PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL SAEB 02/2019. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO GOVERNADOR RECONHECIDA. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE DO PRESIDENTE DA BANCA EXAMINADORA E DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO AFASTADAS. PROVA OBJETIVA. VEDAÇÃO DO EXAME DO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO QUESTIONADO. RE 632.853 STF. QUESTÕES 04, 19, 51 E 70 SEM QUALQUER IRREGULARIDADE. QUESTÃO 75 CONTENDO ERRO GROSSEIRO. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS N. 8034581-89.2020.8.05.0000 TRANSITADO EM JULGADO. EFICÁCIA VINCULANTE DAS TESES ALI FIXADAS. DECLARADA A VALIDADE DOS QUESITOS 04, 19, 51 E 70 EM COMENTO. ANULADA, POR SUA VEZ, A  QUESTÃO N. 75. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 

1. Em primeiro lugar, acolhe-se a alegação de ilegitimidade passiva do Governador, haja vista a inexistência de pedido de nomeação no caso concreto, bem como por não ser ele o responsável pela condução do certame.

2. Deve também ser rechaçada a construção a respeito da ilegitimidade do Presidente da Instituição organizadora do certame, pois foi esta a responsável pela elaboração das questões ora impugnadas.

3. Noutro ponto, sem amparo a pretensão de formação de litisconsórcio passivo necessário com os demais candidatos aprovados no concurso, uma vez que estes possuem apenas expectativa de direito à nomeação, consoante a jurisprudência do STJ.

4. Em relação ao mérito, de acordo com a jurisprudência do STF (RE 632.853), sabe-se que é vedado ao poder Judiciário reexaminar questões de prova para discutir o padrão de correção do certame, sob pena de adentrar-se no mérito do ato administrativo, ressalvando-se, todavia, a possibilidade de aferição da compatibilidade entre o conteúdo cobrado nos quesitos e o previsto no edital do concurso público.

5. No caso concreto, em relação às questões 04, 19, 51 E 70, não há incompatibilidade com o Edital, tampouco verifica-se teratologia ou erro grosseiro. 

6. Tese jurídica vinculante aprovada no IRDR n. 8034581-89.2020.8.05.0000: “Não cabe ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para declarar a invalidade das questões n.º 4, 6, 7, 16, 19, 21, 33, 34, 51, 53, 62, 63, 65, 68, 70 e 72, da prova objetiva do Concurso Público para seleção de candidatos ao Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar, e questões 15, 18 e 57, da prova objetiva para soldado do Corpo de Bombeiros Militar, relativas ao Edital SAEB 02/2019, sendo válidas as referidas inquirições, eis que, na resolução, não restou comprovada a incompatibilidade com o conteúdo programático exigido pelo instrumento convocatório.”

7. Relativo à questão 75, todavia, observa-se a adoção de interpretação relativa ao crime de injúria racial contrária a reiterado entendimento do Superior Tribunal de Justiça – STJ, conduzindo à teratologia do gabarito.

8. Tese jurídica vinculante aprovada no IRDR n. 8034581-89.2020.8.05.0000: “Deve ser anulada a questão 75, da prova objetiva do Concurso Público para seleção de candidatos ao Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar, por apresentar a alternativa apontada como correta pela banca examinadora um erro grosseiro.”

9. Segurança concedida em parte para anular a questão de n. 75, atribuindo-se a pontuação respectiva ao impetrante e, caso ultrapassada a cláusula de barreira, que seja o candidato convocado para as demais etapas do certame.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8020001-54.2020.8.05.0000, em que figuram como apelante JOACY SOARES DA SILVA e como apelada GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA e outros (3).

ACORDAM os magistrados integrantes da Seção Cível de Direito Público do Estado da Bahia, em acolher a preliminar de ilegitimidade passiva do Governador do Estado da Bahia, rejeitar as demais e, no mérito, conceder parcialmente a segurança, nos termos do voto do relator. 

JR 02 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Concessão em parte Por Unanimidade

Salvador, 21 de Setembro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Joacy Soares da Silva em face de ato ilegal imputado ao Governador do Estado da Bahia e outros, consistente na existência de erro grosseiro nas questões do concurso e cobrança de conteúdo não previsto no Edital SAEB n. 002/2019.

Narra que participou do concurso público para o cargo de soldado da Polícia Militar da Bahia, Edital SAEB n. 002/2019, pleiteando uma vaga para a região de Vitória da Conquista.

Prossegue afirmando que submeteu-se à prova objetiva, cujo gabarito preliminar foi divulgado no dia 20/01/2020, quando percebeu equívocos nas questões n. 04 (língua portuguesa), 19 (História do Brasil), 51 (constitucional), 70 (direito penal) e 75 (igualdade de raça e gênero) pois, além de adotarem assertivas incorretas, cobraram assuntos não previstos no edital, especialmente conhecimento jurisprudencial não previsto e incompatível com um cargo de nível médio.

Assevera que após o julgamento dos recursos administrativos, a banca avaliadora não modificou o gabarito, conforme resultado divulgado no dia 19/05/2020.

Sustenta que as questões impugnadas possuem erros grosseiros e que veicularam conhecimentos incompatíveis com o conteúdo programático anexado ao edital do certame.

Defende que o edital é vinculativo, nos termos dos artigos 3º e 41 da Lei nº 8.666/93, admitindo-se a intervenção do judiciário.

Por meio da decisão de ID 8705116, concedi a gratuidade judiciária e indeferi a tutela de urgência postulada. 

O Estado da Bahia interveio na demanda (ID 8828632), arguindo prefacial de necessidade de formação de litisconsórcio passivo e, no mérito, pugnou pelo indeferimento da ordem mandamental. 

O Governador do Estado da Bahia ao prestar as informações de ID 9046052, suscitou a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da relação processual. 

Na contestação de ID 12750363, o IBFC - INSTITUTO BRASILEIRO DE FORMAÇÃO E CAPACITAÇÃO também afirmou ser parte ilegítima para integrar o feito. 

Em atenção ao despacho de ID 13804066, o demandante refutou as preambulares deduzidas, pelo que se infere da petição de ID 13893765. 

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça sugeriu a denegação da segurança, consoante parecer de ID 18880693. 

No pronunciamento de ID 21186356, determinei a suspensão do feito por força do IRDR n. 8034581- 89.2020.8.05.0000. 

Na certidão de ID 49217237 foi atestado o trânsito em julgado do mencionado incidente. 

Lançado o relatório, foram os autos restituídos à Secretaria para inclusão em pauta de julgamento. 

Salvador/BA, 21 de agosto de 2023.

 Des. José Edivaldo Rocha Rotondano  

Relator

JR 02 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Inicialmente, existindo questões preliminares suscitadas na peça defensiva, passa-se ao exame destas.

1. Em primeiro lugar, acolhe-se a tese de ilegitimidade passiva do Governador do Estado, visto que, no caso concreto, inexiste pedido de nomeação, mas tão somente de prosseguimento nas demais fases do certame.

2. Deve também ser afastada a tese de ilegitimidade do Presidente da Instituição organizadora do certame, pois foi esta a responsável pela elaboração das questões ora impugnadas. A título de exemplo, confira-se precedente do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. PRETENSÃO ANULAÇÃO DE QUESTÕES. INDICAÇÃO DO ESTADO COMO AUTORIDADE IMPETRADA. FALTA DE LEGITIMIDADE. COMPETÊNCIA DA BANCA EXAMINADORA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. AGRAVO INTERNO DOS PARTICULARES A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Cuida-se, na origem, de ação ordinária proposta contra o Estado do Espírito Santo objetivando a a anulação de questões do Concurso Público para provimento do cargo de Promotor de Justiça Substituto do Estado do Espírito Santo, a fim de efetivar a inscrição definitiva dos recorrentes.

2. Conforme anteriormente afirmado, muito embora o concurso público tenha sido realizado pelo Ministério Público, a executora do certame era o CESPE, responsável pela elaboração e aplicação das provas. Desse modo, se a pretensão do ora recorrente é a rediscussão de questões do certame, tem-se que a prática do ato incumbe à executora do certame, isto é, a Banca Examinadora, e não ao Estado ou Ministério Público, que não ostenta legitimidade ad causam. Precedentes: RMS 51.539/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 11.10.2016; e AgRg no RMS. 37.924/GO, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, , DJe 16.4.2013.

3. Ressalta-se, ademais, que o precedente citado pelos recorrentes, o AgRg no RESp. 1.360.363/ES, de relatoria do Min. OG FERNANDES, no qual ficou consignado que tratando-se de ação ordinária na qual se discute a exclusão de candidato de concurso público, a legitimidade passiva do Estado do Espírito Santo evidencia-se na medida em que é a entidade responsável pela realização, regulamentação e organização do certame, não se amolda ao caso em comento. 4. Verifica-se que o supracitado recurso trata da exclusão de candidato em razão de critérios subjetivos do edital, cujo Estado é responsável pela regulamentação. O caso dos autos, por outro lado, questiona a anulação de questões formuladas pela banca examinadora, ou seja, questiona a correta execução da prova pela entidade contratada, sendo esta, portanto, a parte legítima.

5. Agravo Interno dos Particulares a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1448802/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/09/2019, DJe 03/10/2019)

3. De outra banda, afasta-se a pretensão de formação de litisconsórcio passivo necessário com os demais candidatos aprovados no certame, uma vez que estes possuem apenas expectativa de direito à nomeação, consoante a jurisprudência do STJ. (AgRg no REsp 1.294.869/PI, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 4.8.2014; AgInt no REsp. 1.747.897/PI, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 11.3.2019; AgInt na PET no RMS 45.477/AP, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 8.8.2018)

Assim, ainda que aprovados, os demais concursados não titularizariam direito líquido e certo à nomeação, não se aplicando o art. 114 do Códex Processualista.

4. Mérito

Sabe-se que o mandado de segurança constitui actio de caráter interdital, lastreado na Carta Federal que visa garantir a integridade da esfera jurídica do sujeito submetido à qualquer ilegalidade, oriunda de ato perpetrado por autoridade pública, ou por quem faça suas vezes. 

A ilegalidade ou arbitrariedade do ato alvejado constitui pressuposto essencial para que se conceda a segurança, não se podendo permitir uma extensão excessiva na aplicação do instituto, que só pode ser admitido em casos excepcionais, ou seja, quando se mostrar como a única via para proteger determinado direito líquido, certo e exigível, não amparado de modo eficiente por recurso ou correição, desde que se comprove a irreparabilidade objetiva do dano. 

O exame dos autos revela que o impetrante insurge-se contra o conteúdo cobrado nas questões 04, 19, 51, 70 e 75 da prova objetiva, sob fundamento de exigência de conhecimento jurisprudencial não expressamente previsto pelo Edital e erro grosseiro das assertivas. 

Consoante jurisprudência consolidada dos tribunais superiores, é vedado ao poder Judiciário reexaminar questões de prova para discutir o padrão de correção do certame, sob pena de adentrar-se no mérito do ato administrativo. 

Ressalva-se, todavia, a possibilidade de aferição da compatibilidade entre o conteúdo cobrado nos quesitos impugnados e o previsto no edital do concurso público. 

A matéria ora em apreço foi debatida pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral reconhecida, no julgamento do Recurso Extraordinário 632853, julgado em 23 de março de 2015, conforme ementa a seguir: 

Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido. (RE 632853, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125 DIVULG 26-06-2015 PUBLIC 29-06-2015 RTJ VOL-00235-01 PP-00249)

Na oportunidade, foi firmada tese no sentido de que “os critérios adotados por banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário”. 

Em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes ressaltou que "é vedado ao poder judiciário reavaliar as respostas apresentadas pelos candidatos para determinar quais seriam os itens corretos e falsos de acordo com a doutrina e literatura" (RE 632.853/CE, Relator: Min. Gilmar Mendes), conforme trecho a seguir transcrito: 

“Tanto a sentença quanto o aresto recorrido reavaliaram as respostas apresentadas pelos candidatos para determinar quais seriam os itens corretos e falsos de acordo com a doutrina e a literatura técnica em enfermagem. Com base nessa literatura especializada, o acórdão recorrido infirmou o entendimento da banca e identificou mais de um item correto em determinadas questões do certame, extrapolando o controle de legalidade e constitucionalidade, para realizar análise doutrinária das respostas.

Em outras palavras, os juízos ordinários não se limitaram a controlar a pertinência do exame aplicado ao conteúdo discriminado no edital, mas foram além para apreciar os critérios de avaliação e a própria correção técnica do gabarito oficial. 

Assim, houve indevido ingresso do Poder Judiciário na correção de provas de concurso público, em flagrante violação à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal” 

Outrossim, o Ministro Teori Zavascki pontuou que a intervenção judicial minimalista se justifica em casos tais, tendo em vista a necessidade de se preservar o princípio constitucional da isonomia em relação aos demais candidatos, observe: 

“Em matéria de concurso público, a intervenção do Poder Judiciário deve ser mínima. De um modo geral, as controvérsias sobre concursos que se submetem ao Judiciário são de concursos da área jurídica. Os juízes se sentem mais à vontade para fazer juízo a respeito dos critérios da banca, embora se saiba que, mesmo na área do Direito, não se pode nunca, ou quase nunca, afirmar peremptoriamente a existência de verdades absolutas. Se, num caso concreto, a intervenção do Judiciário modifica o critério da banca, isso tem uma repercussão negativa enorme no conjunto dos demais candidatos, comprometendo, assim, o princípio básico que é o da isonomia entre os concorrentes. Por isso é que a intervenção judicial deve se pautar pelo minimalismo”. 

Em reforço argumentativo, o Ministro Luiz Fux reiterou que não é dado ao juiz interpretar a doutrina prevista no Edital para avaliar o acerto das questões formuladas pela Banca examinadora, in verbis: 

“Entendo ser adequado o provimento do recurso, uma vez que o Poder Judiciário, na espécie, interpretou a doutrina prevista no edital para avaliar o acerto das questões formuladas pela banca examinadora, em usurpação flagrante de suas funções. A interpretação de livros técnicos e especializados não é função do Poder Judiciário, mas sim da banca examinadora do concurso. Soma-se a isso o fato de que os princípios constitucionais invocadas pelo acórdão recorrido não apresentam densidade semântica mínima que autorizem deles extrair a invalidação de questões formuladas pelos corretores”. 

Confira-se algumas ementas exemplificativas da tese adjetiva:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO JUDICIÁRIO AUXILIAR. QUESTÃO DE PROVA OBJETIVA. CONTEÚDO. VINCULAÇÃO AO EDITAL. AUSÊNCIA. ANÁLISE. POSSIBILIDADE. 

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que a análise de questão objetiva pelo Poder Judiciário está diretamente ligada ao controle da legalidade e da vinculação ao edital do certame, não havendo que se falar em controle do mérito do ato administrativo. 

2. Hipótese em que, diante da incompatibilidade do conteúdo da Questão n. 42 da prova objetiva tipo 1 com o exigido no Edital n. 34/2014, não foi respeitado o princípio da vinculação da lei do certame, sendo de rigor sua anulação (da questão). 

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no RMS 49.918/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/10/2019, DJe 17/10/2019)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. VEDAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO DE IMISCUIR-SE EM QUESTÕES ATINENTES AO MELHOR PADRÃO DE CORREÇÃO DE PROVA DE CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO EXERCÍCIO DA DISCRICIONARIEDADE DA BANCA EXAMINADORA DO CONCURSO.

I - Na origem, cuida-se de mandado de segurança impetrado contra ato do Desembargador Presidente da Comissão Examinadora do Concurso Público de Provas e Títulos para outorga de delegações de tabelionatos e de registros do Estado de Minas Gerais, objetivando a concessão dos pontos de titulação pela comprovação do exercício da advocacia ou pelo exercício de delegação notarial e de registro na condição de bacharel em direito. No Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, a segurança foi denegada.

II - De acordo com pacífica jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, é vedado ao poder Judiciário imiscuir-se em questões atinentes ao melhor padrão de correção de prova de concurso público ou, ainda, aferir se os critérios exigidos pela banca examinadora atendem mais propriamente às necessidades do cargo público pleiteado. Nesse sentido: "Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dada pelos candidatos e notas a elas atribuídas. (...) Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame." RE 632.853/CE, Relator: Min. Gilmar Mendes.

III - No caso dos autos não configura qualquer ilegalidade no exercício da discricionariedade da banca examinadora do concurso, razão pela qual nada a prover. A propósito, confiram-se os seguintes julgados in verbis: RMS 58.371/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 18/9/2018, DJe 21/9/2018; RMS 58.373/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/10/2018, DJe 12/12/2018.

IV - Agravo interno improvido.

(AgInt nos EDcl nos EDcl no AgInt no RMS 57.018/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 26/09/2019)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRETENSÃO DE REVISÃO DE PROVA OBJETIVA. POSSIBILIDADE DE REVISÃO, PELO PODER JUDICIÁRIO, EM ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. EXISTÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE ENTRE A QUESTÃO IMPUGNADA E O CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DO EDITAL. ILEGALIDADE EVIDENCIADA.

1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de ser vedado ao Poder Judiciário substituir-se à banca examinadora do certame para reexaminar questões de prova, sob pena de indevida incursão no mérito do ato administrativo, salvo nas hipóteses de flagrante dissonância entre o conteúdo das questões e o programa descrito no edital do certame. Nesse sentido: AgInt no RMS 36.643/GO, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 28/9/2017; AgInt no AREsp 237.069/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 30/3/2017; RMS 54.936/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 31/10/2017; AgInt no RE nos EDcl no RMS 50.081/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Corte Especial, DJe 21/2/2017; AgInt no RMS 49.239/MS, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 10/11/2016).

2. No caso dos autos, vislumbra-se o alegado vício de nulidade apontado pela impetrante a ensejar ofensa a direito líquido e certo, porquanto, a despeito de o Controle Legislativo ser um subconjunto do Controle da Administração Pública, consoante asseverado pelo Tribunal a quo às fls. 1.085-1.087, verifica-se que o edital do concurso, em seu anexo I, restringiu o conteúdo programático aos mecanismos de controle realizados pelos Poderes Executivo e Judiciário (fls. 74-75). Assim, resta patente a configuração do direito líquido e certo da impetrante, em razão da existência de incompatibilidade entre a questão impugnada e o conteúdo programático do edital, permitindo, por conseguinte, a revisão, pelo Poder Judiciário, em observância aos princípios da legalidade e da vinculação ao edital. A propósito, cita-se a seguinte decisão monocrática em caso idêntico: RMS n. 49.918/SC, Rel. Min. Gurgel de Farias, DJe 2/5/2019.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt nos EDcl no RMS 59.845/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 29/08/2019)

Com visto, o controle jurisdicional das provas em concurso público limita-se ao exame da legalidade do Edital e dos atos administrativos concernentes à realização do certame.

No caso dos fólios, não se configurou qualquer ilegalidade no exercício da discricionariedade da banca examinadora e das autoridades coatoras, pois todas as matérias veiculadas nos itens 04,  19, 51 e 70 constaram expressamente da norma editalícia.

A partir do cotejo entre as questões impugnadas e o Edital do certame, nota-se coerência entre os assuntos cobrados e aqueles delimitados pelo conteúdo programático das matérias.

Sobre o item 04, a identificação da função sintática de uma oração, bem como o uso da acentuação encontram previsão nos pontos 7 e 8 de Língua Portuguesa, inexistindo erro grosseiro no emprego da palavra recomendável na assertiva D.

Acerca deste tópico, confira-se o que restou assentado no voto condutor do IRDR n. 8034581-89.2020.8.05.0000, exarado pelo eminente Desembargador Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro: 

(...)

Considerando que a questão apresenta uma alternativa incorreta e outra cujo enunciado é correto, em razão da existência de entendimentos que assim disciplinam, inexistem motivos no presente caso para a irresignação apresentada pelos candidatos.

Trata-se apenas de mais um dos tantos casos em que o candidato erra a questão de prova objetiva em razão da própria interpretação por ele realizada ou por desconhecer o conteúdo exigido, hipótese que não deve motivar a anulação, desde quando o enunciado das alternativas não apresentam os vícios apontados.

Sendo assim, não se encontra evidenciada a desconformidade da inquirição com o conteúdo programático do Edital.

(...)

A questão 19 versou sobre o contato entre brancos e índios nos primeiros séculos, assunto que se insere no ponto 2 de História do Brasil que tratou sobre “Brasil Colônia (1530–1815): Capitanias Hereditárias, Economia, Extrativismo Vegetal, Extrativismo Mineral, Pecuária, Escravidão, Organização Político-Administrativa, Expansão Territorial”.

Mais uma vez, inexiste erro grosseiro ou teratologia que fundamente sua invalidação.

Sobre o item enfocado, impõe-se trazer à colação, por oportuno, trecho da fundamentação posta no referido IRDR n. 8034581-89.2020.8.05.0000: 

(...)

É notável, mais uma vez, que foi a interpretação feita pelos candidatos que os levou a escolher uma assertiva incorreta, desde quando quatro alternativas encontram-se em perfeita harmonia com o enunciado da questão, o que as torna verdadeiras.

Pretendem os candidatos, porém, conduzir ao entendimento de que a alternativa D também seria correta, hipótese que deveria ensejar a anulação da questão, muito embora, segundo vários historiadores, a alternativa apresente enunciado flagrantemente falso.

Diferentemente da tese por eles apresentada, todavia, é consenso atualmente que o a conquista dos povos indígenas pelos portugueses não se afigura como um encontro de culturas, com troca de influências, sendo que o que ocorreu, de fato, foi o início do processo de extermínio e de submissão a uma nova cultura, hipóteses que se caracterizam como genocídio e etnocídio, segundo estudiosos do assunto.

Não se pode admitir como verdadeira, por conseguinte, a alternativa que informa a existência de “amabilidade” entre colonizadores e a população local, durante o século XVI, conforme estudos acima citados.

Convenço-me, desta forma, sobre a inexistência de incompatibilidade com o conteúdo programático.

(...)

A questão 51, por sua vez, exigiu do candidato o conhecimento sobre os direitos fundamentais e sua titularidade, que constou expressamente no ponto 2 de Direito Constitucional. O item, portanto, observou a normatividade constitucional inserta no art. 5º, CF.

Ademais, tem-se que o quesito 51 sub examine foi objeto de análise no bojo do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n. 8034581-89.2020.8.05.0000, transitado em julgado, não tendo sido evidenciada a ocorrência de nenhuma ilegalidade em seu enunciado, tampouco incompatibilidade com o instrumento convocatório.

A propósito, confira-se uma das teses vinculantes aprovadas no julgamento do mencionado IRDR: 

a) aprovar a seguinte tese jurídica vinculante: “Não cabe ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para declarar a invalidade das questões n.º 4, 6, 7, 16, 19, 21, 33, 34, 51, 53, 62, 63, 65, 68, 70 e 72, da prova objetiva do Concurso Público para seleção de candidatos ao Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar, e questões 15, 18 e 57, da prova objetiva para soldado do Corpo de Bombeiros Militar, relativas ao Edital SAEB 02/2019, sendo válidas as referidas inquirições, eis que, na resolução, não restou comprovada a incompatibilidade com o conteúdo programático exigido pelo instrumento convocatório.” 

Nesse vértice, descabe a pretensão de que o judiciário substitua a Banca Examinadora do Concurso, sob pena de configurar invasão à discricionariedade técnica.

O mesmo raciocínio vale para a questão 70, na medida em que não restou demonstrada nenhuma ilegalidade passível de ser sanada pela via mandamental, conforme bem examinado no predito incidente de resolução de demandas repetitivas. Senão, vejamos. 

(...)

Queixam-se os candidatos de suposta incompatibilidade entre o enunciado da questão 70 do Certame e o conteúdo programático previsto no Edital, a medida que não informou que seria cobrado o crime de dano e as condutas previstas no Decreto-lei n.º 3.688/1941, em espécie.

De acordo com as suas assertivas, ao contar no Edital tão apenas a expressão “contravenção”, subtende-se que seria exigido na prova tão apenas conceitos de contravenção, mas, contrariamente, a questão somente seria resolúvel caso o candidato tivesse prévio conhecimento sobre o teor da norma referida.

Defendem, de igual modo, que o crime de dano, também exigido na questão, não encontra-se elencado no conteúdo programático, hipótese que os surpreendeu, levando-os a fazer uma escolha incorreta dentre as questões ali constantes.

Diferentemente da tese em apreço, o Superior Tribunal de Justiça vem manifestando-se de forma reiterada no sentido de que não é necessária a previsão exaustiva no Edital de subtemas pertencentes ao tema principal de que poderão ser referidos nas questões do Certame, conforme julgado a seguir citado:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROVA OBJETIVA. ANULAÇÃO DE QUESTÕES. CONTEÚDO PROGRAMÁTICO. COMPATIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. Caso em que se pretende a anulação de questões objetivas do concurso para Técnico Judiciário, Especialidade Segurança do Trabalho, do TRF da 3ª Região, sob o argumento de que cobraram matérias não previstas no edital do certame.

2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é vedado ao Poder Judiciário substituir-se à banca examinadora do certame para reexaminar critérios utilizados para elaboração e correção de provas, bem como avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas, sob pena de indevida incursão no mérito do ato administrativo, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade.

 Precedentes.

3. No caso dos autos, constata-se que a prova objetiva exigia do candidato conhecimentos acerca da legislação que enumera as atribuições do cargo almejado (questão 21), das brigadas de incêndio (questão 33) e da Norma Regulamentadora do Ministério do Trabalho e Emprego n° 17 - ergonomia (questão 34). Sendo assim, não se vislumbram as alegadas ilegalidades, mormente porque as questões impugnadas se ajustam ao conteúdo programático previsto no edital do concurso, o qual exigia conhecimentos relacionados à legislação, normas e dispositivos de segurança (questão 21), ao sistema de segurança do trabalho, prevenção de acidentes de trabalho, inspeção em postos de combate a incêndios, mangueiras, hidrantes, extintores e outros (questão 33), e à Norma Regulamentadora n. 17 e suas alterações.

4. Esta Corte também já se manifestou que não é necessária a previsão exaustiva no edital de subtemas pertencentes ao tema principal de que poderão ser referidos nas questões do certame.

 Precedente: RMS 58.371/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21/09/2018.

5. Agravo interno não provido.

(AgInt no RMS 51.707/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/03/2020, DJe 11/03/2020) (grifei)

A análise da questão 70, ao ser analisada à luz do conteúdo programático, leva à conclusão de que não está caracterizada nenhuma ilegalidade, desde quando se exigiu o conhecimento sobre contravenção penal e sobre os crimes contra o patrimônio.

O cotejo do conteúdo programático, por sua vez, à luz do entendimento jurisprudencial citado, não deixa dúvidas sobre a total legalidade do Edital na parte em que discriminou os assuntos que seriam exigidos em Direito Penal.

(...)

A situação, todavia, é diversa no tocante à questão de n. 75 cujo teor é a seguir reproduzido:

75) O código penal prevê, em seu artigo 140, a injúria racial como crime, considerando a

ofensa feita a uma determinada pessoa com referência a sua raça, cor, etnia, religião ou

origem. Sobre o tipo de racial assinale a alternativa correta:

a) Tem como bem jurídico a dignidade humana da coletividade.

b) Trata-se de ação penal pública incondicionada.

c) É imprescritível.

d) Cabe fiança

e) A pena aplicada é detenção, de 1 a 6 meses, ou multa.

A proposição “d” foi reputada correta pelo gabarito oficial.

Historicamente, como é conhecido pelo colegiado, este julgador vem se posicionando contrariamente à intervenção judicial nos critérios de correção da banca examinadora, em obediência estrita e rígida ao entendimento da Corte Constitucional.

A situação em foco, contudo, guarda peculiaridades que autorizam excepcional e pontualmente, a anulação do quesito 75 da prova objetiva, especialmente considerando o entendimento firmado por esta Seção Cível de Direito Público ao julgar o IRDR n. 8034581-89.2020.8.05.0000 já referido, valendo transcrever, por relevante, parte da fundamentação posta no voto condutor do aresto: 

(...)

No caso em tela, da análise detida dos autos constato a ILEGALIDADE DECORRENTE DE FLAGRANTE ERRO GROSSEIRO em relação à questão 75, relativa à disciplina “Igualdade Racial e de Gênero”.

Com efeito, a questão em comento indicou como correta no seu gabarito a assertiva “d”, que declara ser possível a fiança para o crime de injúria racial.

Ocorre que é de conhecimento básico que “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível”, conforme regra de há muito expressa no art. 5º, XLII, da Constituição Federal, daí se constatando que o crime correspondente à injúria racial igualmente goza da mesma garantia, ante a importância do bem jurídico que visa proteger.

Vale ressaltar, também, que a referida questão foi expressa ao tratar do tema relativo à “injúria racial”, e não apenas “injúria”.

A distinção se faz relevante na medida em que, diferente do gênero “injúria”, a “injúria racial” consiste em ofender alguém com motivação em sua raça, cor, etnia, religião, idade ou até mesmo deficiência, inserindo-se, portanto, no contexto geral do “racismo”.

Acerca do tema, o Desembargador Guilherme Nucci, em artigo publicado no site “CONJUR” bem expressou essa distinção, quando pontuou, litteris:

“Os que pensam ser a injúria racial uma simples injúria, um crime contra a honra como outro qualquer, com a devida vênia, nunca foram vítimas da referida injúria racial, que fere fundo e segrega as minorias. É uma prática racista, a meu ver, das mais nefastas.” (https://www.conjur.com.br/2015-out27/guilherme-nucci-quem-nunca-sofreu-racismo-acha-isso-injuria).

Ora, encontrando-se a injúria racial inserida no contexto jurídico do racismo, não há que se falar em fiança, conforme dogma inserto no art. 5º da Carta Maior.

Nesta senda, impende destacar as valorosas contribuições da historiadora e pesquisadora Wlamyra Albuquerque, em artigo publicado no Jornal Atarde, litteris:

“(…) Se queremos uma sociedade democrática, o Estado precisa assumir uma postura antirracista como forma de organização de suas instituições. E a primeira instituição que precisa estar no centro do debate é exatamente a polícia.” (In: http://atarde.uol.com.br/muito/noticias/2136724-nao-podehaver-democracia-sem-igualdade-racial-diz-historiadora).   

Consigne-se, ainda, acerca dessa mesma questão 75, precedente constante de decisão da lavra do Festejado jurista e Desembargador Jatahy Júnior, proferida em ação de mandado de segurança em curso nesse Egrégio Colegiado, nos seguintes termos:

“Uma das alegações do impetrante é que a questão 75 da prova objetiva não atendeu à previsão editalícia, utilizando-se do argumento de que foram requeridos conhecimentos além daqueles previstos no edital, pontuando que foi considerada correta a alternativa D, no sentido de que a injúria racial é crime afiançável, além do que possível a alternativa da letra C, que indica a injúria racial como crime imprescritível, o que se coaduna com o entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores que reconheceram a inafiançabilidade e a imprescritibilidade do crime de injúria racial.

Com efeito, a questão aponta como alternativa correta para o referido crime, a fiança (Letra D).

No entanto, é sabido que a prática de racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, corolário lógico de que o mesmo entendimento se aplica ao crime de injúria racial, diante do bem jurídico que tem por fim tutelar.

Nesse sentido, vislumbra-se, a princípio, a existência de erro grosseiro nas assertivas da questão, isto porque, versando a questão sobre igualdade racial de gênero, matéria relacionada ao crime de injúria racial, tem-se que o entendimento é de ter como características a inafiançabilidade e imprescritibilidade.” (Mandado de Segurança, processo nº 8016125- 91.2020.8.05.0000). (grifei)

Ainda no contexto da nulidade da assertiva apontada como correta pela banca examinadora (no sentido de que seria afiançável o crime de injúria racial), revela-se desproporcional e irrazoável exigir do candidato noções jurisprudenciais aprofundadas ou distinções técnicas entre os conceitos jurídicos de “racismo”, “injúria racial” ou “injúria”, especialmente considerando tratar, a espécie, de um certame para provimento de cargo de policial militar, de nível médio, portanto, e que tem todo o seu conteúdo programático relativo à disciplina “Igualdade Racial e de Gênero” baseado na Constituição Federal, que, repita-se, é de clareza solar ao estabelecer, dentre outros direitos fundamentais, de forma expressa e inequívoca, no seu art. 5º, XLII que “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível.”

Ou seja, a análise sistemática e principiológica com ênfase no postulado da razoabilidade afasta eventuais discussões de maior envergadura acerca do tema em objeto da multicitada questão 75, seja no campo doutrinário, seja jurisprudencial, considerando, como se disse, o cargo e o grau de formação dos candidatos relativos ao concurso público em referência.

Não obstante, a fim de que não se passe despercebido o erro grosseiro da multicitada questão também em uma perspectiva mais minuciosa, cumpre esclarecer que em 5 de janeiro de 1989, quando do advento da Lei 7.716 – conhecida como lei “Caó” (em homenagem ao então deputado Carlos Alberto de Oliveira) – inseriu-se na nossa ordem jurídica vários crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor, mantendo-se, em todos os tipos penais, a determinação do Legislador Constituinte de que a pena será sempre de reclusão, atingindo, destarte, o propósito jurídico estabelecido na Carta Magna quanto à inafiançabilidade desses ilícitos.

De certo que a evolução social impõe que outras leis penais possam criminalizar novas condutas de racismo decorrentes de práticas que outrora não se revelavam merecedoras de sanção.

E esses novos crimes, a critério do legislador, podem ser inseridos na lei 7.716/89 ou em outros diplomas legislativos, sem que se perca de vista o mandamento constitucional de que as condutas de racismo sejam inafiançáveis e punidas, sempre, registre-se, com penas de reclusão.

Nesse diapasão, a lei 9.459/97 criou na nossa ordem jurídica mais um crime de racismo, punindo-o com pena de reclusão, como determina o Constituinte, apenas não inserindo-o na lei 7.716/89, uma vez que preferiu, o legislador ordinário, inserir esse novo tipo do art. 140, § 3º do próprio Código Penal.

Desta forma, é inegável que o legislador constituinte determinou que todos os crimes de racismo fossem taxados como imprescritíveis e inafiançáveis, punidos com pena de reclusão, valendo salientar que os crimes de racismo não estão exclusivamente na lei 7.716/89.

E isso em nada fere o “princípio da taxatividade”, que serve de paradigma da segurança jurídica, pois, conforme ensinam os professores JEZLER, GESTEIRA e RANGEL (in, Curso Prático de Direito Penal. 3ª Edição, Florianópolis, 2019. Pág. 39) “A lei penal tem que ser taxativa na tipificação da conduta proibida para que as pessoas conheçam adequadamente suas proibições”.

Mas não é só.

Realizando uma leitura mais aprofundada das decisões das Cortes Superiores, o Colendo Superior Tribunal de Justiça mantém jurisprudência pacificada no sentido da imprescritibilidade e inafiançabilidade do crime de injuria racial, justamente porque o reconhece como uma espécie de racismo.

É o que se extrai das ponderações do Ministro Sebastião Reis Júnior, quando do julgamento do AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.849.696 - SP onde pontuou sua Excelência que “nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, com o advento da Lei n. 9.459/97, introduzindo a denominada injúria racial, criou-se mais um delito no cenário do racismo, portanto, imprescritível, inafiançável e sujeito à pena de reclusão.”

Registre-se também que o Pretório Excelso já se posicionou sobre o tema, entendendo que, por se tratar de aplicação e interpretação da legislação infraconstitucional, deve prevalecer a posição do Superior Tribunal de Justiça, conforme julgado abaixo colacionado:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIME DE INJÚRIA RACIAL. IMPRESCRITIBILIDADE. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL AMPLAMENTE ANALISADA NA ORIGEM. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.

1. Os fatos foram detida e profundamente apreciados nas instâncias ordinárias

2. Impossibilidade de se rediscutir a matéria sem revolver os fatos para que se chegue a conclusão diversa da encontrada pelo Superior Tribunal de Justiça.

3. Por outro lado, a questão referente à imprescritibilidade é insuscetível de reapreciação por se tratar de matéria infraconstitucional, objeto de profunda análise pelo Superior Tribunal de Justiça.

4. Recurso que se mostra inadmissível, na medida em que, para se chegar a conclusão diversa do acórdão recorrido, seria necessária a análise da legislação infraconstitucional pertinente, o que é inviável em recurso extraordinário. Precedentes: ARE 1.003.873, Rel. Min. Gilmar Mendes; ARE 717.165 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli; AI 768.779, Rel. Min. Cezar Peluso; AI 792.585, Rel. Min. Ayres Britto. 5. Negativa de seguimento com base no art. 21, §1º, do RI/STF.

(RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 983.531, MIN. ROBERTO BARROSO)

Destaque-se, nessa seara, o voto do Eminente Ministro Luís Roberto Barroso nos seguintes termos:

“Como salientado pelo bem lançado Parecer da Procuradoria-Geral da República (evento 38), cumpre prestigiar o que decidido pelo Tribunal a quo, notadamente considerada a alentada análise da legislação infraconstitucional realizada naquela Alta Corte que reconheceu não ser taxativo o rol dos crimes previstos na Lei nº 7.716/89, encontrando-se presentes o preconceito e a intolerância da conduta tipificada como injúria racial.” (grifei)

E, ainda, mais recentemente o C. STF, quando do julgamento do HC 154248/DF, da Relatoria do Eminente Ministro Edson Fachin, em 28.10.2021, ratificou o posicionamento do STJ sobre o tema, como por exemplo no julgamento do AgRg no REsp 1849696/SP, da Relatoria do Eminente Ministro Sebastião Junior, julgado em 16.6.2020, no sentido de que o crime de injúria racial é espécie do gênero racismo e, portando, imprescritível.

E tudo isso, frise-se, sem se olvidar para o fato de que o tema em baila envolve assunto absolutamente sensível em um concurso para futuros policiais militares do Estado da Bahia, ou, seja, para homens e mulheres que terão por missão, dentre outras, não apenas assegurar o combate ao racismo, em qualquer de suas modalidades, mas, mais ainda, não tolerar a sua prática por quem quer que seja, no contexto do Plano Nacional de Segurança Pública.

Nesse diapasão, é papel do Judiciário aferir a observância dos princípios da legalidade e razoabilidade quando da realização de concursos públicos, especialmente para a correção de ilegalidade decorrente de erro grosseiro, por vício evidente, tudo isso na seara do postulado da inafastabilidade da jurisdição, como se apresenta premente na hipótese dos autos.

E é o que se realiza no presente julgado, que encontra guarida, ainda, em outros precedentes jurisprudenciais a exemplo dos seguintes escólios:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONTROLE JURISDICIONAL. ANULAÇÃO DE QUESTÃO OBJETIVA. POSSIBILIDADE. LIMITE. VÍCIO EVIDENTE. PRECEDENTES. PREVISÃO DA MATÉRIA NO EDITAL DO CERTAME. 1. É possível a anulação judicial de questão objetiva de concurso público, em caráter excepcional, quando o vício que a macula se manifesta de forma evidente e insofismável, ou seja, quando se apresente primo ictu oculi. Precedentes. 2. Existência de litisconsórcio passivo necessário dos candidatos classificados em ordem antecedente à do recorrente, pela possibilidade de alteração na ordem de classificação.3. Recurso ordinário provido (RMS 24080»MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 29.6.2007). (grifei)

“ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL. EDITAL N. 1/2009. PROVA OBJETIVA. MATEMÁTICA. ANULAÇÃO DA QUESTÃO 22. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. ERRO GROSSEIRO. POSSIBILIDADE. QUESITO QUE NÃO OFERECE ALTERNATIVA CORRESPONDENTE À RESPOSTA CERTA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL INDEFERIDA. NOMEAÇÃO E POSSE. NECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO DO DECISUM.

1. A intervenção do Poder Judiciário, em matéria de concurso público, somente tem lugar na hipótese de flagrante ilegalidade na elaboração ou correção de provas, por parte da banca examinadora, sem o respeito às normas veiculadas no edital.

2. Não constando entre as alternativas apresentadas pelo examinador aquela que corresponda à resposta correta, deve ser anulada a questão eivada de vício. Precedentes. (omissis)

(TRF 1. 0007433-55.2012.4.01.3400. AC Des. Federal DANIEL PAES RIBEIRO, TRF1 - SEXTA TURMA, e-DJF1 DATA:04/02/2015) (grifei)

Assim, no que tange à questão 75, é flagrante o erro grosseiro e a consequente ilegalidade cometida pelos impetrados no gabarito apresentado como correto quando da correção da prova objetiva realizada no certame, na forma acima demonstrada, passível, portanto, de anulação.

(...)

Eis a tese jurídica vinculante aprovada no particular: 

“Deve ser anulada a questão 75, da prova objetiva do Concurso Público para seleção de candidatos ao Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar, por apresentar a alternativa apontada como correta pela banca examinadora um erro grosseiro.”

Configurada, portanto, excepcionalmente, a situação de ilegalidade, a anulação da questão é medida que se impõe.

Conclusão

Ante o exposto, o voto é no sentido de rejeitar as preliminares e, no mérito, conceder parcialmente a segurança para anular a questão de n. 75, atribuindo-se a pontuação respectiva ao impetrante.

Ato contínuo, deverá ser realizada atualização da lista de classificação e, caso ultrapassada a cláusula de barreira, que seja o candidato convocado para as demais etapas do certame.

  Des. José Edivaldo Rocha Rotondano  

Relator

JR 02