PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0003584-39.2013.8.05.0088 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
| Advogado(s): |
| APELADO: JOSE RODRIGUES PRATES JUNIOR |
| Advogado(s): RAFAEL BOMFIM COSTA, LIS DAYANNE TEIXEIRA DONATO |
Presentes os requisitos de admissibilidade, recebo o recurso no efeito devolutivo, a teor do art. 1.012, §1º, V, do CPC/2015. Ressalto que tratando-se de verba de natureza alimentar, a aplicação do efeito suspensivo ocasionará prejuízos ao beneficiário.
Do mérito
Na hipótese vertente, a controvérsia da lide cinge-se à data da início do benefício do auxílio-doença (DIB), se da data de cessação do benefício anterior, como determinado na sentença, ou da data da realização da perícia, como quer o Apelante.
Afirma o Recorrente que, sendo a perícia inconclusiva sobre a data do início da incapacidade, a data que deve ser considerada para fixação da DIB é a da perícia médica.
Da análise dos autos, no entanto, razão não lhe assiste.
Verifico do laudo pericial colacionado no evento Id. 90152294 que o Autor/Apelado possui patologia permanente parcial incapacitante para o trabalho braçal, em razão de hérnias de disco com compressão radicular – CID M 510.
O referido laudo pericial foi conclusivo no sentido de que o Autor/Apelado possui incapacidade parcial e permanente para as atividades como motorista, porém, não se atentou o perito em uma análise mais profunda dos documentos e da necessidade de laudo técnico detalhado das questões que devem ser dirimidas na perícia. Assim, deixou de analisar a provável data do início da incapacidade, respondendo, apenas, não ser capaz de precisar.
Porém, os relatórios médicos anexados à exordial atestam que desde 2008 o Autor/Apelado apresentava o mesmo quadro de hérnias de disco, com o mesmo CID aposto no laudo pericial judicial, que já o incapacitava para o exercício do trabalho de motorista e ensejou a percepção de auxílio-doença por cerca de um ano.
Vê-se, ainda, nos próprios laudos acostados aos autos pelo INSS, em Id. 90152239, 90152240 e 90152241, que o início da doença foi em 01/07/2008.
Ademais, apesar da morosidade no julgamento do feito, em todas as oportunidades, o Autor/Apelado juntou aos autos novos relatórios médicos que indicavam o agravamento da doença, com necessidade de intervenção cirúrgica, a teor dos documentos em Id. 90152268, datado de 2017, apenas para exemplificar.
Sustenta o Apelante que a TNU, ao julgar o Tema 275, concluiu que diante da ausência de elementos de prova suficientes, a data do início da incapacidade deve ser fixada na data da realização da perícia judicial.
Ocorre que a decisão citada é expressa ao determinar que deve ser considerada a data da perícia judicial se não houver elementos probatórios que permitam identificar fudamentadamente a data de início da incapacidade, senão vejamos:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA: TEMA 275 DA TNU. REPERCUSSÃO GERAL: TEMA 350 DO STF . INEXISTÊNCIA DE DIVERGÊNCIA ENTRE OS JULGADOS. ACÓRDÃO RECORRIDO MANTIDO EM SUA INTEGRALIDADE. 1. Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, "a concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado" ( RE 631240 - Tema 350 da Repercussão Geral) . 2. Por sua vez, a TNU, no julgamento do Tema 275, fixou a tese de que: "O termo inicial do adicional de 25% do art. 45 da Lei 8.213/91, concedido judicialmente, deve ser: I . a data de início da aposentadoria por invalidez (aposentadoria por incapacidade permanente), independentemente de requerimento específico, se nesta data já estiver presente a necessidade da assistência permanente de outra pessoa; II. a data do primeiro exame médico de revisão da aposentadoria por invalidez no âmbito administrativo, na forma do art. 101 da Lei 8.213/91, independentemente de requerimento específico, no qual o INSS tenha negado ou deixado de reconhecer o direito ao adicional, se nesta data já estiver presente a necessidade da assistência permanente de outra pessoa; III . a data do requerimento administrativo específico do adicional, se nesta data já estiver presente a necessidade da assistência permanente de outra pessoa; IV. a data da citação, na ausência de qualquer dos termos iniciais anteriores, se nesta data já estiver presente a necessidade da assistência permanente de outra pessoa; V. a data da realização da perícia judicial, se não houver elementos probatórios que permitam identificar fundamentadamente a data de início da necessidade da assistência permanente de outra pessoa em momento anterior". 3 . O Tema foi decidido dentro de um contexto ordinário em que a causa de pedir gravita na alegação de que a necessidade de assistência de terceiro é contemporânea à concessão da aposentadoria por invalidez (aposentadoria por incapacidade permanente) e em razão da mesma patologia. 4. O exemplo extraordinário imaginado pelo INSS e trazido apenas em sede de embargos de declaração, ou seja, uma causa superveniente da necessidade de assistência permanente de terceiro, é estranho ao processo piloto e à discussão que se formou nos autos. 5 . Estando o entendimento firmado no Tema 275 dos Representativos de Controvérsia da TNU em consonância com o Tema 350 da Repercussão Geral do STF, é de rigor a manutenção do acórdão antes proferido. 6. Juízo de retratação não exercido. Acórdão mantido em sua integralidade . (TNU - Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma): 50026745420194047208, Relator.: GUSTAVO MELO BARBOSA, Data de Julgamento: 23/06/2022, TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO, Data de Publicação: 27/06/2022).
Portanto, do exame da ementa acima, é possível concluir que foram elencadas diversas hipóteses para a data de início do benefício, sendo a data da perícia judicial a última hipótese, com todas as ressalvas já citadas.
Considerando que no caso em comento é farta a prova dos autos do início da incapacidade, conforme já mencionados e, repise-se, laudos e relatórios médicos datados de 2013 (Id. 901550862, Id. 90150865), laudos do próprio INSS que informam o início da doença em 2008 (Id. 90152239 e seguintes), relatório médico datado de 2017 (Id. 90152268), laudo pericial datado de 2022, descabe a aplicação do Tema 275, da TNU.
Assim, não é possível acolher a tese do INSS de que descabe a retroação da data do início do benefício apenas pela alegação de se tratar da mesma doença e que os laudos periciais acostados aos autos apontam ausência de incapacidade do Recorrido.
Registre-se que, em relação ao termo inicial do recebimento do benefício indicado, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que o termo inicial para recebimento de benefício concedido judicialmente fixar-se-á no dia seguinte à cessação do benefício “auxílio-doença” concedido anteriormente:
“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. LAUDO MÉDICO. NECESSIDADE DE MAIOR ESFORÇO PARA O LABOR. CONCESSÃO. INÍCIO DO BENEFICIO. CESSAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO A QUO. PRECEDENTES. LAUDO PERICIAL. INSERVIBILIDADE PARA FIXAR TERMO INICIAL DE AQUISIÇÃO DE DIREITOS. 1. Se controvertem as partes apenas quanto ao termo inicial do benefício. Colhe-se do acórdão que as mazelas que acometem o autor decorreram de infortúnio trabalhista ocorrido em 2006, incapacitando-o parcial e permanentemente para o trabalho, comprovado por perícia médica e prova testemunhal, produzidas em 2014. 2. Com relação ao termo inicial do benefício, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência 735.329/RJ, Rel. Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que, na ausência de postulação na via administrativa, é a citação, e não a juntada do laudo pericial aos autos, que deve nortear o termo inicial dos benefícios de cunho acidentário. 3.O STJ tem entendimento consolidado de que o termo inicial do auxílio-acidente é a data da cessação do auxílio-doença, quando este for pago ao segurado, e de que, inexistindo tal fato, ou ausente prévio requerimento administrativo para a concessão do auxílio-acidente, o termo inicial do recebimento do benefício deve ser a data da citação. 4. Recurso Especial provido para considerar a data da cessação do auxílio-doença como termo inicial para a concessão do auxílio-acidente. (STJ, REsp 1838756/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019)” (grifou-se)
Desta forma, a data de início do benefício – DIB deve incidir a partir da cessação do último auxílio-doença concedido – qual seja 03/07/2013, compensando-se as parcelas recebidas no mesmo período em que a mesma titularizou qualquer outro benefício incompatível.
No que tange à alegação do Apelante de que o Autor/Apelado exerce atividade laborativa, não se pode olvidar que o pleito aqui analisado remonta o ano de 2013, cerca de 12 anos atrás. Ao requerer um benefício previdenciário junto ao INSS, o segurado espera que assim seja concedido, em razão da sua incapacidade de exercer atividade laborativa. Contudo, ao ter negado o benefício, não lhe resta outra alternativa senão o trabalho para obtenção de recursos financeiros, em razão do seu estado de necessidade.
Sob este aspecto, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais editou Súmula, possibilitando a cumulação de benefício previdenciário com remuneração decorrente do exercício de atividade laborativa, senão vejamos da ementa abaixo:
Súmula 72. É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou.
Admitir hipótese contrária é o mesmo que convalidar conduta ilícita da autarquia previdenciária, consistente em indeferir benefício assegurado por Lei a segurado incapaz, culminando em seu enriquecimento sem causa.
Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça, entendendo que o indeferimento do benefício previdenciário coloca o segurado em risco social e estado de necessidade, se posicionou no mesmo sentido, conforme se vê do julgado abaixo:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ CONCEDIDA JUDICIALMENTE. PAGAMENTO DE PARCELAS PRETÉRITAS DO BENEFÍCIO COINCIDENTES COM PERÍODO EM QUE HOUVE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA, MESMO ESTANDO O SEGURADO INCAPACITADO. CABIMENTO. ENTENDIMENTO EM HARMONIA COM A SÚMULA 72 DA TNU. RECURSO ESPECIAL DO SEGURADO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. O Segurado que, mesmo considerado incapaz em termos previdenciários, retorna ao trabalho para manter seu sustento enquanto aguarda a definição sobre a concessão do benefício por incapacidade, não pode ser penalizado com o não recebimento do benefício neste período. 2. Não se pode admitir que o exercício de atividade remunerada, por si só, possa elidir o direito à percepção do benefício por incapacidade, isto porque o indeferimento do benefício pela Autarquia Previdenciária coloca o Segurado em risco social, em estado de necessidade, compelido a superar suas dificuldades físicas para buscar meios de manutenção e sobrevivência. 3. Deve-se olhar a situação com enfoque na efetiva proteção social que a demanda exige, não havendo que se falar em concomitância de exercício de atividade remunerada com a percepção de benefício por incapacidade, e sim na reparação da injusta situação a que foi submetido o Segurado. Retirar da entidade previdenciária o dever de conceder o benefício a quem realmente faz jus seria como premiar a Administração Pública com o enriquecimento sem causa. 4. Recurso Especial do Segurado a que se dá provimento. (STJ. Resp. 1.573.146. Data de julgamento em 24 de outubro de 2017). Grifei
Outro não é o entendimento do Tribunal de Justiça da Bahia, senão vejamos dos recentes julgados proferidos por esta Corte:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS A EXECUÇÃO. EXCESSO. CUMULAÇÃO SALÁRIOS E BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. SUMULA 72 TNU. PRECEDENTES. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. APELO NÃO PROVIDO.
É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou.
(Classe: Apelação,Número do Processo: 0315545-88.2014.8.05.0080, Relator(a): Silvia Carneiro Santos Zarif, Primeira Câmara Cível, Publicado em: 06/08/2018 ) Grifei
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA JÁ DECIDIDA. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. SUSPENSÃO INDEVIDA DO BENEFÍCIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA DURANTE PERÍODO DE INCAPACIDADE. POSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. NECESSIDADE DE SUSTENTO PRÓPRIO. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS NÃO ACOLHIDOS.
(Classe: Embargos de Declaração, Número do Processo: 0515157-36.2016.8.05.0080/50000, Relator(a): Regina Helena Ramos Reis, Segunda Câmara Cível, Publicado em: 24/07/2018 ) Grifei
APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. DEFERIMENTO DO AUXÍLIO DOENÇA. RECURSO DO AUTOR. DESCONTOS DAS PARCELAS RELATIVAS AO PERÍODO EM QUE O AUTOR EXERCEU ATIVIDADE REMUNERADA. IMPOSSIBILIDADE. O SEGURADO FAZ JUS AO RECEBIMENTO DE BENEFÍCIO DURANTE O PERÍODO EM QUE HOUVE ATIVIDADE REMUNERADA QUANDO COMPROVADO QUE ESTAVA INCAPAZ PARA AS ATIVIDADES HABITUAIS NA ÉPOCA EM QUE TRABALHOU. ENTENDIMENTO DO STJ. SUMULA 72 DA TNU - Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais. REFORMA DA SENTENÇA, NO PARTICULAR. INDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. INAPLICABILIDADE DA ATUALIZAÇÃO SEGUNDO O IPCA-E, COMO REQUER O APELANTE. OBSERVÂNCIA DO ENTENDIMENTO RECENTE DO STJ, NO JULGAMENTO DO RESP 1.495.146/MG, QUE FIXOU ÍNDICES APLICÁVEIS ÀS CONDENAÇÕES JUDICIAIS DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA. AJUSTE DA SENTENÇA, EM REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO PROVIDO, EM PARTE. RECURSO DO INSS. PEDIDO PARA EXCLUIR DA CONDENAÇÃO O DEVER DE ENCAMINHAR O AUTOR PARA PROCESSO DE REABILITAÇÃO. INDEFERIMENTO. AUTOR EM GOZO DE BENEFÍCIO, INSUSCEPTÍVEL DE RECUPERAÇÃO PARA SUA ATIVIDADE HABITUAL, DEVERÁ SE SUBMETER A PROCESSO DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL PARA O EXERCÍCIO DE OUTRA ATIVIDADE. APLICABILIDADE DO ART.62 DA LEI 8213/91. RECURSO IMPROVIDO.
(Classe: Apelação,Número do Processo: 0504716-64.2014.8.05.0274, Relator(a): Cynthia Maria Pina Resende, Quarta Câmara Cível, Publicado em: 11/07/2018 ) Grifei
Saliente-se que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu a matéria em sede de Recurso Especial Repetitivo, senão vejamos do julgado abaixo:
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. TEMA REPETITIVO 1.013/STJ. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA. DEMORA NA IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA PELO SEGURADO. NECESSIDADE DE SUBSISTÊNCIA DO SEGURADO. FUNÇÃO SUBSTITUTIVA DA RENDA NÃO CONSUBSTANCIADA. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO CONJUNTO DA RENDA DO TRABALHO E DAS PARCELAS RETROATIVAS DO BENEFÍCIO ATÉ A EFETIVA IMPLANTAÇÃO. TESE REPETITIVA FIXADA. IDENTIFICAÇÃO E DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1. O tema repetitivo ora controvertido consiste em definir a "possibilidade de recebimento de benefício, por incapacidade, do Regime Geral de Previdência Social, de caráter substitutivo da renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), concedido judicialmente em período de abrangência concomitante àquele em que o segurado estava trabalhando e aguardava o deferimento do benefício. " 2. Os fatos constatados no presente Recurso Especial consistem cronologicamente em: a) o segurado teve indeferido benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) na via administrativa; b) para prover seu sustento, trabalhou após o indeferimento e entrou com ação judicial para a concessão de benefício por incapacidade; c) a ação foi julgada procedente para conceder o benefício desde o requerimento administrativo, o que acabou por abranger o período de tempo em que o segurado trabalhou; e d) o debate, travado ainda na fase ordinária, consiste no entendimento do INSS de que o benefício por incapacidade concedido judicialmente não pode ser pago no período em que o segurado estava trabalhando, ante seu caráter substitutivo da renda e à luz dos arts. 42, 46 e 59 da Lei 8.213/1991. 3. A presente controvérsia e, consequentemente, a tese repetitiva que for fixada não abrangem as seguintes hipóteses: 3.1. O segurado está recebendo regularmente benefício por incapacidade e passa a exercer atividade remunerada incompatível com sua incapacidade, em que não há o caráter da necessidade de sobrevivência como elemento que justifique a cumulação, e a função substitutiva da renda do segurado é implementada de forma eficaz. Outro aspecto que pode ser analisado sob perspectiva diferente é o relativo à boa-fé do segurado. Há jurisprudência das duas Turmas da Primeira Seção que analisa essa hipótese, tendo prevalecido a compreensão de que há incompatibilidade no recebimento conjunto das verbas. A exemplo: AgInt no REsp 1.597.369/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 13.4.2018; REsp 1.454.163/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.12.2015; e REsp 1.554.318/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2.9.2016. 3.2. O INSS alega o fato impeditivo do direito (o exercício de trabalho pelo segurado) somente na fase de cumprimento da sentença, pois há elementos de natureza processual prejudiciais à presente tese a serem considerados, notadamente a aplicabilidade da tese repetitiva fixada no REsp 1.253.513/AL (Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe de 20.8.2012). RESOLUÇÃO DA TESE CONTROVERTIDA 4. Alguns benefícios previdenciários possuem a função substitutiva da renda auferida pelo segurado em decorrência do seu trabalho, como mencionado nos arts. 2º, VI, e 33 da Lei 8.213/1991. Em algumas hipóteses, a substitutividade é abrandada, como no caso de ser possível a volta ao trabalho após a aposentadoria por tempo de contribuição (art. 18, § 2º, da Lei 8.213/1991). Em outras, a substitutividade resulta na incompatibilidade entre as duas situações (benefício e atividade remunerada), como ocorre com os benefícios auxílio-doença por incapacidade e aposentadoria por invalidez. 5. Desses casos de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, é pressuposto que a incapacidade total para o trabalho seja temporária ou definitiva, respectivamente. 6. Como consequência, o Regime Geral de Previdência Social arca com os citados benefícios por incapacidade para consubstanciar a função substitutiva da renda, de forma que o segurado que não pode trabalhar proveja seu sustento. 7. A cobertura previdenciária, suportada pelo regime contributivo solidário, é o provimento do sustento do segurado enquanto estiver incapaz para o trabalho. 8. É decorrência lógica da natureza dos benefícios por incapacidade, substitutivos da renda, que a volta ao trabalho seja, em regra, causa automática de cessação desses benefícios, como se infere do requisito da incapacidade total previsto nos arts. 42 e 59 da Lei 8.213/1991, com ressalva ao auxílio-doença. 9. No caso de aposentadoria por invalidez, o art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS) estabelece como requisito a incapacidade "para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência", e, assim, a volta a qualquer atividade resulta no automático cancelamento do benefício (art. 46). 10. Já o auxílio-doença estabelece como requisito (art. 59) que o segurado esteja "incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual". Desse modo, a função substitutiva do auxílio-doença é restrita às duas hipóteses, fora das quais o segurado poderá trabalhar em atividade não limitada por sua incapacidade. 11. Alinhada a essa compreensão, já implícita desde a redação original da Lei 8.213/1991, a Lei 13.135/2015 incluiu os §§ 6º e 7º no art. 60 daquela, com a seguinte redação (grifos acrescentados): "§ 6º O segurado que durante o gozo do auxílio-doença vier a exercer atividade que lhe garanta subsistência poderá ter o benefício cancelado a partir do retorno à atividade. § 7º Na hipótese do § 6º, caso o segurado, durante o gozo do auxílio-doença, venha a exercer atividade diversa daquela que gerou o benefício, deverá ser verificada a incapacidade para cada uma das atividades exercidas." 12. Apresentado esse panorama legal sobre o tema, importa estabelecer o ponto diferencial entre a hipótese fática dos autos e aquela tratada na lei: aqui o segurado requereu o benefício, que lhe foi indeferido, e acabou trabalhando enquanto não obteve seu direito na via judicial; já a lei trata da situação em que o benefício é concedido, e o segurado volta a trabalhar. 13. A presente controvérsia cuida de caso, portanto, em que falhou a função substitutiva da renda, base da cobertura previdenciária dos benefícios auxílio-doença e aposentadoria por invalidez. 14. O provimento do sustento do segurado não se materializou, no exato momento da incapacidade, por falha administrativa do INSS, que indeferiu incorretamente o benefício, sendo inexigível do segurado que aguarde a efetivação da tutela jurisdicional sem que busque, pelo trabalho, o suprimento da sua subsistência. 15. Por culpa do INSS, resultado do equivocado indeferimento do benefício, o segurado teve de trabalhar, incapacitado, para o provimento de suas necessidades básicas, o que doutrinária e jurisprudencialmente convencionou-se chamar de sobre-esforço. Assim, a remuneração por esse trabalho tem resultado inafastável da justa contraprestação pecuniária. 16. Na hipótese, o princípio da vedação do enriquecimento sem causa atua contra a autarquia previdenciária, pois, por culpa sua - indeferimento equivocado do benefício por incapacidade -, o segurado foi privado da efetivação da função substitutiva da renda laboral, objeto da cobertura previdenciária, inerente aos mencionados benefícios. 17. Como tempero do elemento volitivo do segurado, constata-se objetivamente que, ao trabalhar enquanto espera a concessão de benefício por incapacidade, está ele atuando de boa-fé, cláusula geral hodiernamente fortalecida na regência das relações de direito. 18. Assim, enquanto a função substitutiva da renda do trabalho não for materializada pelo efetivo pagamento do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, é legítimo que o segurado exerça atividade remunerada para sua subsistência, independentemente do exame da compatibilidade dessa atividade com a incapacidade laboral. 19. No mesmo sentido do entendimento aqui defendido: AgInt no AREsp 1.415.347/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, Je de 28.10.2019; REsp 1.745.633/PR, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 18.3.2019; AgInt no REsp 1.669.033/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 30.8.2018; REsp 1.573.146/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 13.11.2017; AgInt no AgInt no AREsp 1.170.040/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 10.10.2018; AgInt no REsp 1.620.697/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 2.8.2018; AgInt no AREsp 1.393.909/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 6.6.2019; e REsp 1.724.369/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 25.5.2018. FIXAÇÃO DA TESE REPETITIVA 20. O Tema Repetitivo 1.013/STJ é assim resolvido: "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente." RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 21. Ao Recurso Especial deve-se negar provimento, pois o Tribunal de origem julgou o presente caso no mesmo sentido do entendimento aqui proposto (fl. 142-143/e-STJ): "A permanência do segurado no exercício das atividades laborativas decorre da necessidade de prover sua subsistência enquanto a administração ou o Judiciário não reconheça sua incapacidade, não obstando a concessão do benefício vindicado durante a incapacidade." 22. Consubstanciado o que previsto no Enunciado Administrativo 7/STJ, o recorrente é condenado ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor total da verba sucumbencial fixada nas instâncias ordinárias, com base no § 11 do art. 85 do CPC/2015. CONCLUSÃO 23. Recurso Especial não provido, sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015. (REsp 1786590/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2020, DJe 01/07/2020) Grifei
No que tange à prescrição quinquenal das parcelas retroativas, esta foi pontuada na sentença.
Em relação aos honorários advocatícios, levando-se em conta o caráter ilíquido da condenação, o percentual deverá ser definido apenas em liquidação, a teor do art. 85, § 4º, inc. II, do CPC, restringindo-se a base de cálculo da verba honorária às parcelas vencidas até a publicação deste acórdão (data do julgamento), em atenção à Súmula 111/STJ (Tema 1.105/STJ).
Das razões acima expostas, a sentença merece ser mantida por este Juízo.
Conclusão
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo a sentença em todos os seus termos.
Des. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO
Relator