PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8162567-18.2023.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA |
| Advogado(s): MARCELO SALLES DE MENDONCA registrado(a) civilmente como MARCELO SALLES DE MENDONCA, RAFAEL MARTINEZ VEIGA registrado(a) civilmente como RAFAEL MARTINEZ VEIGA |
| APELADO: LUCILIO SANTANA DA SILVA |
| Advogado(s): DANIEL HENRIQUE SANTOS SILVA |
Como relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA - COELBA em face de sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador/BA, que nos autos da ação declaratória de débito nº 8162567-18.2023.8.05.0001, ajuizada por LUCÍLIO SANTANA DA SILVA, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais.
O autor, ora apelado, ajuizou a presente demanda, aduzindo que fora realizada inspeção em sua unidade consumidora, sem sua presença, oportunidade em que se teria constatado uma irregularidade em seu medidor.
Segue narrando que algum tempo depois foi surpreendido com uma fatura no valor de R$ 8.116,26 (oito mil, cento e dezesseis reais e vinte e seis centavos), com vencimento em 04/05/2023, e que, ao contatar a empresa apelante, lhe foi dito que foram geradas em virtude da verificação de irregularidade no medidor de energia, consistente em derivação antes do referido aparelho, artifício que deixou de registrar o correto consumo de energia elétrica.
A seu turno, a empresa apelante sustenta que fora realizada, em 29/11/2021, inspeção na unidade consumidora do apelado, quando foi constatada irregularidade através de manipulação que ocasionava o desvio da carga antes da medição, de modo que o referido equipamento não registrava corretamente o efetivo consumo de energia elétrica.
Inicialmente cumpre registrar, que a matéria sob análise deve ser compreendida à luz do Código de Defesa do Consumidor, sendo inconteste a necessidade de inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, da Lei nº 8.078/90), tendo em vista a verossimilhança da alegação autoral, além do reconhecimento da responsabilidade da parte Ré de forma objetiva e independente de culpa.
Desse modo, tenho que a eventual irregularidade da aferição realizada pelo medidor instalado pela apelante é risco de sua atividade empresarial e os ônus daí decorrentes somente poderiam ser transferidos para o consumidor em face de prova robusta nesse sentido, o que não ocorreu no caso em análise.
Vale esclarecer que, de fato, uma vez comprovado o desvio de energia elétrica, a cobrança relativa ao consumo não faturado é admitida pela Resolução ANEEL nº 414/10, vigente à época, que dispunha sobre as condições gerais de fornecimento de energia elétrica e cujas disposições deveriam ser observadas pelas distribuidoras e consumidores.
No caso em análise, a documentação que instruiu a contestação no ID 81634846 não é suficiente para provar a realização da fraude imputada ao consumidor, pois composta por um relatório confeccionado unilateralmente pelo preposto da apelante e por fotografias que de forma confusa e desordenada não indicam de forma clara, didática e objetiva o que seria o desvio de carga antes do medidor, e muito menos como o consumidor apelado atuou para a consumação da fraude, e isto tudo sem que tenha sido efetivamente assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa administrativa.
Em outras palavras, a ocorrência de irregularidade verificada no medidor, conforme se observa a partir da leitura do TOI – Termo de Ocorrência de Irregularidade (Id n. 81634846, fl.07), não constitui prova inequívoca das supostas irregularidades, tampouco torna legítima a cobrança pautada em cálculos efetuados de maneira unilateral pela concessionária, haja vista o seu manifesto interesse e a patente falta de habilitação técnica do usuário para contrariar os fatos nele descritos.
Para fins de observância ao contraditório e à ampla defesa, cabia à apelante comprovar que franqueou a participação do Apelado no procedimento instaurado para aferição do medidor de consumo, bem como que lhe oportunizou acompanhar a análise do medidor no laboratório da concessionária de serviço público, situações não verificadas na espécie.
A propósito, o corte do fornecimento de energia elétrica, na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, pressupõe sua apuração em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa (Tema 699/STJ).
Conclui-se, pois, que a apelante não adotou todos os procedimentos legais cabíveis para averiguação de irregularidades na prestação do serviço, sendo imprescindível a adoção criteriosa de todos os requisitos elencados na Resolução da ANEEL.
Nesse sentido, a jurisprudência dos Tribunais de Justiça pátrios:
DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. COBRANÇA INDEVIDA. IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. NÃO COMPROVAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS LEGAIS E REGULATÓRIOS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Apelação cível interposta por NEONERGIA PERNAMBUCO - Companhia Energética de Pernambuco contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por danos morais ajuizada por Heraldo Menezes de Sá, declarando a nulidade da cobrança de valores decorrentes de suposta fraude no medidor de energia elétrica e condenando a apelante ao pagamento de indenização por danos morais. II. Questão em discussão 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a Companhia Energética de Pernambuco (CELPE) cumpriu os requisitos estabelecidos pela Resolução n.º 414 da ANEEL para a caracterização da irregularidade no medidor de energia elétrica; (ii) determinar se a cobrança realizada pela CELPE foi legítima e se a indenização por danos morais foi devidamente configurada. III. Razões de decidir 3. A CELPE não comprova a observância de todos os procedimentos legais e regulatórios exigidos pela Resolução n.º 414 da ANEEL, incluindo a comunicação adequada ao consumidor e a possibilidade de acompanhamento da perícia no medidor de energia elétrica. 4. A ausência de prova de que o apelado foi devidamente informado e teve a oportunidade de acompanhar a perícia do medidor, associada à falta de elementos suficientes para comprovar a regularidade da cobrança, justifica a declaração de sua nulidade e a condenação por danos morais. 5. A jurisprudência reforça a necessidade de rigor na observância dos procedimentos administrativos que embasam cobranças de valores decorrentes de supostas irregularidades no consumo de energia elétrica. IV. Dispositivo e tese 6. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A caracterização de irregularidade no medidor de energia elétrica exige o cumprimento rigoroso dos procedimentos estabelecidos pela Resolução n.º 414 da ANEEL, incluindo a comunicação ao consumidor e a oportunidade de acompanhamento da perícia no equipamento. 2. A ausência de tais requisitos torna ilegítima a cobrança e justifica a condenação por danos morais. 7. Honorários advocatícios majorados, de 10% (dez por cento) para 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, dado o trabalho adicional desempenhado pelo causídico da parte Autora, nos termos do § 11, do Art. 85, do NCPC. Dispositivos relevantes citados: Resolução ANEEL n.º 414/2010, (TJ-PE - Apelação Cível: 00004673020208172620, Relator: AGENOR FERREIRA DE LIMA FILHO, Data de Julgamento: 18/09/2024, Gabinete do Des. Agenor Ferreira de Lima Filho) (g.n.)
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C DANOS MORAIS – SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – APURAÇÃO UNILATERAL POR PARTE DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO – PROCEDIMENTO DA RES. ANEEL N. 414/2010 NÃO OBSERVADO DEVIDAMENTE – TEMA 699 DO STJ – COBRANÇA DESCONSTITUÍDA – PRECEDENTES DO STJ E DO TJES – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAIS ARBITRADOS – APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. 1) Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste tribunal, em harmonia com precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em sendo negada pelo responsável da unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. 2) Não há prova de que tenha sido franqueada a participação da apelada no procedimento instaurado para aferição do medidor de energia elétrica instalado no imóvel, do que se deduz que a alegada fraude foi apurada unilateralmente, isto é, sem oportunizar ao usuário a contestação do resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico. 3) Por serem ilegíveis as cópias do Comunicado de Substituição do Medidor e do TOI lavrado, delas não é possível averiguar se houve devida comunicação ao titular da unidade consumidora acerca da data em que ocorreria a análise técnica do medidor retirado, aliás, nem mesmo é possível verificar se houve o recebimento de uma via pelo usuário dos documentos pelo usuário. 4) Para fins de observância ao contraditório e à ampla defesa, cabia à apelante comprovar que franqueou a participação da apelada no procedimento instaurado para aferição do medidor de consumo, bem como que lhe oportunizou acompanhar a análise do medidor no laboratório da concessionária de serviço público, cuja realização, aliás, nem sequer foi comprovada documentalmente. Inclusive, o corte do fornecimento de energia elétrica, na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, pressupõe sua apuração em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa (Tema 699/STJ). 5) Sendo unilateralmente elaborado o laudo técnico que respalda a cobrança retroativa a título de refaturamento, não restou suficientemente comprovada pela apelante a alegada fraude no medidor de energia, tampouco a responsabilidade da apelada pela sua suposta ocorrência, o que torna inexigível o valor por ela cobrado, conforme vem reiteradamente decidindo este egrégio Órgão Colegiado. 6) Apelação cível de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A desprovida. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0003396-12.2019.8.08.0069, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, 4ª Câmara Cível)
Outrossim, a respeito da tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 1.412.433 – RS, basta a leitura do voto do eminente Relator, Ministro Herman Benjamin, para se verificar que, apesar de considerar a legalidade da suspensão do serviço no caso de fraude no medidor atribuível ao usuário, ratificou-se a jurisprudência da Corte Superior no sentido de repelir a averiguação unilateral da dívida, devendo a concessionária de serviço público observar os direitos do contraditório e da ampla defesa do consumidor, o que, repise-se, não se verifica no caso concreto. Confira-se:
“[…] Não se justifica tal assimetria, devendo o não pagamento dos débitos por recuperação de consumo por fraude ao medidor estar igualmente sujeito ao corte do serviço, assim como acontece para o consumidor regular que deixa de pagar a conta mensal de consumo.
Deve a concessionária do serviço público, todavia, observar os direitos do contraditório e da ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que, como acima indicado, a jurisprudência do STJ repele a averiguação unilateral da dívida.
Nesse aspecto, agrego à presente fundamentação as argumentações brilhantes e pertinentes do e. Ministro Sérgio Kukina proferidas em seu voto-vista, de que a apuração da fraude e da dívida precisam observar o procedimento estipulado pela agência reguladora, que, no caso concreto, é a ANEEL, sem prejuízo de revisão judicial quanto à regularidade da norma.” (g.n.).
Na hipótese vertente, a realização de inspeção sem prévia notificação da parte Autora, a inefetividade de eventuais recursos administrativos e a não comunicação prévia do consumidor à realização de perícia técnica por órgão metrológico oficial acarretam a inexigibilidade da cobrança realizada, por violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, mormente porque o contraditório (art. 5º, LV da CF/88) leva em conta a igualdade de oportunidade entre as partes de apresentar argumentações e provas e de contradizê-las perante um juízo, o que não se observou.
Assim, em que pese a constatação da irregularidade no medidor de energia do recorrido, a recorrente não comprovou suficientemente a possibilidade de transferir o ônus para o consumidor, de modo que permanece a concessionária responsável pelos riscos inerentes à sua atividade econômica.
Outrossim, constata-se que a concessionária Recorrida, na cobrança dos valores ora discutidos, utiliza critérios de cálculo previstos no art. 130, inciso III, da Resolução Normativa nº 414/2010, fato que, por si só, ensejaria enriquecimento ilícito.
Isto porque os Tribunais vêm adotando o entendimento de que o cálculo das diferenças deverá ser realizado pela média aritmética dos valores de consumo ocorridos nos doze meses anteriores à constatação da fraude, uma vez que o critério previsto no art. 130, inciso III, da Resolução Normativa nº 414/2010 confere exagerada vantagem ao fornecedor, tendo em vista que se baseia na tese de que o usuário consumiu o máximo de energia que sua unidade podia receber. Nesse sentido:
Energia elétrica. Ação anulatória de autuação e reconvenção. Perícia do Instituto de Criminalística constatou as irregularidades descritas no TOI. Cálculo do débito oriundo da irregularidade deverá ser feito pela média aritmética dos valores de consumo ocorridos nos doze ciclos completos de medição normal imediatamente anteriores ao início da irregularidade. Corte no fornecimento de energia elétrica só se justifica com prova de inadimplemento de consumo regular. Procedência parcial a ação e da reconvenção. Apelação do autor não provida e da ré provida em parte. (TJ/SP. Ap. c/ Rev. nº 0011235-15.2009.8.26.0077, Rel. Des. ROMEU RICUPERO) (g.n.)
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CONCESSIONARIA DE ENERGIA ELÉTRICA. INSPEÇÃO TÉCNICA DE MEDIÇÃO EM IMÓVEL RESIDENCIAL. DILIGÊNCIA PARA CONSTATAÇÃO DE DESVIO EMBUTIDO DE ENERGIA ELÉTRICA. DECLARAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO TOI (TERMO DE INSPEÇÃO) E INEXISTÊNCIA DO DÉBITO E CONDENAÇÃO DA PARTE DEMANDADA AO PAGAMENTO DE R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS) A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. PROCEDÊNCIA PARCIAL. APELAÇÃO. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. CONSTATAÇÃO DE FRAUDE NO MEDIDOR. INSPEÇÃO REALIZADA DE FORMA LÍCITA. TERMO ASSINADO POR POSTULANTE, SEM OBSTAR AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. FATURA DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. EXIGIBILIDADE DO DÉBITO. CÁLCULO DEVERÁ SER ELABORADO PELA MÉDIA ARITMÉTICA DOS VALORES DE CONSUMO OCORRIDOS NOS DOZE MESES ANTERIORES À CONSTATAÇÃO DA FRAUDE. DANO MORAL CONFIGURADO. SUSPENSÃO DO SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E INSCRIÇÃO DO NOME DA DEMANDANTE EM ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. PRETENSÃO INACOLHÍVEL DE REDUÇÃO DE VALORES DA CONDENAÇÃO. VALOR INESTIMÁVEL. FIXAÇÃO EM QUANTIA SUPORTÁVEL POR OFENSOR E TAMBÉM SUFICIENTE PARA MINORAR O SOFRIMENTO DA OFENDIDA SEM PROPORCIONAR ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. DATA DO ARBITRAMENTO. SÚMULA 362/STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0543245-93.2017.8.05.0001,Relator(a): LICIA DE CASTRO LARANJEIRA CARVALHO, Publicado em: 10/02/2021) (g.n.).
Destarte, inconteste a ocorrência da prática abusiva perpetrada pela apelante em razão da cobrança indevida e em valor abusivo, aliada à imputação delituosa de fraude do aparelho de medição de energia.
Por fim, diante do improvimento do recurso, os honorários advocatícios devem ser majorados para atingir o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §11, do CPC.
Diante do exposto, VOTO no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação cível, mantendo inalterada a sentença de mérito em todos os seus termos.
Salvador/BA, Sala das Sessões, data registrada no sistema.
PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD
DESEMBARGADOR RELATOR
01-239