TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA GABINETE DA DESEMBARGADORA INEZ MARIA B. S. MIRANDA

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO ENTRE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. RÉU REINCIDENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PENA DE MULTA. EXCLUSÃO. INVIÁVEL. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pela Defesa de Clécio Ribeiro da Silva contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Tóxicos da comarca de Feira de Santana, que o condenou pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), à pena definitiva de 5 anos de reclusão em regime inicial fechado, além do pagamento de 500 dias-multa. A Defesa pretende a aplicação da atenuante da confissão espontânea com redução da pena abaixo do mínimo legal, o reconhecimento do tráfico privilegiado em seu grau máximo, a isenção da pena de multa e das custas processuais.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a confissão espontânea permite a redução da pena abaixo do mínimo legal; (ii) estabelecer se é cabível o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado; (iii) determinar a possibilidade de isenção da pena de multa e das custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O recurso é conhecido parcialmente, afastando-se a análise do pedido de isenção de custas processuais, matéria pertinente ao Juízo das Execuções Penais.

4. A confissão espontânea foi corretamente reconhecida e compensada integralmente com a agravante da reincidência, em observância ao Tema Repetitivo 585 do STJ, já que igualmente preponderantes.

4.1. Ainda que incidisse apenas a circunstância atenuante da confissão espontânea, não teria o condão de reduzir a pena-base aquém do mínimo legal, ex vi Enunciado nº 231 da Súmula do STJ.

5. A reincidência do réu impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, uma vez que o requisito da primariedade é objetivo e indispensável.

6. A imposição da pena de multa é obrigatória nos crimes previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sendo norma penal cogente, não cabendo ao julgador afastá-la com base em critérios subjetivos. Precedentes STJ.

IV. DISPOSITIVO

7. Recurso conhecido parcialmente e, nesta extensão, desprovido.

ACÓRDÃO 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação criminal nº. 0700009-25.2021.8.05.0080, da comarca de Feira de Santana, em que figura como apelante Clécio Ribeiro da Silva e como apelado o Ministério Público do Estado da Bahia.

Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Turma julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, conforme resultado expresso na certidão de julgamento, em conhecer parcialmente e, nesta extensão, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Salvador, data e assinatura registradas na certidão eletrônica de julgamento.

INEZ MARIA B. S. MIRANDA

RELATORA

(12    APELAÇÃO CRIMINAL (417)0700009-25.2021.8.05.0080)

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 5 de Junho de 2025.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA GABINETE DA DESEMBARGADORA INEZ MARIA B. S. MIRANDA

RELATÓRIO

Adoto, como próprio, o relatório da sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 1ª Vara de Tóxicos da comarca de Feira de Santana (id. 81105678). Acrescento que, findada a instrução processual, o Juízo a quo julgou procedente a pretensão punitiva do Estado para condenar o réu Clécio Ribeiro da Silva, como incurso nas penas do art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006, aplicando-lhe a pena definitiva de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, tendo em vista a reincidência, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Inconformada, a Defesa interpôs recurso de Apelação em id. 81105697, pugnando pela apresentação das razões recursais em Superior Instância, nos termos do art. 600, § 4º do Código de Processo Penal.

Os autos foram distribuídos, por prevenção, em 16/04/2025 (id. 81107375) e convertidos em diligência, a fim de intimar o Apelante para apresentar suas razões recursais (id. 81173894), providência atendida no id. 81424268, pelas quais pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso para reconhecer a circunstância atenuante da confissão espontânea, levando a pena a patamar inferior ao mínimo legal e, ainda, pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº. 11.343/2006, em seu patamar máximo. Por fim, pede a isenção da pena de multa e das custas processuais.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e improvimento do recurso (id. 82571302).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo defensivo (id. 82800816).

É o relatório.

Salvador, data e assinatura registradas no sistema.

INEZ MARIA B. S. MIRANDA

RELATORA

(12)     (APELAÇÃO CRIMINAL (417)0700009-25.2021.8.05.0080)

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA GABINETE DA DESEMBARGADORA INEZ MARIA B. S. MIRANDA

VOTO

Trata-se de apelação interposta contra a sentença que condenou o réu Clécio Ribeiro da Silva, como incurso nas penas previstas no art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006.

O recurso é tempestivo e estão presentes os pressupostos de admissibilidade.

A denúncia (id. 81104594) narra, em síntese, que no dia 08 de dezembro de 2020, por volta das 11h30, uma guarnição da Polícia Militar realizava rondas nas imediações da Rua Tuiuti, bairro Conceição, em Feira de Santana, quando avistou o veículo HB20, cor branca, placa OZD-8E01, que apresentava instalação fumê muito escura, motivando a abordagem.

Na ocasião, os policiais localizaram e apreenderam, no interior do veículo conduzido pelo denunciado, escondido embaixo do compartimento do câmbio, um tablete de substância análoga a cocaína, pesando 356,80g (trezentos e cinquenta e seis gramas e oitenta centigramas), além de embalagens plásticas vazias, um aparelho celular Samsung, uma máquina de cartão de crédito e a quantia de R$ 847,65 (oitocentos e quarenta e sete reais e sessenta e cinco centavos), sendo preso em flagrante.

Processado e julgado, o acusado foi condenado à pena definitiva de 5 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Não se discute a autoria e a materialidade delitivas, posto que confessado, em Juízo, pelo Apelante, em consonância com os elementos de prova produzidos nos autos.

A presente análise cinge-se ao pleito de fixação da pena em patamar aquém do mínimo legal, ante a circunstância atenuante da confissão espontânea, reconhecida pelo Juízo sentenciante. Pede, ainda, o reconhecimento do tráfico privilegiado, em seu patamar máximo e o afastamento da pena pecuniária e isenção das custas processuais. Sem razão; vejamos.

Em relação à dosimetria da pena aplicada em desfavor do Apelante, na primeira fase do cálculo, o Juízo a quo fixou a pena-base no mínimo legal: 5 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa, que ratifico.

Na segunda fase, reconheceu a circunstância atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, tendo em vista a condenação transitada em julgado no bojo da ação penal nº. 0309516-51.2016.8.05.0080, compensando-as entre si, mantendo a pena intermediária no mínimo legal.

A Autoridade sentenciante laborou em sintonia com as provas dos autos e jurisprudência atualizada do STJ quando, reconhecendo a concorrência entre circunstâncias atenuante e agravante igualmente preponderantes, procedeu à compensação integral entre ambas, ex vi: STJ, AgRg no HC 954448/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 05/03/2025; DJEN 11/03/2025. É o que dispõe o Tema Repetitivo 585 do STJ, posteriormente readequado, fixando a tese:

“É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade".

Nada obstante, ainda que incidisse, na hipótese, apenas a circunstância atenuante da confissão, tal elemento não seria suficiente para redimensionar a pena a patamar inferior ao mínimo legal, sob pena de afronta à Súmula n. 231, do Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

A temática, inclusive, foi recentemente rediscutida no âmbito da Terceira Seção da Corte Superior que, em proposta de revisão do enunciado da aludida Súmula, reafirmou a sua incidência nos autos dos Recursos Especiais ns. 2.057.181/SE, 2.052.085/TO e 1.869.764/MS, in verbis:

“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. PROPOSTA DE REVISÃO DO ENUNCIADO DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE E IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTE VINCULANTE EM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 158. ESTABILIDADE, INTEGRIDADE E COERÊNCIA DO SISTEMA DE UNIFORMIZAÇÃO DE PRECEDENTES. POSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO RESTRITA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRINCÍPIOS DA RESERVA LEGAL, DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E DA PROPORCIONALIDADE. INDISPONIBILIDADE JUDICIAL DOS LIMITES MÍNIMO E MÁXIMO DA PENA. VALIDADE DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ANTE A METODOLOGIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA INSTITUÍDA PELO CÓDIGO PENAL. INSTITUTOS DA JUSTIÇA PENAL NEGOCIADA. REQUISITOS ESPECÍFICOS. RECURSOS ESPECIAIS DESPROVIDOS.

I - Os Recursos Especiais n.º 1.869.764-MS, n.º 2.052.085-TO e n.º 2.057.181-SE foram afetados à Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça para reavaliação do enunciado da Súmula n.º 231 do STJ, que estabelece a impossibilidade de que a incidência de circunstância atenuante reduza a pena abaixo do mínimo legal. O relator propôs a superação do entendimento consolidado (overruling), com modulação de efeitos para evitar a modificação de decisões já transitadas em julgado.

II - Existem duas questões em discussão: (i) ante a existência do tema 158 da repercussão geral, avaliar se é possível a superação do entendimento enunciado pela Súmula n.º 231, STJ, pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça; e (ii) examinar a (im)possibilidade de incidência de atenuante induzir pena abaixo do mínimo legal.

III - O precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral (RE n.º 597.270) estabelece, com eficácia vinculante, que a incidência de circunstância atenuante genérica não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, em respeito aos princípios constitucionais da reserva legal, da proporcionalidade e da individualização da pena.

IV - A função de uniformização jurisprudencial atribuída ao Superior Tribunal de Justiça não autoriza a revisão de tese fixada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, dado o caráter vinculante desses precedentes, em atenção à estabilidade, à integridade e à coerência do sistema de uniformização de precedentes.

V - Não se extrai da atuação do Supremo Tribunal Federal nenhum indicativo de que a Corte esteja inclinada a rever o Tema 158, o que impossibilita a aplicação do instituto do anticipatory overruling pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça.

VI - No plano judicial, a discricionariedade do magistrado deve respeitar os limites mínimos e máximos estabelecidos em lei, em conformidade com o princípio da reserva legal, que veda a modificação dos parâmetros previstos pelo legislador.

VII - O método trifásico de dosimetria da pena adotado pelo Código Penal (art. 68, CP) limita a discricionariedade judicial na segunda fase e impõe o respeito ao mínimo e máximo legal, de modo que as circunstâncias atenuantes não podem resultar em penas abaixo do mínimo abstratamente cominado pelo tipo penal.

VIII - A fixação de penas fora dos limites legais implicaria violação ao princípio da legalidade e usurpação da competência legislativa, o que comprometeria a separação de poderes e criaria um sistema de penas indeterminadas, incompatível com a segurança jurídica.

IX - O surgimento de institutos de justiça penal negociada, como a colaboração premiada e o acordo de não persecução penal, não justifica a revisão do entendimento da Súmula n.º 231, STJ, pois esses instrumentos possuem requisitos próprios e são aplicados em contextos específicos que não alteram a regra geral estabelecida para a dosimetria da pena.

Recursos especiais desprovidos.

Teses de julgamento: 1. A incidência de circunstância atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral. 2. O Superior Tribunal de Justiça não possui competência para revisar precedentes vinculantes fixados pelo Supremo Tribunal Federal. 3. A circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. (REsp 1869764/MS, da Terceira Seção. Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz. Rel. para Acórdão Ministro Messod Azulay Neto, j. 14/08/2024; DJe 18/09/2024; REsp 2052085/TO, da Terceira Seção. Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz. Rel. para Acórdão Ministro Messod Azulay Neto, j. 14/08/2024; DJe 18/09/2024; REsp 2057181/SE, da Terceira Seção. Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz. Rel. para Acórdão Ministro Messod Azulay Neto, j. 14/08/2024; DJe 18/09/2024)

Logo, mantenho a pena intermediária no patamar mínimo legal fixado pelo Juízo de Primeiro Grau.

Na terceira fase, a defesa busca o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº. 11.343/2006. Nesse ponto, cumpre ressaltar que a Sentenciante entendeu que o Apelante se dedica a atividades criminosas e afastou o tráfico privilegiado. Em que pese o pleito defensivo, é notório que o apelante não preenche os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. O fato de ser reincidente justifica o afastamento da benesse, fundamento que reputo idôneo. Em igual direção: STJ, AgRg no REsp 2116867/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 12/08/2024; DJe 14/08/2024; AgRg no HC 883601/SP, Rel. Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 19/02/2025; DJEN 24/02/2025.

Portanto, indefiro o pleito defensivo, pelo que fica a pena definitiva para o crime de tráfico ilícito de drogas mantida em 5 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Em que pese a pena definitiva fixada em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, mantenho o regime inicial fechado, sobretudo considerando a reincidência do apelante (STJ, AgRg no HC 976999/SP, Rel. Ministro Carlos Cini Marchionatti - Desembargador convocado do TJRS -, Quinta Turma, j. 30/04/2025; DJEN 07/05/2025; AgRg no HC 816255/SP, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 06/05/025; DJEN 12/05/2025).

Deixo de proceder à detração, já que o regime fixado leva em consideração não o montante de pena, mas a reincidência do acusado. Nada obstante, com fundamento no art. 66, III, alínea c, da Lei 7.210/84, relego ao Juízo da Execução Penal o exame da detração do efetivo tempo de prisão preventiva cumprido pelo Apelante, por deter grau mais elevado de consolidação das informações pertinentes ao apenado, sobretudo em razão das condenações a que responde.

Quanto ao pleito de exclusão da pena de multa, cumpre destacar que a sanção prevista para o crime capitulado no art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006 é a de reclusão cumulada com a de multa. Entende-se que a pena de multa não é uma alternativa de que dispõe o julgador, mas sim norma cogente secundária que sempre deve ser aplicada, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. Independente do motivo alegado pelo Apelante, o pedido de exclusão do pagamento da pena pecuniária não encontra respaldo legal, ex vi AgRg no AgRg no AREsp 2026736/SP, da Sexta Turma. Rel. Ministro Antônio Saldanha Palheiro, j. 24/05/2022, DJe 27/05/2022. Indefiro.

Ratifico a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, à luz do art. 44, I, II, do CP, por se tratar de crime com pena aplicada superior a 4 (quatro) anos de reclusão e réu reincidente, bem como a inviabilidade da suspensão condicional da pena, com base no art. 77, do mesmo Diploma.

Por fim, no que diz respeito à isenção do pagamento das custas processuais, o pedido não deve ser conhecido, pois compete ao Juízo da Execução Penal aferir, no momento da execução da Sentença, a condição econômica do sentenciado, para efeito de isenção do pagamento das custas do processo, entendimento que se lastreia na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: AREsp 2329627/BA, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 03/12/2024; DJEN 24/12/2024; AgRg no REsp 1840436/MG, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 23/06/2020; DJe 29/09/2020.

Ante o exposto, conheço parcialmente e, nesta extensão, nego provimento ao recurso interposto.

É como voto.

Sala de Sessões, data e assinatura registradas no sistema.

INEZ MARIA B. S. MIRANDA

RELATORA

(12   APELAÇÃO CRIMINAL (417)0700009-25.2021.8.05.0080)