PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8183500-12.2023.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: TIAGO BENEVIDES SILVA |
| Advogado(s): JOHN LENON DOS SANTOS TEIXEIRA |
| APELADO: CLARO S.A. |
| Advogado(s): JOSE MANUEL TRIGO DURAN |
Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.
Trata-se de ação ordinária ajuizada por TIAGO BENEVIDES SILVA em desfavor da CLARO S.A., na qual a parte autora pretende: (i) seja declarada a inexigibilidade do débito cobrado, referente à multa por fidelização, no valor de R$ 219,55 (duzentos e dezenove reais e cinquenta e cinco centavos), bem como seja a parte ré compelida a se abster de fazer ligações de cobrança para o telefone do autor, sob pena de multa diária; e (ii) seja a ré condenada em danos morais, no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais).
Afirmou, na inicial, que era consumidor dos serviços de telefonia móvel prestados pela empresa ré, tendo realizado a portabilidade do seu número para a operadora TIM S.A. no final do ano de 2022, encerrando seu vínculo contratual sem quaisquer débitos, mas que se surpreendeu com a cobrança de multa a título de quebra de fidelidade. Asseverou que vinha recebendo constantes cobranças, que lhe causaram inúmeros transtornos e aborrecimentos, atrapalhando, muitas vezes, até o uso do seu aparelho celular. Aduziu que se trata de cobrança abusiva e indevida, bem como que a parte ré, em momento algum, lhe informou acerca da existência da mencionada penalidade, falhando no seu dever de informação.
Após ultrapassada a instrução probatória, o juízo a quo julgou improcedente o pedido, conforme relatado.
Irresignada, a parte autora interpôs o presente recurso de apelação.
Feita esta pequena digressão, necessária à correta compreensão da lide, passa-se a análise do mérito recursal.
Infere-se, nestes termos, que a controvérsia jurídica da presente insurgência cinge-se à averiguação da legalidade da cobrança de multa por suposta quebra da fidelidade contratual em decorrência da realização da portabilidade do plano de telefonia móvel da parte autora para outra operadora.
In casu, tenho que a hipótese é de provimento do recurso interposto.
De início, constata-se que a relação sob enfoque possui natureza consumerista, submetendo-se, portanto, as normas e garantias elencadas no Código de Defesa do Consumidor.
Sendo assim, adota-se, na espécie, a teoria da responsabilidade objetiva, na qual, comprovado o nexo de causalidade entre o ato ilícito do fornecedor e o dano experimentado pelo consumidor, a reparação mostra-se imperiosa.
Pois bem. Acerca do contrato de permanência, dispõem o art. 57 e seguintes da Resolução Anatel nº. 632/2014:
“Art. 57. A Prestadora pode oferecer benefícios ao Consumidor e, em contrapartida, exigir que permaneça vinculado ao Contrato de Prestação do Serviço por um prazo mínimo.
§ 1º. O tempo máximo para o prazo de permanência é de 12 (doze) meses.
§ 2º. Os benefícios referidos no caput devem ser objeto de instrumento próprio, denominado Contrato de Permanência, firmado entre as partes.
§ 3º. O Contrato de Permanência não se confunde com o Contrato de Prestação do Serviço, mas a ele se vincula, sendo um documento distinto, de caráter comercial e regido pelas regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, devendo conter claramente:
I - o prazo de permanência aplicável;
II - a descrição do benefício concedido e seu valor;
III - o valor da multa em caso de rescisão antecipada do Contrato; e,
IV - o Contrato de Prestação de Serviço a que se vincula.
(...).
Art. 59. O prazo de permanência para Consumidor corporativo é de livre negociação, devendo ser garantido a ele a possibilidade de contratar no prazo previsto no § 1º do art. 57. (...)” (grifos acrescidos).
Nesse sentido, tem-se que o contrato de permanência deve ser estipulado por escrito, com previsão do tempo de fidelização e dos benefícios concedidos ao usuário do serviço como contrapartida pela fidelidade.
Na hipótese dos autos, verifica-se dos documentos juntados pela parte ré que o autor aderiu ao plano Claro Controle, em 06/03/2020, com prazo de fidelização de 365 dias, se sujeitando à multa no caso de rescisão do contrato antes do fim do prazo, nos termos da cláusula j do pacto firmado entre as partes (ID 64544115).
Segundo asseverado pela própria apelada em sede de contestação, houve a renovação no plano em 19/08/2022, tendo sido a portabilidade realizada pelo autor “03 (três) meses após a renovação do contrato” (ID 64544112, fl. 4 – grifos acrescidos).
Nesse sentido, ao migrar de plano, a apelada passou a cobrar do consumidor multa de R$ 219,55 (duzentos e dezenove reais e cinquenta e cinco centavos).
Todavia, da análise dos documentos juntados pela apelada aos fólios, nota-se que não há provas de que o autor tenha renovado tal fidelização, seja por simples aceite ou por trocas no plano originalmente contratado, já que o contrato juntado nos autos foi firmado, conforme explicitado, em 06/03/2020. Assim, considerando a data de início da avença, tem-se que a data final de fidelização ocorreu em 05/03/2021.
Desse modo, levando-se em conta que o autor solicitou a portabilidade do seu plano no final do ano de 2022, conforme informação trazida ao processo pela parte ré, já não estava mais o contrato dentro do prazo de fidelidade.
Impende registrar, ainda, que não há que falar em renovação automática da fidelidade, posto que não se demonstrou sequer que o autor foi cientificado, no momento da assinatura do contrato, que haveria uma renovação automática. E, ainda que houvesse tal informação, a renovação automática do contrato não implica na necessária renovação da fidelização, que precisa ser expressamente anuída pelo consumidor, nos termos dos transcritos arts. 57 e 59 da Resolução Anatel nº. 632/2014.
Nessa linha argumentativa, tendo sido demonstrada a contratação e o prazo previamente fixado, bem como o cancelamento dos serviços em decorrência da portabilidade após o período de 365 dias de permanência mínimo, cabia à parte ré o ônus de comprovar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, na forma do artigo 373, inciso II, do CPC.
Nesse sentido:
APELAÇÃO – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA – FIDELIDADE CONTRATUAL – RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA – IMPOSSIBILIDADE - MULTA CONTRATUAL – NÃO CABIMENTO. Prestação de serviços de telefonia - Declaratória de inexigibilidade de débito c.c. pedido indenizatório - Exigência de multa por quebra do prazo de fidelização – Inadmissibilidade - Renovação automática do contrato que não se confunde com renovação automática do prazo de fidelização - Reconhecimento da inexigibilidade do débito. Mesmo havendo previsão de renovação automática do contrato de prestação de serviços, não é admissível a prorrogação automática do prazo de fidelização, conforme se extrai do teor do artigo 57, § 3º, da Resolução nº 632/2014 da Anatel, sendo de rigor a declaração de inexigibilidade do débito cobrado a título de multa por quebra de fidelização. (...) RECURSOS NÃO PROVIDOS.
(TJ-SP - AC: 10226145120218260032 Araçatuba, Relator: Nelson Jorge Júnior, Data de Julgamento: 11/10/2023, 13ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 11/10/2023)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. PORTABILIDADE DAS LINHAS CONTRATADAS. CONTRATO DE PERMANÊNCIA. SUPOSTA VIOLAÇÃO DA CLÁUSULA DE FIDELIDADE. PERÍODO DE 24 (VINTE) MESES SUPERADO. RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA. AUSÊNCIA DE PROVA DA CIÊNCIA DA CONSUMIDORA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 57 DA RESOLUÇÃO Nº 632/2014 DA ANATEL. EMPRESA DE TELEFONIA QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO SEU ÔNUS PROBATÓRIO. CONDUTA ABUSIVA DA OPERADORA. COBRANÇA INDEVIDA DE MULTA, APÓS O PEDIDO DE PORTABILIDADE DAS LINHAS. SENTENÇA MANTIDA. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM GRAU RECURSAL. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 7ª Câmara Cível - 0002389-33.2022.8.16.0044 - Apucarana - Rel.: DESEMBARGADOR FRANCISCO LUIZ MACEDO JUNIOR - J. 11.04.2023)
(TJ-PR - APL: 00023893320228160044 Apucarana 0002389-33.2022.8.16.0044 (Acórdão), Relator: Francisco Luiz Macedo Junior, Data de Julgamento: 11/04/2023, 7ª Câmara Cível, Data de Publicação: 12/04/2023)
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA - Ação declaratória de inexigibilidade de débito – Cobrança de multa, pela prestadora de serviços, por cancelamento de linha telefônica – Ausência de previsão de multa na hipótese de portabilidade, após o prazo inicial de fidelidade - Cumprimento, pela autora, do prazo inicialmente ajustado para fidelidade – Renovação automática do contrato que não se confunde com renovação automática do prazo de fidelização – Cobrança indevida – Sentença mantida – Recurso improvido.
(TJ-SP - AC: 10160589720218260625 SP 1016058-97.2021.8.26.0625, Relator: Caio Marcelo Mendes de Oliveira, Data de Julgamento: 14/10/2022, 32ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 14/10/2022)
Nesse contexto, embora a acionada tenha alegado a inexistência de falhas na prestação do serviço em decorrência da cobrança de multa pela portabilidade do plano, competia a esta trazer aos autos documentos hábeis a demonstrar a prestação adequada do serviço em comento, nos termos do art. 373, II, do CPC/2015, ônus do qual não se livrou.
Dessa maneira, sendo da empresa ré o ônus de produzir provas aptas a refutar as alegações veiculadas em inicial, e não tendo ela se desincumbido de tal ônus, reputam-se verdadeiras as afirmações feitas pela parte autora acerca da ocorrida falha na prestação do serviço, de forma que deve ser o comando sentencial reformado.
Em consequência da responsabilidade objetiva do prestador do serviço, para que possa se desonerar da obrigação de indenizar, deve, rediga-se, provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste ou a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiro (§3º, inc. I e II, do art. 14, do CDC). Sendo o ônus da prova relativo a essas hipóteses do prestador do serviço, se ele não a produzir, será responsabilizado, como ocorre na situação existente nos autos, eis que a parte ré/apelada deixou de comprovar que a parte autora havia anuído expressamente com a prorrogação do contrato de permanência, presumindo-se, assim, o seu inadimplemento contratual.
Diante desta realidade, é certo que a falha decorrente da cobrança de multa pela portabilidade do plano do autor constituiu-se em uma conduta ilícita, ensejando abalo emocional em decorrência das cobranças indevidas e persistentes, conforme fartamente demonstrado pelo autor, restando, portanto, configurado o dano moral. Nesse sentido, justifica-se a condenação da ré ao pagamento dos danos extrapatrimoniais.
Em relação à fixação da indenização, além do caráter punitivo, compensatório, da extensão e intensidade do dano, também a equidade é fator preponderante, sendo que este elemento é de suma importância, ante a ausência de critério legal para tanto. E a equidade da indenização deve ser obtida com o encontro de um valor que não seja irrisório e, ao mesmo tempo, não implique em exagero ou especulação.
A orientação doutrinária e jurisprudencial é no sentido de que a quantificação econômica do dano moral deve ser arbitrada pelo juiz, levando em consideração as características do caso, o potencial ofensivo do lesante, a condição social do lesado, observando-se sempre os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Em relação à matéria disserta Maria Helena Diniz:
"na reparação do dano moral, o juiz determina, por equidade, levando em conta as circunstâncias de cada caso, o quantum da indenização devida, que deverá corresponder à lesão e não ser equivalente, por ser impossível tal equivalência. A reparação pecuniária do dano moral é um misto de pena e satisfação compensatória. Não se pode negar sua função: penal, constituindo uma sanção imposta ao ofensor; e compensatória, sendo uma satisfação que atenue a ofensa causada, proporcionando uma vantagem ao ofendido, que poderá, com a soma de dinheiro recebida, procurar atender a necessidades materiais ou ideais que repute convenientes, diminuindo, assim, seu sofrimento" (A Responsabilidade Civil por Dano Moral", in Revista Literária de Direito, ano II, n. 9, jan./fev/ de 1996, p. 9).
Dentro desses critérios e levando-se em consideração a gravidade da culpa e os danos causados pela recorrida, acolhe-se o pleito autoral de fixação do quantum de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a título de danos morais, posto que em alinhamento aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
Assim, impõe-se a reforma do comando sentencial, nos moldes da fundamentação supra.
Por fim, diante do provimento do recurso do demandante, impõe-se a inversão do ônus de sucumbência, nos termos do art. 85, §2º, do CPC. Desse modo, observado o zelo do profissional, a interposição de recurso e o tempo de tramitação do feito, arbitra-se honorários advocatícios em favor do patrono da autora no importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO AO RECURSO, para reformar o comando sentencial guerreado, a fim de declarar a inexigibilidade do débito cobrado, referente à multa por fidelização, no valor de R$ 219,55 (duzentos e dezenove reais e cinquenta e cinco centavos), determinando que a ré se abstenha de fazer cobranças a esse título, por quaisquer meios, sob pena de multa diária no valor de R$ 100,00 (cem reais), limitada a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), além de condenar a acionada em danos morais, no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais). Invertido o ônus da sucumbência, arbitra-se honorários advocatícios em favor do patrono da autora no importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.
Sala de Sessões, de de 2024.
PRESIDENTE
DESª. MARIA DE LOURDES PINHO MEDAUAR
RELATORA
PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA