PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0566056-18.2015.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: PATAMARES FLEX EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA e outros |
| Advogado(s): MAURICIO BRITO PASSOS SILVA, CARLA SCHIMMELPFENG CUNHA, RENERIO AUGUSTO GONCALVES DA SILVA JUNIOR |
| APELADO: RITA DE CASSIA OLIVEIRA CHAVES |
| Advogado(s): EDSON MONTEIRO SALOMAO |
Presentes as condições de admissibilidade do recurso, dele conheço.
Inicialmente, faz-se necessário apreciar as suscitadas preliminares de ilegitimidade passiva da segunda acionada, LIZ CONSTRUÇÕES EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA, bem como de julgamento extra petita, sob o fundamento de que não houve pedido na exordial de substituição de índice de correção monetária pactuado contratualmente pelo IPCA-E/IBGE.
No que se refere à primeira, afasto-a, porque restou evidente nos autos que as acionadas são sócias (contrato social id 64082328), e participaram conjuntamente da construção do empreendimento. O Instrumento Particular de Compra e Venda da unidade imobiliária e o Termo Aditivo de Contrato firmado entre as partes contêm o timbre da acionada LIZ CONSTRUÇÕES (id 64080483/64080484), assim como no recibo de pagamento realizado pela autora consta carimbo e assinatura da preposta desta (id 64080486), comprovando a participação de ambas as empresas no negócio jurídico firmado entre as partes.
O Código de Defesa do Consumidor estabelece a responsabilidade solidária dos fornecedores de produtos e serviços, conforme prescreve o seu art. 18. Vejamos:
“Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.”
Quanto à alegação de ocorrência de julgamento extra petita, sob o fundamento de que não houve pedido na exordial de substituição de índice de correção monetária pactuado contratualmente pelo IPCA-E/IBGE, igualmente resta afastada.
Consta expressamente da petição inicial o pedido de congelamento do saldo devedor, com afastamento da incidência do INCC e demais índices a partir de março de 2014 (id 64080479 / fl. 26), em razão da mora das rés na entrega do imóvel, o que demonstra, inequivocamente, a impugnação do índice contratual e a formulação de pretensão que autoriza a adoção de outro critério de atualização monetária.
Vejamos:
“b) Tendo em vista a mora das rés desde o mês de Março 2014, requer liminarmente o congelamento do saldo devedor apurado em tal data, sendo afastada a incidência do INCC e demais índices a partir de Março de 2014, e seja afastada a aplicação dos juros sob o saldo devedor, devendo a ré apresentar o extrato detalhado demonstrando a evolução do saldo e todos os pagamentos realizados pelo autor, inclusive a comissão de corretor Ainda que o autor tenha se referido ao “congelamento do saldo devedor”, é evidente que o pedido busca impedir a continuidade da atualização monetária pelo INCC durante o período de inadimplemento da construtora, o que legitima a substituição por índice mais adequado à recomposição do valor da moeda, como o IPCA-E.”
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo 996, firmou entendimento no sentido de que “O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor”.
Trata-se, portanto, de precedente obrigatório, sendo imperiosa a sua aplicação.
No mérito, tenho que a sentença merece ser parcialmente reformada.
O Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Repetitivo (Tema 971), fixou a tese de que é possível a inversão da cláusula penal fixada apenas aos casos de inadimplência do consumidor em desfavor da Construtora, nos casos de inadimplemento consistente no atraso na entrega da unidade imobiliária. Vejamos:
“No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”
No caso dos autos, o contrato prevê cláusula penal (id 64080483 / 15/16), nos seguintes termos:
"CLÁUSULA DÉCIMA QUARTA - MORA E INADIMPLEMENTO O vencimento e não pagamento de qualquer parcela, do preço avençado neste instrumento contratual, importará em mora do(a)(s) COMPRADOR(A) (ES)(AS), independentemente de qualquer aviso, notificação ou interpelação, judicial ou extrajudicial, sujeitando-o(a)(s), de imediato, aos seguintes ônus:
Parágrafo Primeiro - O valor da dívida vencida será atualizado monetariamente pelo indexador contratual, acrescido de sua variação pro rata die, desde a data do vencimento da obrigação até a data de seu efetivo pagamento;
Parágrafo Segundo - Atualizado o débito, na forma do parágrafo anterior, incidirão juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, ou fração de mês, mais multa de 2% (dois por cento), a título de cláusula penal.".
No caso, a penalidade estipulada em relação ao consumidor incide sobre o valor da dívida vencida, consistente nas parcelas não pagas. Porém, em relação à Construtora, sua inadimplência consiste no descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, fato este incontroverso nos autos, e assim, a cláusula penal de 2% deve incidir sobre o valor do contrato, que representa a prestação inadimplida, razão pela qual fica mantida a sentença nesse quesito.
Pertinente ao pedido de afastamento da condenação em danos morais, não merece razão as apelantes. O dano moral surge como consequência da inobservância de um dever jurídico. Registre-se que me filio ao conceito de dano moral trazido pelo Ministro Luis Felipe Salomão na ocasião do julgamento do REsp nº 1.245.550/MG:
“dano moral é todo prejuízo que o sujeito de direito vem a sofrer por meio de violação a bem jurídico específico. É toda ofensa aos valores da pessoa humana, capaz de atingir os componentes da personalidade e do prestígio social. O dano moral não se revela na dor, no padecimento, que são, na verdade, sua consequência, seu resultado. O dano é fato que antecede os sentimentos de aflição e angústia experimentados pela vítima, não estando necessariamente vinculado a alguma reação psíquica da vítima.”
O excessivo atraso na entrega do imóvel, após 03 (três) anos da data prevista, considerando a cláusula de tolerância, importa em nítido prejuízo extrapatrimonial, uma vez que a mora gerou, inclusive, insegurança quanto ao efetivo cumprimento do contrato.
De acordo com a jurisprudência do STJ, o mero inadimplemento contratual, consubstanciado no atraso da entrega de obra por um curto lapso temporal, não possui aptidão para causar dano moral. No entanto, ainda de acordo com aquele Tribunal, o atraso excessivo atrai a reparação por dano extrapatrimonial, em razão dos “longos anos a angústia e o transtorno pela paralisação da obra, tendo frustradas as expectativas depositadas na aquisição de seu imóvel, a qual não se concretizou.” Nesta direção:
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. DANOS MORAIS. ATRASO POR PERÍODO EXPRESSIVO. CONFIGURAÇÃO. VALOR ADEQUADO PARA AS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. O simples inadimplemento contratual em razão do atraso na entrega do imóvel não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável. Entretanto, sendo considerável o atraso, alcançando longo período de tempo, pode ensejar o reconhecimento de dano extrapatrimonial. Precedentes.
2. O valor arbitrado pelas instâncias ordinárias a título de danos morais somente pode ser revisado em sede de recurso especial quando irrisório ou exorbitante.
3. Na hipótese, dadas as peculiaridades do caso concreto, tem-se como adequado o valor da reparação por danos morais, tendo em vista que: a) a parte autora enfrentou por longos anos a angústia e o transtorno pela paralisação da obra, tendo frustradas as expectativas depositadas na aquisição de seu imóvel, a qual não se concretizou; b) além disso, o prejuízo material experimentado não foi reparado em virtude do reconhecimento de prescrição.
4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt nos EDcl no AREsp n. 676.952/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 3/4/2023.) (Grifei)
Referente à quantificação do valor indenizatório, é cediço que a lei não estabelece critérios objetivos, devendo se ater o julgador, quando do arbitramento, à situação concreta, ensejadora do dano moral, em consideração à gravidade da lesão e a duração dos seus efeitos, além da repercussão da conduta na esfera subjetiva e social. Sobre o tema, esclarecem Gustavo Tepedino e Rodrigo da Guia Silva:
“(…) a categoria do dano moral, conquanto dogmaticamente unitária (por estar vinculada diretamente à cláusula geral de tutela da pessoa humana), configura-se ampla o bastante para conter hipóteses fáticas com acentuado grau de distinção entre si, impedindo, no plano interpretativo, tratamento idêntico. Há distinção funcional significativa entre os bens jurídicos atingidos, a provocar lesões inteiramente diversas no plano existencial. Diante disso, ao analisar cada situação concreta de dano moral, o intérprete deve levar em consideração o interesse tutelado, a gravidade e a duração dos efeitos da lesão sobre a vítima de dano moral. Não se trata de proclamar a fragmentação abstrata e estrutural da categoria do dano moral, mas tão somente de reconhecer a necessária distinção funcional entre situações concretas díspares abrangidas pela categoria do dano moral.
Tal esforço de classificação funcional dos danos morais, a partir da distinção do interesse tutelado em cada lesão à dignidade humana que os deflagra, haverá de repercutir sobre os mais diversos aspectos da disciplina da indenização dos danos extrapatrimoniais – notadamente nos planos da liquidação e da prescrição. Em relação à liquidação de danos, a necessária diferenciação dos danos morais à luz dos pertinentes critérios distintivos (que levem em conta a gravidade e duração dos efeitos da lesão) justificará a condenação à verba compensatória em valores bastante diferentes entre si.” (TEPEDINO, Gustavo; SILVA, Rodrigo da Guia. Notas sobre o dano moral no direito brasileiro. Revista Brasileira de Direito Civil – RBDCivil, Belo Horizonte, v. 30, p. 33-60, out./dez. 2021. DOI: 10.33242/rbdc.2021.04.003.)
Nesse contexto, o valor indenizatório arbitrado no importe de R$ 12.000,00 (doze mil reais) encontra-se justo e adequado ao caso, e cumpre também o efeito pedagógico de desestimular condutas abusivas por parte dos fornecedores de serviços, razão pela qual descabe qualquer redução.
Outrossim, de relação à alegação de que a sentença desconsiderou o período de 314 dias em que as obras permaneceram paralisadas por força de decisão judicial, trata-se de ausência de interesse recursal, já que houve a determinação no julgado do abatimento desse período. Vejamos:
“determinar a inversão da cláusula penal moratória, impondo às demandas o pagamento de multa moratória de 2% (dois por cento) do valor atualizado do contrato, com a aplicação de juros de 1% am (um por cento ao mês) contados da data pactuada para conclusão da obra até a efetiva entrega das chaves da unidade imobiliária, decotando-se o período de paralisação relacionada às determinações judiciais noticiadas na contestação, verbas esses monetariamente corrigidas pelo IPCA-E/IBGE, desde a citação;”
No que se refere à distribuição do ônus sucumbencial, razão assiste às recorrentes.
A parte autora formulou os seguintes pedidos na exordial: nulidade da cláusula de tolerância, o congelamento do saldo devedor com afastamento do INCC e demais índices a partir de março de 2014, lucros cessantes, inversão da cláusula penal, restituição da comissão de corretagem e indenização por danos morais (id 64080479 / fls. 26/30).
Todavia, obteve êxito apenas quanto aos pedidos referentes à cláusula penal e aos danos morais.
Dessa forma, diante da sucumbência majoritária da parte autora, que teve a maior parte de seus pleitos rejeitada, revela-se desproporcional a determinação de rateio igualitário do ônus sucumbencial, impondo-se a sua redistribuição, nos termos do art. 86, caput, do CPC.
Posto isso, voto no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para redistribuir o ônus sucumbencial, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais no percentual de 80% (oitenta por cento) e a parte acionada em 20% (vinte por cento), aplicando-se os mesmos percentuais sobre o valor da condenação a título de honorários sucumbenciais.
Sala de Sessões, de de 2025.
Desembargador ROLEMBERG COSTA – Relator