PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Gabinete da Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel

EMENTA: APELAÇÃO COM RECURSO ADESIVO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DOS FATOS ABORDADOS NO APELO. ACOLHIMENTO. REVELIA. APLICAÇÃO DO CDC. POSSIBILIDADE. CONSUMIDOR INTERMEDIÁRIO. CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUTENÇÃO DA PREVISÃO CONTIDA NA SENTENÇA. MODIFICAÇÃO DOS CRITÉRIOS QUE SE REVELA DESNECESSÁRIA. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO CABIMENTO. APELAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA. NEGADO PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS.

            Vistos, relatados e discutidos estes autos, preambularmente identificados, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS, na forma do quanto fundamentado no voto da excelentíssima Relatora, adiante registrado e que a este se integra.

Sala das Sessões, 30 de abril de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Em 09.05.2023, após voto do Relator ACOLHENDO A PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO APELO, ficando reconhecidas, de ofício, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, a adoção da taxa Selic como índice de atualização monetária e a compensação de valores, a ser calculada em sede de liquidação de sentença, rejeitando-se a pretendida aplicação de multa por litigância de má-fé E NEGANDO PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO, divergiu Desa. Dinalva Laranjeira no sentido de ACOLHER A PRELIMINAR, NO SENTIDO DE AFASTAR A APRECIAÇÃO DA MATÉRIA FÁTICA E NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS. Des. João Augusto Alves de Oliveira Pinto acompanhou o Relator. Resultado Provisório: ACOLHIDA A PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO APELO, ficando reconhecidas, de ofício, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, a adoção da taxa Selic como índice de atualização monetária e a compensação de valores, a ser calculada em sede de liquidação de sentença, rejeitando-se a pretendida aplicação de multa por litigância de má-fé E NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO POR MAIORIA. Ampliada a turma julgadora com a convocação do 4º e 5º Julgadores, nos termos do Art. 942 CPC/15, passando a compor o Des. Roberto Maynard Frank que pediu vista e o Des. Ângelo Jerônimo Silva e Vita ficou vinculado porque ouviu a sustentação e aguardou. Em 16.04.2024, o Des. Roberto Maynard Frank, divergiu no sentido de conhecer em parte o apelo e, na parte conhecida, dar parcial provimento e negar provimento ao recurso adesivo. Des. Ângelo Jeronimo e Silva Vita acompanhou a divergência inaugurada pela Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel. Julgamento suspenso em razão das divergências apresentadas, ficando adiado para o dia 30.04.2024. Presentes a Bela. Rafaela Braga e o Bel. Emanuel Almeida, intimados. Em 30.04.2024, o Des. Roberto Maynard Frank acompanhou o voto divergente da Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel. RESULTADO DEFINITIVO: NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO POR UNANIMIDADE E ACOLHIDA A PRELIMINAR, NO SENTIDO DE AFASTAR A APRECIAÇÃO DA MATÉRIA FÁTICA E, NO MÉRITO, NEGADO PROVIMENTO AO APELO POR MAIORIA NOS TERMOS DO VOTO DIVERGENTE DA DESA DINALVA GOMES LARANJEIRA PIMENTEL. Vencido o relator, fica designada a Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel para lavrar o acórdão.

Salvador, 30 de Abril de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Integro ao presente, o relatório da sentença, ID 35399240, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, condenando a casa bancária recorrente no pagamento de danos morais no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), além de danos emergentes na quantia de R$ 63.313,63 (sessenta e três mil, trezentos e treze reais e sessenta e três centavos), compelindo-o, ainda, a restituir em dobro o valor indicado no item b3 da inicial, com incidência de juros de mora e correção monetária, além de custas processuais e honorários advocatícios, estes na ordem de 13% sobre o valor da condenação, acrescentando que, inconformado com o julgado censurado, Itaú Unibanco S/A apresentou este recurso de apelação, ID 35399243, defendendo, em síntese, a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, além de alegar que os créditos decorrentes das duplicatas estavam concentrados na conta corrente n. 13.862-3, da agência 0443, indicada no contrato, sendo descabido falar em locupletamento dos referidos valores, entendendo indevido ser compelido a pagar montante já creditado à postulante no curso da relação contratual, bem como valores decorrentes da alegada má prestação de serviço. Justifica, ainda, que inexistiu abalo à honra, reputação ou credibilidade da empresa acionante, devendo ser afastada a indenização extrapatrimonial. Acrescenta que na hipótese de serem mantidas as condenações, que seja reformada a sentença para atualizar o crédito de acordo com a taxa Selic, tendo em vista o disposto no art. 406, do CC, ficando determinada, ainda, a compensação dos valores. Pugna pelo provimento do apelo.

De outro lado, E. L. Rodrigues e Cia Ltda interpôs recurso adesivo, ID 35399259, alegando, em síntese, a necessidade de ser majorada a verba honorária, para atingir o patamar de 20% sobre o valor da condenação, em consonância com o quanto disposto no art. 85, do Código de Processo Civil. Requereu o provimento recursal.

Contrarrazões anexadas aos IDs 35399257 e 35399263, levantando, a empresa autora, a preliminar de não conhecimento do recurso, porque deixou de ser apresentada tempestivamente a contestação, sendo reconhecida a revelia, fato que reflete inovação recursal e supressão de instância, pois as questões de fato e de direito sequer foram ventiladas perante o juízo a quo, violando o duplo grau de jurisdição. Pretende, ainda, a condenação da casa bancária em multa por litigância de má-fé.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta.

Data registrada no sistema.

Emílio Salomão Resedá

              Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Gabinete da Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel

A presente irresignação foi apresentada pela parte contra a qual foi decretada a revelia na origem, circunstância capaz de impedir o conhecimento dos fatos apontados nesta irresignação. Todavia, conquanto não possa o insurgente discutir a matéria fática, é possível, ainda, devolver a este Tribunal o conhecimento de matérias de direito e de ordem pública, como assim o fez, abrindo a instância recursal.

Dessarte, conheço, em parte, das razões constantes do apelo interposto pela parte ré, acolhendo, parcialmente, a preliminar suscitada pelo autor, sem contudo, impedir a tramitação das demais questões de direito lançadas nesta irresignação.

No mérito, a divergência fica limitada, unicamente, à medida adotada ex officio.

O juro cobrado é preço pelo empréstimo do capital, é dizer, aquele que perde, em função de uma falha na prestação de serviço, ou paga, quando indevidamente cobrado de um débito, deixa de ter um recurso que poderia ser utilizado para obter remuneração. Assim, fica privado de patrimônio capaz de gerar novas receitas, em função do ato ilícito provocado pela parte contratada.

A correção, doutro lado, tem como foco manter o valor do dinheiro. Sabe-se que a dinâmica da economia mundial implica a constante desvalorização

da moeda, ocorrida em virtude da própria execução das trocas oriundas do modelo econômico capitalista.

Como bem salientou o Excelentíssimo relator, a SELIC é instrumento utilizado pelo governo para remunerar, tanto o juro, quanto a atualização. Toda-via, o referido instrumento econômico volta-se aos débitos cobrados e devidos pela Administração Pública, num cenários completamente diverso das relações privadas.

Isso porque, por ser a forma de remuneração do Estado, torna-se, a SELIC, o custo básico dos juros, o menor patamar, passível de aplicação somente em um cenário de grande disponibilidade de poder econômico, como são a União e os Estados.

Friso, também, que o numerário da SELIC é fixado pelo Comitê Monetário de forma outorgada, razão pela qual não reflete, exatamente, as perdas da inflação, nem é capaz de adotar um critério médio para remuneração dos capitais oriundos das relações privadas.

Dessarte, adotar o referido critério, na remuneração daqueles que sofreram com os danos provocados no mercado de consumo, implicará, em verdade, favorecer o devedor. Basta pensar que o menor valor obtido pela aplicação de qualquer recurso é a SELIC.

Seria, portanto, mais interessante ao fornecedor deixar de pagar sua dívida, do que quitá-la, afinal, tornar-se-ia um empréstimo com baixíssimos juros, beneficiando o devedor em relação ao credor, o que vai de encontro ao princípio da reparação integral.

Entendo, portanto, na ótica da defesa do consumidor hipervulnerável, bem assim, diante da necessidade de adotar o princípio da reparação integral, que o critério de remuneração da indenização fixada deve ser a junção do índice de inflação (em geral o IPCA), somado aos juros de 1%.a.m.

Esse critério, acredito, tem mais adesão à realidade e busca, de forma mais apropriada, impor o devedor valor à reparação pelo dano provocado.

Nesse sentido, já se posicionou o STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. JUROS DE MORA. NOVO CÓDIGO CIVIL. RELA-ÇÃO JURÍDICA ENTRE PARTICULARES. INAPLICABILIDADE DA SELIC. PRETENSÃO DE PÓS-QUESTIONAR. INVIABILIDADE. 1. Até a data da entrada em vigor do novo Código Civil, o juros moratórios são regulados pelo artigo 1.062 do Código Beviláqua. Depois daquela data, aplica-se a taxa prevista no artigo 406 do atual Código Civil, na razão de 1 % ao mês. 2. A taxa SELIC tem aplicação específica a casos previstos em Lei, tais como restituição ou compensação de tributos federais. Não é a ela que se refere o Art. 406 do novo Código Civil, mas ao percentual previsto no Art. 161, § 1º, do CTN. 3. Em recurso especial

não se acolhe a pretensão de pós-questionar dispositivos constitucionais. (STJ - AgRg no REsp: 727842 SP 2005/0030245-9, Relator: Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Data de Julgamento: 03/12/2007, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 14/12/2007 p. 398REVFOR vol. 396 p. 397)

Essa questão vem sendo debatida na Corte Cidadã, em que o Ministro Relator da matéria, nos embargos de divergência, votou na esteira no acórdão supracitado, o julgamento, iniciado em março deste ano, fora suspenso em razão do pleito de vista formulado pelo Min. Raul Araújo. No entanto, cito ter declarado o referido jurista:

"Considero que, para as dívidas civis, o melhor critério é mesmo a utilização de índice oficial de correção monetária – que, em regra, consta da tabela do próprio tribunal local – somado à taxa de juros de 1% ao mês (ou 12% ao ano), na forma simples, nos termos do disposto no parágrafo 1º do artigo 161 do Código Tributário Nacional"

Assim, DIVIRJO DO ILUSTRE RELATOR para, CONHECER EM PARTE DA IRRESIGNAÇÃO INTERPOSTA PELA RÉ, acolhendo a preliminar, somente, no sentido de afastar a apreciação da matéria fática, e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS e manter incólume a sentença objurgada, assim como as condenações oriundas do referido pronunciamento.

Salvador, 30 de abril de 2024

DESª. DINALVA GOMES LARANJEIRA PIMENTEL
Relatora Designada

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

O cerne da controvérsia repousa em analisar se é possível manter as condenações em danos morais e materiais, decorrentes de suposta falta de repasse, por parte do banco acionado, dos valores decorrentes das cobranças de duplicatas, em prol da empresa autora.

De início, impende analisar a preliminar de não conhecimento do apelo, sob o argumento de que a instituição financeira teria sido revel, por não ter apresentado defesa de modo tempestivo e, agora, através do recurso de apelação, pretende enfrentar questões de fato e de direito que sequer foram ventiladas perante o juízo a quo, violando o duplo grau de jurisdição.

Observa-se que a revelia do recorrente, decorrente da juntada extemporânea da contestação, inviabiliza a reavaliação dos fatos, pois reconhecida a veracidade do quanto alegado pela parte autora.

Sendo assim, as matérias sem discussão travada em primeira instância, ante a caracterização dos efeitos da revelia não infirmada, figuram como inservíveis a título de prova das alegações recursais.

Com isto, resta inviabilizada a apreciação em sede de apelo, por caracterizar defesa extemporânea e supressão de instância.

Eis precedentes neste sentido:

VENDA E COMPRA DE VEÍCULO. TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE NÃO REALIZADA. DÉBITOS GERADOS EM NOME DA AUTORA. REVELIA. RECURSO VISANDO À REDISCUSSÃO DOS FATOS E REVISÃO DA CONDENAÇÃO. REVELIA QUE SE ESTENDE A TODO O PROCESSO. FATOS INCONTROVERSOS. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO NA PARTE CONHECIDA. (TJ-SP - RI: 00036028220218260577 SP 0003602-82.2021.8.26.0577, Relator: Eduardo de França Helene, Data de Julgamento: 23/11/2022, 1º Turma Cível, Data de Publicação: 23/11/2022)

APELAÇÃO CÍVEL - RÉU REVEL - RECURSO QUE DISCUTE OS ASPECTOS FÁTICOS DA DEMANDA - INOVAÇÃO RECURSAL - NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. - Operado o efeito da revelia em relação aos fatos deduzidos nos autos, o réu revel poderá ainda se manifestar em sede de apelação, quanto às matérias de ordem pública e às questões jurídicas enfrentadas na sentença, não cabendo discutir questões fáticas que não tenham sido objeto de exame pelo juiz singular, em razão da preclusão. (TJ-MG - AC: 10000190730804002 MG, Relator: Adriano de Mesquita Carneiro, Data de Julgamento: 16/03/2022, Câmaras Cíveis / 11ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/03/2022)

Pelo quanto exposto, no recurso apresentado pelo banco revel, apenas caberá a apreciação das questões essencialmente de direito e cognoscíveis de ofício, sendo defeso alegar, em grau recursal, matérias fáticas que deveriam ter sido levantadas na contestação, sob pena de afrontar o instituto da preclusão e suprimir instância.

De outro lado, contudo, analisa-se, de ofício, a possibilidade de aplicação das normas consumeristas na hipótese, de fixação da Selic como índice de correção monetária e compensação dos valores.

A hipótese dos autos admite a incidência das normas consumeristas, visto que o entendimento predominante na jurisprudência pátria, robustecido pelo teor do verbete sumular n. 297, STJ, é no sentido de tratar-se, caso como o dos autos, de relação de consumo.

Assim, as atividades desenvolvidas pelas instituições bancárias estão arroladas como serviços prestados aos consumidores, nos termos do art. 3º, §2º, do Código de Defesa do Consumidor.

Sustentando o mesmo ponto de vista, assim posiciona-se a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DA PARTE EMBARGANTE. PRETENDIDA APLICAÇÃO DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. TESE ACOLHIDA. PESSOA JURÍDICA EMBARGADA QUE, TRATANDO-SE DE EMPRESA DE PEQUENO PORTE, ENCONTRA-SE EM ESTADO DE HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA E TÉCNICA DIANTE DA CASA BANCÁRIA, SOBRETUDO TENDO EM VISTA A DISCUSSÃO QUANTO À ABUSIVIDADE DE CLÁUSULAS EM AVENÇAS BANCÁRIAS. INTELIGÊNCIA DA TEORIA FINALISTA MITIGADA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. A Segunda Seção do STJ consolidou a aplicação da teoria finalista para a interpretação do conceito de consumidor. No entanto, em situações excepcionais, esta Corte tem mitigado os rigores dessa teoria para autorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja propriamente a destinatária final do produto ou do serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade ou hipossuficiência ( AgInt no AREsp 1667736/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 14/09/2020, DJe 22/09/2020).

ALEGADA ABUSIVIDADE DA TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS PACTUADA. TESE ACOLHIDA. CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL QUE EXIGE A LIMITAÇÃO EM 12% (DOZE POR CENTO) AO ANO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE, IN CASU, SE SUJEITA A LEI DE USURA. ENUNCIADO I DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO COMERCIAL DESTA CORTE. PRECEDENTES DO STJ. SENTENÇA REFORMADA. As cédulas de crédito rural, comercial e industrial acham-se submetidas a regramento próprio (Lei nº 6.840/80 e Decreto-Lei nº 413/69) que confere ao Conselho Monetário Nacional o dever de fixar os juros a serem praticados e que, diante da omissão desse órgão governamental, incide a limitação de 12% ao ano, prevista no Decreto nº 22.626/33 ( Lei da Usura). Precedentes." ( AgInt no AREsp 1052751/PR, Rel. Ministro Marco Buzzi, j. 17-04-2018).

DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. CABIMENTO. CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONSTATAÇÃO DA ABUSIVIDADE DA TAXA DE JUROS COBRADA NO PERÍODO DA NORMALIDADE. PROVIMENTO QUANTO AO PONTO. POSTULADA A RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. SUBSISTÊNCIA. EVIDENCIADAS ABUSIVIDADES CONTRATUAIS, IMPÕE-SE A REPETIÇÃO DO INDÉBITO, NA FORMA SIMPLES, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA, DIANTE DO NOVO RESULTADO DA DEMANDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-SC - APL: 03180648820188240008 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 0318064-88.2018.8.24.0008, Relator: Mariano do Nascimento, Data de Julgamento: 01/07/2021, Primeira Câmara de Direito Comercial)

Robustecendo a tese defendida neste decisório, convém destacar que após debates sobre a configuração do consumidor e da abrangência do termo "destinatário final", encontrado no art. 2º, da Lei 8078/90, e havendo, no ordenamento jurídico pátrio, as teorias maximalista (objetiva), segundo a qual para a configuração da figura do consumidor mister a realização de um ato de consumo, ou seja, a retirada do bem do mercado, e a finalista (subjetiva), que exige a retirada do bem do mercado e sua utilização para satisfazer a necessidade pessoal do adquirente, hoje tem-se temperado as duas correntes, a fim de assegurar o real objetivo da legislação consumerista.

Sendo assim, na caracterização da figura do consumidor, mister levar em consideração o critério da vulnerabilidade, nas suas diversas concepções: técnica, jurídica, fática ou socioeconômica e informacional.

No caso retratado, é possível perceber a vulnerabilidade da empresa postulante, atuante no ramo da comercialização de peças veiculares, em relação ao banco recorrente/fornecedor, sendo imperiosa a relativização da teoria finalista, conferindo equilíbrio entre os contratantes.

A propósito, os precedentes da Corte Superior de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DA PARTE EMBARGANTE. PRETENDIDA APLICAÇÃO DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. TESE ACOLHIDA. PESSOA JURÍDICA EMBARGADA QUE, TRATANDO-SE DE EMPRESA DE PEQUENO PORTE, ENCONTRA-SE EM ESTADO DE HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA E TÉCNICA DIANTE DA CASA BANCÁRIA, SOBRETUDO TENDO EM VISTA A DISCUSSÃO QUANTO À ABUSIVIDADE DE CLÁUSULAS EM AVENÇAS BANCÁRIAS. INTELIGÊNCIA DA TEORIA FINALISTA MITIGADA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. A Segunda Seção do STJ consolidou a aplicação da teoria finalista para a interpretação do conceito de consumidor. No entanto, em situações excepcionais, esta Corte tem mitigado os rigores dessa teoria para autorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja propriamente a destinatária final do produto ou do serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade ou hipossuficiência ( AgInt no AREsp 1667736/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 14/09/2020, DJe 22/09/2020).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73)- AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DO REQUERIDO. 1. A Corte de origem dirimiu a matéria submetida à sua apreciação, manifestando-se expressamente acerca dos temas necessários à integral solução da lide, de modo que, ausente qualquer omissão, contradição ou obscuridade no aresto recorrido, não se verifica a ofensa ao artigo 535 do Código de Processo Civil de 1973. 2. A adoção, pelo julgador, de fundamento legal diverso do indicado pelo autor não implica violação ao princípio da congruência, pois, conforme o princípio iura novit curia, cabe ao magistrado aplicar o direito aos fatos, limitado aos pedidos formulados na petição inicial. Precedentes. 2.1. No caso em tela, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor à espécie não ultrapassou os limites da lide, tendo ensejado o provimento parcial do pedido inicial. 3. A jurisprudência desta Corte Superior admite que, uma vez reconhecido o direito à indenização (an debeatur), o valor da indenização (quantum debeatur) pode ser discutido/aferido em liquidação da sentença por arbitramento. 4. Este Tribunal formou jurisprudência no sentido de que a teoria finalista deve ser mitigada nos casos em que a pessoa física ou jurídica, embora não se enquadre nas categorias de fornecedor ou destinatário final do produto, apresenta-se em estado de vulnerabilidade ou hipossuficiência técnica, autorizando a aplicação das normas prevista no CDC. Precedentes. Incidência da Súmula 83/STJ. 2.1. Na hipótese, o Tribunal de origem, com base nas provas carreadas aos autos, concluiu pela caracterização da vulnerabilidade da pessoa jurídica. Incidência da Súmula 7/STJ. 5. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no AREsp: 728797 RS 2015/0143562-6, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 22/05/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/05/2018)

Com efeito, merece destacar ser possível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor em relação às instituições desta natureza, sendo imperioso reconhecer o consumidor enquanto destinatário final do produto ou, ainda, quando há comprovação de sua hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica na relação de consumo (teoria finalista mitigada).

No caso dos autos, como visto, houve a contratação de prestação de serviço bancário, sendo firmado, ainda, negócio para obtenção de capital de giro e limite de crédito, visando fornecer à empresa autora um financiamento para fomentar sua atividade empresarial, estando diante da possibilidade de mitigação da teoria finalista, advinda da interpretação do art. 2º, do CDC. Isto porque é necessário considerar a situação de vulnerabilidade técnica, jurídica ou fática entre as partes, mesmo que a microempresa não seja considerada como destinatária final.

Deste modo, constatada a vulnerabilidade da postulante, que, como visto alhures, atua no ramo de comercialização de peças para veículos, não se tratando de uma empresa de grande porte, rechaça-se a tese levantada pelo banco réu acerca da inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor.

Restando observado que os valores das duplicatas foram creditados em outra conta bancária, mas de titularidade da empresa autora, deve ser promovida a compensação com o montante advindo das condenações arbitradas em primeiro grau, considerando a existência de créditos e débitos recíprocos, sendo prestigiado o equilíbrio contratual e evitado o enriquecimento de uma das partes em detrimento do adversário.

No que toca aos consectários legais, os valores correspondentes às condenações material e moral, considerando-se a relação contratual existente entre as partes, sofrerão atualização desde a data do prejuízo e a partir do arbitramento, respectivamente, pela taxa SELIC, por conter em sua composição juros e correção monetária.

Desmerece agasalho o pedido formulado em sede de contrarrazões, para condenar o banco em multa por litigância de má-fé, por não estar enquadrada, a hipótese, em uma das condições preceituadas pelo art. 80, do Código de Processo Civil. 

Nesta conformidade, para a caracterização da litigância de má-fé faz-se necessária a existência de dolo, externado mediante a prática de conduta intencionalmente maliciosa e temerária, o que não se verificou na hipótese.

Por fim, em relação ao recurso adesivo da parte autora, desmerece agasalho o inconformismo, pois mostra-se razoável a manutenção da sentença quanto ao arbitramento da verba honorária, cujos critérios encontram permissão e fundamento nas regras preceituadas pelo art. 85, do CPC, além de que o percentual fixado não se mostra irrisório, mas, sim, equilibrado.

Eis as razões pelas quais fui voto vencido, no sentido de  acolher a preliminar de não conhecimento do apelo, ficando reconhecidas, de ofício, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, a adoção da taxa Selic como índice de atualização monetária e a compensação de valores, a ser calculada em sede de liquidação de sentença, rejeitando-se a pretendida aplicação de multa por litigância de má-fé e NEGAR PROVIMENTO ao recurso adesivo.

Data registrada no sistema.

Emílio Salomão Resedá

              Relator