITE ATÓPICA. IMPRESCINDIBILIDADE DE TRATAMENTO COM A MEDICAÇÃO “DUPIXENT (DUPILUMABE)”. NECESSIDADE CONFIRMADA EM RELATÓRIO MÉDICO. NEGATIVA DE FORNECIMENTO. ILEGITIMIDADE DA RECURSA PERPETRADA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. MANUTENÇÃO. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Os elementos probantes encartados aos autos espelham a mácula ao direito vindicado pelo autor/apelado, consubstanciado, especificamente, na negativa por parte do plano de saúde apelante em proceder ao fornecimento de medicação indispensável ao restabelecimento da saúde daquele, sob a justificativa de que não é obrigado a fornecer medicação não prevista no rol da ANS e de uso domiciliar. 2. O relatório médico aponta para a imprescindibilidade no recebimento da substância vindicada através da presente ação, notadamente porque o recorrido “[…] já realizou inúmeros tratamentos desde homeopatia a tratamentos alopáticos diversos. Fez fototerapia sem maiores respostas. Em 2013 fez uso de Metotrexato por mais de um ano sem melhora concreta” e, a partir de agosto de 2018 passou a fazer uso de outro imunossupressor, a Ciclosporina, com melhora discreta e necessidade de suspensão, “pois tem passado de cálculo renal e vem apresentando períodos de acne e Hiperplasia Gengival”, fato que impõe reconhecer a ilicitude na omissão levada a efeito pela recorrente ao deixar de atender tempestivamente aos reclamos do médico que cuida da saúde do recorrido, expondo-o, assim, a graves e desnecessários riscos à sua integridade física. 3. Imperioso se estabelecer que cabe ao médico que acompanha o paciente decidir pelo método de tratamento que deve ser observado para a restauração da saúde deste, de modo que deve a seguradora se cingir a tais prescrições, atendendo-as com o fito de propiciar ao consumidor o devido acesso à saúde. 4. Assim, na esteira da jurisprudência pátria, inclusive desta eg. Casa, independentemente de previsão contratual em sentido contrário, cumpre reconhecer o direito que assiste ao apelado ao fornecimento do medicamento e custeio do tratamento, na forma e pelo período prescrito pelo profissional de saúde que lhe acompanha, ainda que ministrado em ambiente domiciliar. 5. É que, a ampla cobertura, em especial em casos de premência de atendimento, constitui a finalidade precípua da contratação do plano de assistência à saúde, de modo que não há falar em razoabilidade da recusa perpetrada, sob pena de esvaziamento da sua efetividade. Na hipótese em tela, a negativa ao tratamento reclamado revela-se claramente abusiva. Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº 8008739-41.2019.8.05.0001, em que figura como apelante a Sul América Companhia de Seguro Saúde, e, como apelados, Pedro de Carvalho Marcelo e Daniela Faria Carvalho Vieira. Acordam os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, mantendo a sentença em todos os seus termos, e, à vista do art. 85, §11, do CPC, majorar os honorários sucumbenciais para o importe de 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação.
( Classe: Apelação,Número do Processo: 8008739-41.2019.8.05.0001,Relator(a): MARCIA BORGES FARIA,Publicado em: 16/09/2021 ) Grifei
No tocante ao caso específico dos autos – medicação off label - o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de ser abusiva a negativa do plano de saúde no fornecimento do fármaco, uma vez que o plano de saúde poderá restringir o rol de doenças cobertas, mas não pode limitar os tratamentos a serem realizados.
Nesse sentido, citem-se recentes julgados proferidos pela Corte Superior:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO CONDENATÓRIO - PLANO DE SAÚDE - RECUSA DE COBERTURA DE TRATAMENTO MÉDICO - USO OFF LABEL- DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO RECLAMO - INSURGÊNCIA DA AGRAVANTE.
1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados. Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (off label).
2. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde, que culmina em negativa de cobertura para procedimento de saúde, enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico ou prejuízos à saúde já debilitada do paciente, o que foi constatado pela Corte de origem no caso concreto.
3. Agravo interno desprovido.
(AgInt no REsp 1940157/DF, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 14/02/2022, DJe 21/02/2022). g.n.
DIREITO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE VALORES C/C PEDIDO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INTUITO PROTELATÓRIO. APLICAÇÃO DE MULTA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA USO EXPERIMENTAL (OFF LABEL). ABUSIVIDADE DA RECUSA DE COBERTURA.
1. Cuida-se, na origem, de ação de ressarcimento de valores c/c pedido de obrigação de fazer, ajuizada por beneficiário de plano de saúde contra a operadora, em razão da recusa de cobertura de medicamento para tratamento de doença coberta.
2. É legítima a aplicação da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC/15 quando os embargos de declaração apresentam manifesto caráter protelatório, caracterizado pela ausência de indicação de efetivo vício de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, circunscrevendo-se a parte embargante a questionar os fundamentos e conclusões adotadas na decisão.
3. É abusiva a recusa do plano de saúde quanto à cobertura de medicamento prescrito pelo médico, ainda que em caráter experimental ou fora das hipóteses previstas na bula (off label), porquanto não compete à operadora a definição do diagnóstico ou do tratamento para a moléstia coberta pelo plano contratado. Precedentes.
4. Agravo interno não provido.
(AgInt nos EDcl no REsp 1918613/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/11/2021, DJe 14/12/2021). g.n.
A Corte Cidadã, inclusive, tem posicionamento recente acerca do tema objeto dos autos – medicamento para tratamento contra o câncer, consoante se vê dos julgados em destaque abaixo:
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS . PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO OFF LABEL. TRATAMENTO DE CÂNCER (LEUCEMIA). RECUSA INDEVIDA . ACÓRDÃO ESTADUAL EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO STJ. DANOS MORAIS. CARACTERIZADOS. INVERSÃO DE ENTENDIMENTO . ALTERAÇÃO DO QUANTUM. VEDAÇÃO. SÚMULA N.º 7 DO STJ . DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. É abusiva a negativa da cobertura pelo plano de saúde de tratamento/medicamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente, ainda que se trate da hipótese de tratamento experimental ou off label . 2. No caso, o Tribunal bandeirante consignou que, diante da recusa da operadora do plano de saúde em custear o tratamento requerido, houve agravamento da situação de aflição psicológica e de angústia experimentada pelo beneficiário. Nesse contexto, a alteração das conclusões adotadas pela Corte distrital (quanto a afronta a direito da personalidade do autor, a ocorrência de danos morais indenizáveis e o valor do quantum), demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme a Súmula n.º 7 do STJ . 3. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteú do do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos. 4. Agravo interno não provido .
(STJ - AgInt no AREsp: 2455166 SP 2023/0330187-2, Relator.: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 04/03/2024, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/03/2024). g.n.
Deste modo, visando a finalidade essencial do contrato firmado entre as partes – segurar a saúde do consumidor, a operadora do plano de saúde não pode esquivar-se ao cumprimento da avença, sob pena de frustrar a legítima expectativa do segurado de ser atendido em caso de risco a sua saúde.
Diante das considerações expostas, a sentença deve ser mantida por este Juízo.
Inversão do ônus da sucumbência
Diante do provimento da Apelação, inverto o ônus da sucumbência para condenar a Ré/Apelada ao pagamento de custas e honorários advocatícios, que arbitro no percentual de 10% (dez por cento) do proveito econômico do pedido.
Conclusão
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO AO APELO para reformar a sentença no sentido de julgar procedente o pedido para condenar a Ré/Apelada em obrigação de fazr consistente no fornecimento e custeio do medicamento Hidroxiuréia (Hydrea ou Tepev) na forma do relatório médico. Inverto o ônus da sucumbência para condenar a Ré/Apelada ao pagamento de custas e honorários advocatícios, no percentual de 10% (dez por cento) do proveito econômico do pedido.
Des. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO
Relator