PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESPÓLIO DE EX-SÓCIO. INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. REGISTRO DA ALTERAÇÃO CONTRATUAL POSTERIOR AOS FATOS GERADORES DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DESPROVIDO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 

Caso em exame: 

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que não conheceu da exceção de pré-executividade apresentada pelo espólio do sócio executado, sob o fundamento de que a matéria invocada demandaria dilação probatória. A controvérsia envolve a alegada ilegitimidade passiva do espólio de Waldomiro Araújo de Souza, apontado como sócio em Certidão de Dívida Ativa, sendo alegado que o falecimento do sócio ocorreu antes dos fatos geradores do débito e posterior cessão das cotas sociais. 

Questão em discussão: 

2. Há duas questões em discussão: (i) saber se é cabível o conhecimento da exceção de pré-executividade nas hipóteses de alegação de ilegitimidade passiva do espólio do sócio falecido; e (ii) se a ausência de registro da alteração contratual anterior aos fatos geradores do débito impede a exclusão da responsabilidade tributária do sócio retirante.

Razões de decidir: 

3. A exceção de pré-executividade, como medida excepcional, exige prova documental pré-constituída e matéria de ordem pública, conforme orientação consolidada pelo STJ (Súmula 393/STJ). 

4. A ausência de prova robusta e a necessidade de dilação probatória quanto à alegada ilegitimidade passiva do espólio inviabilizam o conhecimento da exceção de pré-executividade. 

5. A responsabilidade do sócio retirante por débitos tributários posteriores à sua saída da sociedade só é afastada com o registro da alteração contratual anterior ao fato gerador do tributo, o que não ocorreu no caso concreto. 

Dispositivo e tese: 

Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento: “1. A exceção de pré-executividade é cabível apenas para matérias de ordem pública devidamente comprovadas por prova pré-constituída, sem necessidade de dilação probatória. 2. A responsabilidade tributária do sócio retirante subsiste quando o registro da alteração contratual que formalizou sua saída é posterior ao fato gerador do tributo.”

Dispositivos relevantes citados: CTN, arts. 133 e 135; CC, arts. 985 e 999, p.u.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp 1965263/AM, Rel. Min. Gurgel de Faria, T1, j. 25.04.2022; STJ, Súmula 393. 

Vistos, examinados, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo de Instrumento n.º 8073082-73.2024.8.05.0000 tendo como agravante ESPÓLIO DE WALDOMIRO ARAUJO DE SOUZA e como agravado ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em conhecer e negar provimento ao recurso, conforme voto da Relatora.

                                          Sala de Sessões, 19 de maio de 2025.

Presidente

Desª. Joanice Maria Guimarães de Jesus

Relatora

Procurador(a) de Justiça

JG22 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 19 de Maio de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por ESPÓLIO DE WALDOMIRO ARAUJO DE SOUZA, representado pelo seu inventariante ANTONIO CARLOS DE ANDRADE SOUZA em face da decisão proferida pelo MM Juízo de Direito da 4.ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador que, nos autos da Ação de Execução Fiscal ajuizada pelo Estado da Bahia, não conheceu da Exceção de Pré-Executividade, nos seguintes termos:

“Nessa linha argumentativa, torna-se imperioso o NÃO CONHECIMENTO da argumentação, exatamente pela flagrante inadequação da via eleita, uma vez que os fundamentos trazidos pelo Excipiente demandam dilação probatória, não tendo sido juntado prova documental capaz de desconstituir, de plano, a presunção de certeza e liquidez da CDA concernente.

Assim, sendo impossível a dilação probatória na via da exceção de pré-executividade - que exige a comprovação, de plano, do direito alegado -, prevalecem as informações constantes do documento fiscal.

Diante do exposto, NÃO CONHEÇO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE”.

Em suas razões recursais, de ID 74172748, o Agravante sustenta que: "o Agravante argüiu em Exceção de Pré-Executividade a ilegitimidade passiva do sócio cujo nome consta na CDA tem em vista o óbito do mesmo que ocorreu em 15/10/1993, conforme certidão de óbito ID 289858135”.

Afirma que: “Noticiando também ao juiz a quo além do seu óbito, que o Agravante já com sua saúde debilitada vendeu, em dezembro de 1992, suas cotas da empresa a Antonio Jorge Pereira Bonfim e sua irmã Eliana Santana Bonfim, por Contrato e Compra e Venda, tendo a Alteração do Contrato Social confirmado sua saída da Empresa executada sendo registrada na Junta Comercial em 16/03/1993 (ID 289858149)”.

Assevera que “Ademais, o artigo 133 do CTN regula a sucessão tributária na hipótese de aquisição de estabelecimento para continuação da exploração de atividade comercial, indústria ou profissional e afirma que “A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer titulo, fundo de comércio ou estabelecimento, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos , relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato: I – Integralmente, se o alienante Cesar a exploração do comércio, indústria ou atividade”. Observa-se que este é justamente o caso do Agravante que cessou de maneira absoluta qualquer atividade comercial pela venda das cotas e óbito”.

Ressalta que: "Com isso, queremos dizer que a CDA que traga consigo o nome do sócio WALDOMIRO ARAUJO DE SOUZA só será apta a autorizar a inclusão deste no polo passivo da execução caso o lançamento que lhe dá origem tenha se fundamentado no art. 135 do CTN, acompanhado de comprovação de ocorrência das situações ali previstas e da notificação regular do sócio-gerente”.

Intimada, conforme estabelecem os princípios do contraditório e ampla defesa, a parte agravada apresentou as contrarrazões de ID 74352948.

É o relatório.

Com este sucinto relato, nos termos do art. 931 do CPC/2015, encaminhem-se os autos à Secretaria para inclusão em pauta de julgamento, observada a faculdade das partes de realizarem sustentação oral (art. 937, I).

Salvador/BA, 22 de abril de 2025.

 Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus 

Relatora

JG22

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por ESPÓLIO DE WALDOMIRO ARAÚJO DE SOUZA, representado pelo seu inventariante ANTONIO CARLOS DE ANDRADE SOUZA em face da decisão proferida pelo MM Juízo de Direito da 4.ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador que, nos autos da Ação de Execução Fiscal ajuizada pelo Estado da Bahia, não conheceu da Exceção de Pré-Executividade.

A controvérsia recursal está centrada na alegada ilegitimidade passiva do de cujus, sócio constante na Certidão de Dívida Ativa (CDA), com fundamento no fato de que o falecimento teria ocorrido antes dos fatos geradores do débito tributário e na posterior cessão de suas cotas societárias. O agravante requer a exclusão do espólio da execução, sustentando a ocorrência de erro material na identificação do sujeito passivo, bem como a aplicação do art. 133 do CTN, em razão da suposta sucessão empresarial.

Ocorre que a exceção de pré-executividade, conforme entendimento consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, somente é cabível nas hipóteses em que não se exige dilação probatória, devendo a matéria arguida ser de ordem pública e passível de reconhecimento de ofício pelo magistrado, desde que devidamente instruída com prova pré-constituída.

Compulsando os autos detidamente, constata-se que o juízo a quo, em sua decisão de ID 465533009 (dos autos n.º 0054994-58.2003.8.05.0001), não conheceu da Execução de Pré-Executividade, nos seguintes termos:

“A exceção de pré-executividade é um instituto criado pela doutrina para as hipóteses fundadas na "ausência de condições de ação" - falta de possibilidade jurídica, título flagrantemente nulo ou inexistente.

A exceção de pré-executividade constitui-se em expediente de salutar importância para aperfeiçoamento do princípio da instrumentalidade processual, porquanto atrai, para o processo de execução, discussões acerca dos requisitos da execução que, a princípio, somente poderiam ser travados nos embargos. A nulidade da execução, por ser matéria de ordem pública, pode ser declarada de ofício pelo magistrado, entretanto, se não o for, nada impede que o executado assim proceda através de simples petição nos próprios autos de execução, independentemente da prévia efetivação de penhora e da oposição de embargos.

A respeito, leciona Marcos Valls Feu Rosa:

“A admissão da exceção de pré-executividade atrai, para o processo de execução, discussões acerca dos requisitos da execução, que, tradicionalmente, sempre foram travadas nos embargos. Ocorre que os embargos só são admissíveis após a segurança do juízo, a qual, à toda evidência, não pode ocorrer em execução que não preenche todos os requisitos legais. Desta circunstância é que decorre a exceção de pré-executividade, através da qual são discutidos os requisitos da execução em qualquer tempo, antes mesmo da segurança do juízo, no próprio processo de execução. É a exceção de pré-executividade, portanto, um instrumento fundamental para o processo de execução, sem o qual teríamos execuções tramitando em afronta ao princípio do devido processo legal, constitucionalmente assegurado" (Exceção de Pré-executividade. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1996, p. 11/12).

No mesmo sentido é o entendimento já acolhido pelo Superior Tribunal de Justiça:

"EXECUÇÃO - Embargos do devedor. Nulidade. Vício fundamental. Arguição nos próprios autos da execução. Cabimento. Arts. 267, 3, 585, II; 618, I, do CPC. (..) Admissível, como condição de pré-executividade, o exame da liquidez, certeza e exigibilidade do título a viabilizar o processo de execução" (REsp n.º 124.364, Min. Waldemar Zveiter).

“É admissível a denominada exceção de pré-executividade. Admite-se também que se dê efeito suspensivo a recurso especial. Uma e outra são excepcionais, dependendo do preenchimento de requisitos próprios e fundamentais" (MC n.º 1315/RJ, Min. Nilson Naves).

“A jurisprudência do STJ tem acatado a exceção de pré-executividade, impondo, contudo, alguns limites. Coerência da corrente que defende não ser absoluta a proibição da exceção de pré-executividade no âmbito da execução fiscal" (REsp n.º 388.000, Min. José Delgado).

“1. Doutrinariamente, entende-se que só por embargos é possível defender-se o executado, admitindo-se, entretanto, a exceção de pré-executividade. 2. Consiste a pré-executividade na possibilidade de, sem embargos ou penhora, argüir-se na execução, por mera petição, as matérias de ordem pública ou as nulidades absolutas. 3. A tolerância doutrinária, em se tratando de execução fiscal, esbarra na necessidade de se fazer prova de direito líquido e certo" (REsp n.º 403.073, Min. Eliana Calmon).

“A regra, na execução fiscal, é a de que o executado deverá alegar toda a matéria útil à defesa nos embargos do devedor (Lei n° 6.830, de 1980, art. 16, § 2º). Excepcionalmente, admite-se a exceção de pré-executividade, no âmbito da qual, sem o oferecimento da penhora, o executado pode obter um provimento, positivo ou negativo, sobre os pressupostos do processo ou sobre as condições da ação - decisão, então, sujeita a agravo de instrumento" (ROMS n. 9.980, Min. Ari Pargendler).

Nessa toada, infere-se que a exceção de pré-executividade somente mostra-se viável como meio de defesa, quando a matéria deduzida deva ser apreciada de ofício pelo juiz ou que, sem a necessidade de produção de provas, tem a eficácia de fulminar a ação executiva de plano. Inocorrentes as condições apontadas torna-se imprescindível o manejo dos Embargos.

A propósito, o enunciado da Súmula nº. 393 do Superior Tribunal de Justiça preconiza que “A exceção de executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício, que não demandem dilação probatória”.

Nessa linha argumentativa, torna-se imperioso o NÃO CONHECIMENTO da argumentação, exatamente pela flagrante inadequação da via eleita, uma vez que os fundamentos trazidos pelo Excipiente demandam dilação probatória, não tendo sido juntado prova documental capaz de desconstituir, de plano, a presunção de certeza e liquidez da CDA concernente.

Assim, sendo impossível a dilação probatória na via da exceção de pré-executividade - que exige a comprovação, de plano, do direito alegado -, prevalecem as informações constantes do documento fiscal.

Diante do exposto, NÃO CONHEÇO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.”.

No que tange à irresignação do Agravante, atinente ao pleito de exclusão do feito executivo, por ilegitimidade passiva, tenho que não merece prosperar, pelos motivos que passo a explicitar.

Inicialmente, cumpre-me esclarecer que a exceção de pré-executividade é criação doutrinária, amplamente aceita pela jurisprudência, tendo por objetivo provocar a análise do juízo sobre questões de ordem pública, que poderiam ser conhecidas ex officio.

O STJ sumulou tal entendimento. Veja-se:

SÚMULA N.º 393 do STJ: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".

Portanto, a exceção de pré-executividade é medida excepcional, devendo estar comprovada, de plano, a matéria alegada, para que seja acolhida.

Neste sentido, colaciono precedente do STJ:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE DEFERIDA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA ANTE A CONSTATAÇÃO DA PRESENÇA DE TODOS OS ELEMENTOS NECESSÁRIOS AO SEU CONHECIMENTO. ENTENDIMENTO CONSONANTE A ORIENTAÇÃO DESTA CORTE, CONSOLIDADA EM SÚMULA E EM RECURSO REPETITIVO (RESP 1. 104. 900/ES - TEMA 103 E SÚMULA 393/STJ), DE QUE A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE É CABÍVEL QUANDO AS PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS FORAM DEMONSTRADAS À SACIEDADE, NÃO DEMANDANDO DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO AMAZONAS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp. 1.104.900/ES, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973 (Tema 103), consagrou o entendimento de que a exceção de pré-executividade somente é cabível nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado. Incidência da Súmula 393/STJ.

2. É o caso dos autos, em que a alegação de ilegitimidade passiva da ora agravada pôde ser acolhida de plano, ante a constatação de que foram carreados aos autos todos os elementos necessários ao seu reconhecimento, tal como expressamente consignado no acórdão recorrido.

3. Outrossim, a análise da suficiência ou não das provas pré-constituídas não é possível em recurso especial (AgRg no AREsp 429.474/RJ, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 4/12/2015).

4. Agravo Interno do ESTADO DO AMAZONAS a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no AREsp: 1965263 AM 2021/0262881-0, Julgamento: 25/04/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Publicação: DJe 03/05/2022).

O Agravante afirma, em suas razões recursais, que o sócio WALDOMIRO ARAÚJO DE SOUZA transferiu suas cotas sociais para ANTONIO JORGE PEREIRA BONFIM e sua irmã, ELIANA SANTANA BONFIM, em dezembro de 1992, sendo a respectiva alteração contratual registrada na Junta Comercial em 16 de março de 1993.

Ora, sabe-se que a alteração contratual na sociedade limitada, para que surta efeitos perante terceiros, deve ser registrada, no órgão competente, qual seja, a Junta Comercial do Estado, haja vista que somente com tal registro é que a alteração se torna válida, conforme dicção dos arts. 985 e parágrafo único do art. 999 do Código Civil, verbis:

Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).

Art. 999. As modificações do contrato social, que tenham por objeto matéria indicada no art. 997, dependem do consentimento de todos os sócios; as demais podem ser decididas por maioria absoluta de votos, se o contrato não determinar a necessidade de deliberação unânime.

Parágrafo único. Qualquer modificação do contrato social será averbada, cumprindo-se as formalidades previstas no artigo antecedente.

Assim, para que se configure a exclusão da responsabilidade tributária do ex-sócio, é indispensável que a alteração contratual que formalizou sua saída seja devidamente registrada na Junta Comercial antes da ocorrência do fato gerador do tributo objeto da cobrança. No caso em análise, tal requisito não foi cumprido, pois, conforme a Certidão de Dívida Ativa (ID 289832783) constante dos autos n.º 0054994-58.2003.8.05.0001, os fatos geradores ocorreram em 09/01/1992 e 09/01/1993, ou seja, em datas anteriores ao registro da referida alteração contratual, que só foi efetivado em 16 de março de 1993.

O falecimento do ex-sócio em 15/10/1993, da mesma forma, não possui capacidade de excluir sua legitimidade passiva na ação executiva fiscal, pois o fato ocorreu após os fatos geradores do débito tributário.

Em casos análogos a jurisprudência dos Tribunais Pátrios manifestou-se da seguinte maneira:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DE EX-SÓCIOS DO POLO PASSIVO DA AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. REGISTRO NA JUNTA COMERCIAL DA ALTERAÇÃO CONTRATUAL POSTERIOR AO FATO GERADOR DAS CDAS EXECUTADAS. DECISÃO MANTIDA.

É imprescindível, para a exclusão da responsabilidade tributária dos ex-sócios da empresa Executada, que as alterações contratuais determinadoras de suas saídas sejam registradas, perante a Junta Comercial, antes da ocorrência do fato gerador do tributo executado, o que não se deu, no presente caso, já que o registro na JUCEG foi efetivado em data posterior aos períodos correspondentes das CDAS (certidões de inscrição da dívida ativa) executadas, sendo a manutenção da decisão medida imperativa. 

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(TJ-GO 5354726-41.2017.8.09.0000, Relator: FRANCISCO VILDON JOSE VALENTE, 5.ª Câmara Cível, Publicação: 17/10/2018).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - OMISSÃO CONFIGURADA - ACÓRDÃO QUE NÃO ANALISOU SATISFATORIAMENTE A PROVA APRESENTADA - ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS COM INFRINGÊNCIA DO JULGADO APÓS CONTRADITÓRIO DEVIDAMENTE INSTAURADO - EXECUÇÃO FISCAL REDIRECIONADA CONTRA EX-SÓCIO GERENTE - ALTERAÇÃO CONTRATUAL QUE O EXCLUIU DA SOCIEDADE - REGISTRO NA JUNTA COMERCIAL DEVIDAMENTE COMPROVADO (ART. 301 DO CÓDIGO COMERCIAL)- AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE PELOS TRIBUTOS POSTERIORES AO REGISTRO - RECURSO ACOLHIDO E PROVIDO. 

Nos termos do artigo 301 do Código Comercial, as alterações contratuais de sociedades comerciais passam a ter validade contra terceiros, após o registro na competente Junta Comercial. Assim, nos termos do art. 135, do Código Tributário Nacional, os sócios retirantes respondem pelos tributos devidos enquanto não levada a registro a respectiva exclusão do quadro social. Evidenciado o registro da alteração contratual, não há como obrigar o ex-sócio a responder pelos tributos posteriormente devidos.

(TJ-SC - EDAG: 20130054326 Capital 2013.005432-6, Relator: Jaime Ramos, Julgamento: 10/07/2014, Quarta Câmara de Direito Público).

À luz dessas considerações, não havendo prova robusta e pré-constituída apta a infirmar de plano os elementos que compõem o título executivo, a exclusão do espólio do polo passivo da execução deve ser postulada em sede própria.

3. Conclusão:

Ex positis, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, devendo-se manter inalterada a decisão. 

É como voto. 

Salvador/BA, 19 de maio de 2025.

 Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus 

Relatora

JG22