PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
APELAÇÃO N° 8074965-18.2025.8.05.0001
JUÍZO DE ORIGEM: 11ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SALVADOR
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª CÂMARA CRIMINAL – 1ª TURMA
APELANTE: BIANCA PEREIRA DUARTE, REGISTRADA CIVILMENTE COMO THIAGO OLIVEIRA NASCIMENTO
DEFENSOR PÚBLICO: ROGÉRIO CEZIMBRA DE PINHO FILHO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
PROMOTORA DE JUSTIÇA: LOLITA MACEDO LESSA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: LÍCIA MARIA DE OLIVEIRA
ASSUNTO: FURTO QUALIFICADO
VOTO
PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Verifica-se que o Recurso atendeu ao requisito da tempestividade.
Assim, conhece-se o Recurso interposto, eis que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.
1 - PRELIMINAR.
1.1 - A nulidade da citação.
Em sede preliminar, a Defesa do Apelante argumenta pela declaração de nulidade do mandado de citação/intimação, pois não teria sido observado o devido processo legal.
Verifica-se que o juízo a quo recebeu a Denúncia e designou audiência de instrução em 09/05/2025 (ID nº 97608582), nos seguintes termos:
“[...] Não sendo caso de rejeição, RECEBO a denúncia, na ausência das hipóteses previstas no artigo 395 do CPP.
CUMPRA-SE o artigo 396 do CPP, observadas as formalidades.
CITE-SE.
Apresentada a Resposta à Acusação ou decorrido o prazo legal sem manifestação, fato que deverá ser certificado, à conclusão, para os devidos fins.
Na forma do artigo 399 do CPP, designo audiência de instrução e julgamento para o dia 08 de julho de 2025, às 15 horas, na modalidade PRESENCIAL, ressaltando que, em caso de absolvição sumária, o ato instrutório será imediatamente suspenso, tratando-se, pois, de mero planejamento processual, sem qualquer prejuízo para o exercício efetivo da ampla defesa.[...]”
Tendo Bianca Pereira Duarte (registrada civilmente como Thiago Oliveira Nascimento) sido citada pessoalmente em 14/05/2025 (ID nº 97608599-97608600) e apresentado resposta, por meio da defensoria pública, em 07/07/2025 (ID nº 97608621). O Juízo a quo deliberou sobre a petição em 08/07/2025 às 13:51:00 (ID nº 97608624), descartando a absolvição sumária.
A audiência de instrução ocorreu em 08/07/2025 às 15:00 (ID nº 97608626). Conforme se verifica do despacho supra referido, embora o magistrado tenha designado a audiência de instrução e julgamento antes da resposta à acusação ter sido apresentada pela Defensoria Pública, registrou a ressalva que em caso de absolvição sumária, o ato instrutório seria imediatamente suspenso, tratando-se a marcação, pois, de mero planejamento processual.
Portanto, apesar do Juízo a quo ter incluído o processo na pauta de julgamento sob o argumento de planejamento processual, em momento algum a ampla defesa foi suprimida ou mitigada. Justamente porque antes da audiência ser realizada, o Juízo a quo analisou a resposta, que, ressalte-se, não arguiu nenhuma questão preliminar ou de mérito.
Verifica-se portanto que, apesar do Juizo a quo não ter seguido minuciosamente os preceitos do CPP, não verificou-se nenhum prejuízo com o ato. Por conseguinte, a defesa também não trouxe nenhum elemento a corroborar a existência de prejuízo em decorrência do despacho exarado pelo magistrado.
Esse entendimento, já encontra-se consolidado na jurisprudência dos tribunais superiores. Verifique-se os seguintes julgados:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DECISÃO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA COM DESIGNAÇÃO DE DATA PARA A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO ANTES DO OFERECIMENTO DA RESPOSTA À ACUSAÇÃO. POSSIBILIDADE . AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DESPACHO QUE CONDICIONA O PROSSEGUIMENTO DO FEITO À NÃO REJEIÇÃO DA DENÚNCIA APÓS A ANÁLISE DA RESPOSTA À ACUSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE ARGUIÇÃO DE QUALQUER PRELIMINAR QUE PUDESSE ENSEJAR NA ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA . DEFESA NÃO SE MANIFESTOU QUANTO ÀS NULIDADES NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE. PRECLUSÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1 . Nos termos do art. 396 do Código de Processo Penal, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. O art. 399 do CPP, por sua vez, prevê que: Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente . Assim, inexiste determinação legal para que a data da audiência de instrução seja designada somente após o oferecimento da resposta à acusação, mormente quando referida designação não subverte a ordem processual, mas apenas consagra o princípio da duração razoável do processo, visando a celeridade processual, como é o caso dos autos. In casu, a designação de data para a realização da audiência de instrução não acarretou qualquer mácula processual, tendo em vista que o Magistrado condicionou sua realização à não rejeição da denúncia após a análise da resposta à acusação. A jurisprudência desta Corte é reiterada no sentido de que a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo por aplicação do princípio do pas de nullité sans grief. Sendo assim, não há falar em constrangimento ilegal por violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, ante a alegada ausência de apreciação da tese de absolvição sumária, por dois motivos: primeiro porque a resposta à acusação foi analisada antes da realização da audiência de instrução; segundo porque a defesa sequer arguiu qualquer preliminar capaz de ensejar a absolvição sumária quando do oferecimento da resposta . 2. Ademais, a nulidade apontada pela defesa também está sujeita à incidência do instituto da preclusão. Conforme consta dos autos, a nulidade somente foi apontada durante as alegações finais orais apresentadas pelo defensor público durante a audiência de instrução e julgamento, silenciando-se quanto ao ponto no início da instrução, motivo pelo qual, como bem apontado pelo Tribunal de origem, operou-se o instituto da preclusão. Recurso desprovido . (STJ - RHC: 47853 BA 2014/0115019-5, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 17/08/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/08/2017)
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONTRABANDO, RECEPTAÇÃO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. DESIGNAÇÃO DE DATA PARA A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO ANTES DA RESPOSTA À ACUSAÇÃO . NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PREJUÍZO PARA A DEFESA NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS . GARANTIA VINCULADA AO DIREITO DE LOCOMOÇÃO. INDENIZAÇÃO PARA OS DANOS DO CRIME. VIABILIDADE DO PEDIDO DEDUZIDO NA DENÚNCIA. ART . 387, IV, DO CP. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. 1. Afasta-se a tese de nulidade da primeira decisão que recebeu a denúncia e designou, de pronto, a audiência de instrução (antes da resposta à acusação) se, cumpridos os objetivos dos arts . 396 a 399 do CPP, não houve nenhum prejuízo para a defesa ou sinal externo de parcialidade do órgão jurisdicional. 2. Se o Juiz ressalvou a possibilidade de absolvição sumária, sem emitir juízos antecipados de valor ou sobre o mérito da demanda penal, não houve comprometimento de sua imparcialidade. O réu foi citado pessoalmente, constituiu advogado, apresentou defesa preliminar e suas teses foram analisadas em tempo hábil, meses antes da realização da audiência de instrução . (...) (STJ - RHC: 56489 SP 2015/0026993-7, Relator.: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 03/05/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/05/2018)
Seguindo o mesmo entendimento, esta Corte Baiana também tem decidido no mesmo sentido:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Criminal 2ª Turma Processo: HABEAS CORPUS CRIMINAL n. 8009773-49.2022.8 .05.0000 Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma PACIENTE: UILSON ALMEIDA DE JESUS e outros Advogado (s): NARCISO QUEIROZ DE LIMA, JOAO DE CARVALHO SANTIAGO IMPETRADO: 1ª VARA CRIME DA COMARCA DE SANTO ANTÔNIO DE JESUS/BA Advogado (s): ACORDÃO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA . (...) PEDIDO DE ANULAÇÃO DO PROCESSO. OFENSA À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO . DESCABIMENTO. DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO ANTES DA APRESENTAÇÃO DE RESPOSTA À ACUSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZOS À DEFESA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF (ART . 563 DO CPP). PRECEDENTES DO STJ. DETERMINAÇÃO DE A AUTORIDADE IMPETRADA EXAMINAR E DELIBERAR SOBRE A RESPOSTA À ACUSAÇÃO ANTES DA REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. AFASTAMENTO DE FUTURAS ALEGAÇÕES DE NULIDADES . CONCESSÃO PARCIAL DE ORDEM. HABEAS CORPUS CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. (...) (TJ-BA - Habeas Corpus: 80097734920228050000, Relator.: JOAO BOSCO DE OLIVEIRA SEIXAS, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 08/04/2022)(grifos nossos)
ACÓRDÃO RECURSOS DE APELAÇÃO INTERPOSTOS PELA DEFESA E PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 157, "CAPUT", C/C O ART . 14, II, DO CP. MERA DESIGNAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO ANTES DA APRESENTAÇÃO DA RESPOSTA À ACUSAÇÃO, QUE, POR SI SÓ, NÃO ACARRETA NULIDADE. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO EFETIVAMENTE REALIZADA APÓS A APRESENTAÇÃO DA PEÇA PROCESSUAL DEFENSIVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO RÉU . PRELIMINAR REJEITADA. (...) Recurso defensivo que requer, preliminarmente, a nulidade do processo, a partir do recebimento da denúncia, sob o fundamento de que a audiência de instrução foi designada em momento anterior à apresentação da resposta à acusação. No mérito, requereu-se a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea e inominada, bem como, o estabelecimento do redutor da tentativa em seu patamar máximo. (....) 5. Mera designação da audiência de instrução antes da apresentação da resposta à acusação, que, por si só, não acarreta nulidade. Audiência de instrução efetivamente realizada após a apresentação da peça processual defensiva, não implicando em qualquer prejuízo ao réu . Preliminar suscitada pela defesa rejeitada.(...) (TJ-BA - APL: 05330869620148050001, Relator.: Ivete Caldas Silva Freitas Muniz, Segunda Camara Criminal - Primeira Turma, Data de Publicação: 13/02/2016)
Diante do exposto, rejeita-se a presente preliminar.
2 - MÉRITO.
2.1 - A aplicação do princípio da insignificância e a consequente absolvição do Apelante.
Resta consolidado na doutrina e na jurisprudência, o princípio da insignificância ou da criminalidade de bagatela. O referido princípio, enquanto vetor de interpretação, propõe-se afastar do âmbito da incidência da lei situações tidas como de “bagatela”, ou seja, insignificantes, que produzem ínfima lesão ao bem jurídico tutelado. Nas palavras de Cléber Masson (Direito Penal - Volume 1 - 2024):
“O princípio da insignificância, fundamentado em valores de política criminal (aplicação do Direito Penal em sintonia com os anseios da sociedade), destina-se a realizar uma interpretação restritiva da lei penal. Em outras palavras, o tipo penal é amplo e abrangente, e o postulado da criminalidade de bagatela serve para limitar sua incidência prática.”
Cumpre registrar também que a exclusão da tipicidade com base no princípio da insignificância não pode se restringir ao valor do bem subtraído. Deve-se analisar o conjunto dos autos, com as circunstâncias pessoais do agente e da própria vítima.
Deve-se, portanto, aplicá-lo com cautela, haja vista que incidirá, somente, se preenchidos, cumulativamente, os seguintes pressupostos: mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada.
O Apelante argumenta que:
“[...] No presente caso a conduta do agente não lesou (ofendeu) o bem jurídico tutelado, não causando ao réu nenhum dano ou, no máximo, causando-lhe um dano absolutamente insignificante; conseqüentemente, não há fato a punir por absoluta inexistência de tipicidade (...) A aplicação do princípio da insignificância se faz necessário não somente a bem do acusado, mas inclusive para o bem social no que tange a movimentação do poder judiciário, em caso de uma eventual condenação, envolvendo o enorme custo material e humano para se punir alguém por ato que provocou ofensa mínima a manutenção da paz e da ordem social.[...]”
Pois bem. Ao analisar o caso concreto, verifica-se que a conduta do Apelante não preenche os requisitos necessários para aplicação do referido princípio. Como muito bem fundamentado pelo Juízo a quo:
“[...] A hipótese narrada nos fólios é formalmente adequada ao tipo penal. Todavia, não obstante a possibilidade de, em tese, afastar-se a tipicidade material da conduta, diante da situação criminal altamente desfavorável do acusado, evidenciada na certidão cartorial de ID. 525079392, a qual atesta a prática reiterada de crimes, inclusive com 3 sentenças condenatórias, torna-se inviável a aplicação do princípio da insignificância, uma vez que o réu não preenche todos os requisitos para o reconhecimento da atipicidade material da conduta, dado o óbice retromencionado (contumácia/habitualidade/reiteração delitiva).
Destaque-se que, além da presente, o acusado ostenta outras quatro ações penais, já tendo, como dito acima, três sentenças condenatórias em seu desfavor (uma transitada em julgado e duas em grau de recurso), além de uma execução penal definitiva.[...]”
Embora a doutrina tenha posicionamentos diversos se a reincidência do acusado pode ser utilizada como fator impeditivo para a aplicação do referido princípio, a jurisprudência majoritária tem posicionamento firme de que a multirreincidência impede o reconhecimento da bagatela. Veja-se os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal:
EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REITERAÇÃO DELITIVA . PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. (...) 4. Na hipótese, não evidenciados, pelos indicativos de atividade criminal habitual das Pacientes e pelas circunstâncias do delito (furto tentado mediante concurso de pessoas e com abuso de confiança), o reduzido grau de reprovabilidade e a mínima ofensividade da conduta, não tem lugar a incidência do princípio da insignificância . 5. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF - RHC: 227241 PR, Relator.: Min. FLÁVIO DINO, Data de Julgamento: 19/08/2024, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 28-08-2024 PUBLIC 29-08-2024)
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE DE FURTO QUALIFICADO. SUBTRAÇÃO DE CABO DE TELEFONIA . APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE NO CASO. DANOS À COLETIVIDADE. PACIENTE MULTIRREINCIDENTE, COM TRÊS CONDENAÇÕES ANTERIORES . ORDEM CONCEDIDA TÃO SOMENTE PARA PERMITIR O REGIME PRISIONAL ABERTO E A SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO IMPROVIDO. (...) 4. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com base nos fundamentos apresentados pelas instâncias ordinárias, concluiu que a multirreincidência específica e os maus antecedentes do acusado impedem a aplicação do princípio da insignificância. 5. No julgamento do Habeas Corpus — HC 123 .108/MG, da relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal — STF decidiu, por maioria, que a “[...] aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (conglobante), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados”. 6. Ao analisar a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, o acórdão impugnado, após aferir o resultado material da conduta, ressaltou que, “além da reincidência — outras 3 condenações definitivas pelo mesmo crime — e dos maus antecedentes, o delito foi praticado na forma qualificada (concurso de agentes), o que reforça a compreensão de maior reprovabilidade da conduta e afasta a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância”. 7 . Embora não sejam determinantes, tais elementos devem ser considerados para afastar a incidência do princípio em questão. IV. Dispositivo 8. Agravo regimental ao qual se nega provimento . (STF - HC: 00000000000000261611 GO - GOIÁS, Relator.: Min. CRISTIANO ZANIN, Data de Julgamento: 20/10/2025, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 21-10-2025 PUBLIC 22-10-2025)
Ementa: Direito Penal. Agravo Regimental no Recurso Ordinário em Habeas Corpus. Furto tentado. Princípio da insignificância: inaplicabilidade . Habitualidade delitiva. Valor da res furtiva superior a 10% do salário mínimo vigente à época. Regime semiaberto: adequação. Negativa de provimento . (...) As instâncias antecedentes entenderam pela inaplicabilidade do princípio da insignificância, considerado o valor do bem subtraído — 2 garrafas de bebida alcoólica avaliadas em R$ 198,00 —, equivalente a mais de 10% do salário mínimo vigente à época da conduta. 5. Ademais, trata-se de pessoa reincidente na prática de crimes contra o patrimônio. A circunstância, embora não seja suficiente, por si só, para afastar o princípio da bagatela, deve ser valorada . 6. Não se mostra viável o abrandamento do regime intermediário definido pelas instâncias ordinárias, porquanto não se cogita de enquadramento no princípio da bagatela. Mostra-se adequado o regime semiaberto definido nas instâncias ordinárias, considerada a reincidência, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal . IV. Dispositivo 7. Agravo regimental ao qual se nega provimento.(...) (STF - RHC: 00000000000000258859 SC - SANTA CATARINA, Relator.: Min. ANDRÉ MENDONÇA, Data de Julgamento: 27/10/2025, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETR¿NICO DJe-s/n DIVULG 05-11-2025 PUBLIC 06-11-2025)
Observe-se também os seguintes julgados de ambas as Turmas Criminais do Superior Tribunal de Justiça:
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA . MULTIRREINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) .Tese de julgamento: "1. A multirreincidência do réu impede a aplicação do princípio da insignificância em casos de furto qualificado. 2 . A prática contumaz de delitos patrimoniais afasta a aplicação do princípio da insignificância, mesmo com baixo valor da res furtiva."Dispositivos relevantes citados: CP, art. 155, § 4º, I e II; CP, art. 61, I . Jurisprudência relevante citada: STF, HC 123.108/MG, Rel. Min. Roberto Barroso; STJ, AgRg no AR Esp n . 2.673.005/MG, Rel. Min . Antonio Saldanha Palheiro; STJ, AgRg no HC n. 933.248/MS, Rel. Min . Sebastião Reis Júnior. (STJ - AgRg no REsp: 2171434 MG 2024/0355376-9, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 04/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/12/2024)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. VALOR DA COISA FURTADA INEXPRESSIVO . RÉU MULTIRREINCIDENTE EM DELITOS PATRIMONIAIS. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. (...) 2. A reincidência e a habitualidade delitiva têm sido compreendidas como obstáculos iniciais à tese da insignificância, ressalvada excepcional peculiaridade do caso penal. 3 . No caso, embora o valor do bem furtado seja de pequena monta - uma peça de salame avaliada em R$ 14,80 (catorze reais e oitenta centavos) -, o réu é multirreincidente em delitos de natureza patrimonial. As instâncias ordinárias destacaram, ainda, que ele cumpria pena na ocasião da prática delitiva. Precedentes. 4 . Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 902787 MG 2024/0112934-2, Relator.: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 26/02/2025, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 10/03/2025)(grifos nossos)
Diante de todo o exposto, é evidente que o pleito não merece ser acolhido, face ao manifesto desatendimento dos requisitos exigidos para a aplicação do princípio em evidência, em especial, resta ausente o reduzido grau de reprovabilidade da conduta perpetrada.
2.2 - O decote da qualificadora prevista no Art. 155, § 4º, IV, do Código Penal.
Seguindo a marcha, a Defesa requer o afastamento da qualificadora do concurso de agentes prevista no Art. 155, § 4º, IV, do Código Penal, e a consequente desclassificação do delito para furto simples tentado. Sustenta que a atuação das demais mulheres no evento não foi suficientemente comprovada como atuação conjunta e coordenada, faltando, portanto, o liame subjetivo da comunhão de desígnios.
Verifica-se que não assiste razão ao pedido.
A testemunha ocular relatou de forma clara que o Apelante estava dentro da loja acompanhado de outras três pessoas. Segundo esses relatos, essas pessoas não identificadas teriam subtraído alguns pertences. Já em relação ao Apelante, afirmam que, no momento em que ele teria se apossado da res furtiva, foi contido pelo segurança do estabelecimento, o que impediu que deixasse o local e prosseguisse na fuga.
A representante/preposta do estabelecimento vítima, Flavia Santos Santos narrou:
“[...] E nesse dia, num dia de sábado à tarde, e eu não sei porque, estava muito vazio, sem nenhum tipo de segurança pública na área; Ele (acusado) passou a tarde toda, ele (acusado) mais umas meninas, as mulheres que são furtantes e uma criança; Na minha visão, falaram até que era mais, mas no meu canto de visão foi três, duas, mais uma com a criança, e ele (acusado); Só que elas furtaram o que elas puderam e saíram correndo; Só que, quando ele foi furtar as calcinhas, ele jogou a arara no chão e aí eu fui pegar(...) aí o segurança pegou, teve que segurar ele, porque ele estava gritando, jogando tudo; E aí a polícia militar chegou; Quando a polícia militar chegou, (...) PERGUNTA DA PROMOTORIA: E a senhora disse que as outras mulheres que estavam com ele conseguiram fugir? RESPOSTA: Conseguiram. PERGUNTA DA PROMOTORIA: A senhora sabe dizer o que elas levaram? RESPOSTA: Eu não me lembro não, porque foi no dia 29 de março, mas tudo que ficava na frente, era desodorante, aerosol, absorvente. PERGUNTA DA PROMOTORIA: Mas a senhora não sabe dizer? RESPOSTA: Eu não lembro ao certo o que elas levaram, mas elas entraram na loja; Assim, tava eu e a supervisora dando volta na loja, e elas levaram, e ele ficou por último, porque ele foi mais ganancioso e tentou pegar a arara. [...]”
Cumpre salientar que, mesmo que não tenha sido identificado formalmente, ficou demonstrado que a infração penal foi praticada em concurso com 3 pessoas. A ausência de identificação formal das comparsas, todavia, não constitui óbice à incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, IV, do Código Penal. Como entende a jurisprudência:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE AGENTES . ASSERTIVA DA CORTE LOCAL NO SENTIDO DE QUE O DELITO FOI PRATICADO EM CONCURSO DE AGENTES, EMBORA O CORRÉU TENHA SIDO ABSOLVIDO. PLEITO DE EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE . ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a caracterização do concurso de agentes não exige a identificação do comparsa, sendo suficiente a concorrência de duas ou mais pessoas na execução do crime . 2. Hipótese em que Corte de origem foi enfática ao confirmar que a absolvição de SEBASTIÃO por ausência de provas não implica no decote automático da qualificadora de concurso de agentes, uma vez que, de acordo com a dinâmica fática e até mesmo narrada pelo embargante, o delito foi cometido em concurso de agentes. Entendimento em sentido contrário demandaria o reexame do conjunto fático probatório, providência inviável em sede de habeas corpus. 3 . Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 556720 MS 2020/0003889-9, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 04/08/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/08/2020)(grifos nossos)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA . CONCURSO DE PESSOAS. CRIME PRATICADO POR DOIS AGENTES. ABSOLVIÇÃO DO CORRÉU. NÃO IDENTIFICAÇÃO DO COMPARSA . IRRELEVÂNCIA. MANUTENÇÃO DA MAJORANTE. EXISTÊNCIA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR À MÍNIMA LEGAL . CRITÉRIO QUANTITATIVO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 443/STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO . HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade . 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a caracterização do concurso de agentes não exige a identificação do comparsa, sendo suficiente a concorrência de duas ou mais pessoas na execução do crime, circunstância evidenciada no caso. 3. "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes" (Sumula 443/STJ) . Hipótese em que a majoração da pena em fração superior a 1/3, na terceira fase da dosimetria, baseou-se apenas no número de majorantes, razão pela qual a pena aplicada ao paciente comporta reparo. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena do paciente . (STJ - HC: 380712 RS 2016/0314853-4, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 21/02/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/02/2017)(grifos nossos)(grifos nossos)
Como bem opinou a douta Procuradoria:
“Assim, a prova dos autos permite inferir, sem margem para dúvida razoável, que houve ajuste tácito ou explícito entre o Apelante e suas acompanhantes para, em conjunto, adentrarem o estabelecimento e subtraírem mercadorias, caracterizando a comunhão de desígnios necessária à incidência da qualificadora.”
Diante do exposto, é imperioso reconhecer a presença da qualificadora prevista no Art. 155, § 4º, IV, do Código Penal.
2.3 - O aumento da fração relativa à tentativa.
O Apelante pugna pela aplicação de maior fração correspondente à causa de diminuição da modalidade tentada do crime. Argumenta que a fração correta a ser aplicada seria a de . Entretanto, verifica-se que tal pedido não deve ser conhecido.
No caso em exame, o Juízo a quo, na terceira fase dosimétrica decidiu:
“Dada a modalidade tentada do delito, reduzo a reprimenda de 2/3 (dois terços), ficando a mesma em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, que torno definitiva, na ausência de outras causas a serem levadas em consideração”(sic)
Diante dessa decisão já implementada, inexiste interesse recursal. Em um caso similar, assim também entendeu o STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. CABÍVEL O REGIME FECHADO. PLEITO DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO EM LIBERDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E AUSÊNCIA DE INTERESSE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...)
5. A matéria relativa à possibilidade de se aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação não foi tratada no acórdão impugnado, o que impede a sua análise diretamente por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. Ademais, o juízo de primeiro grau concedeu ao Agravante o direito de recorrer em liberdade, ponto no qual não houve reforma pelo Tribunal de origem, o que denota a ausência de interesse recursal.
6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 780.724/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 17/2/2023.)(grifos nossos)
Assim, não se conhece do pedido de aumento da fração de diminuição relativa à tentativa, por ausência de interesse recursal.
2.4 - A redução da pena-base ao mínimo legal.
Em resumo, a Defesa argumenta que deve ser aplicada a pena-base no mínimo legal, haja vista as circunstâncias abonadoras em favor do acusado.
Percebe-se que não assiste razão ao apelante. O Juízo a quo fundamentou de forma acertada todas as circunstâncias que militam em desfavor do Apelante (culpabilidade, antecedentes criminais, personalidade, circunstâncias e consequências do crime), justificando portanto, a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Veja-se:
“Culpabilidade – Segundo prova oral produzida em juízo, o acusado agiu com culpabilidade anormal à espécie, haja vista que, na tentativa de garantir a execução delitiva, além de ameaçar a integridade física da gerente do estabelecimento vítima, derrubou diversas "araras", onde se encontravam expostas diversas mercadorias na entrada da Loja, inclusive, danificando-as;
Antecedentes Criminais – Consoante Certidão Cartorial de ID. 525079392, apesar de possuir 3 sentenças condenatórias em seu desfavor, uma foi utilizada para efeito de reconhecimento da reincidência e as demais encontram-se em grau de recurso, não se prestando, desta forma, para fins de antecedentes criminais;
Conduta Social – Não há elementos nos autos aptos à avaliação de tal circunstância;
Personalidade – Segundo certidão cartorial acima indicada e prova oral colhida em juízo, o réu demonstra forte inclinação para a prática rotineira de crimes patrimoniais, representando, inclusive, uma ameaça constante à comerciantes no bairro em que costuma frequentar;
Motivo do Crime – Inexistem razões para serem analisadas em desfavor do acusado neste quesito;
Circunstâncias do Crime – O réu praticou o crime quando se encontrava em cumprimento de pena nos autos da execução penal nº 2003542-71.2023.8.05.0001. Além disso, no momento em que foi detido, foi encontrada com o mesmo uma faca de cozinha amarrada, conforme Auto de Exibição e Apreensão lavrado pela Autoridade Policial (ID. 494688086 - página 14);
Consequências Extrapenais do Crime – Embora a res furtiva tenha sido recuperada intacta, durante a execução do crime, o réu causou prejuízos materiais ao estabelecimento vítima, com a destruição de outras mercadorias que se encontravam em 'araras' na entrada da loja;
Comportamento da Vítima - Não se aplica.”(grifos nossos)
Subsidiariamente, o Apelante argumenta que “foi fixada a pena BASE em sete anos de reclusão, quase no máximo previsto para o delito do art. 155 §4º inciso IV do CPB, o que revela ser excessiva e em desacordo com a jurisprudência dominante.”(sic)
Pois bem. No que concerne ao critério utilizado para a valoração de cada circunstância, entende-se ser devida a incidência de critério dosimétrico mais proporcional, de modo a considerar a média aritmética entre a pena máxima e a pena mínima abstratamente previstas no tipo penal como o patamar máximo que a pena-base pode alcançar, sendo devida a readequação da sanção mínima nesses termos.
A partir desse raciocínio, caso todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP sejam valoradas negativamente, a pena-base será fixada na média aritmética entre os limites abstratos da sanção penal. Do contrário, a segunda fase de aplicação da pena pode não ter nenhuma eficácia, visto que não poderá superar o patamar máximo fixado em abstrato, à luz do entendimento sumulado do STJ, materializado no enunciado de nº 231.
A respeito do tema em voga, revela-se oportuno trazer à baila o teor do julgamento do AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 1.577.063, no qual a Corte Cidadã reafirmou orientação jurisprudencial no sentido de que não existem parâmetros legais aritméticos para a fixação da pena-base, devendo esta ser estabelecida conforme o princípio da discricionariedade motivada e dos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade. Conforme bem salientado no bojo do voto proferido pelo eminente Ministro Nefi Cordeiro, Relator do feito em comento, haja vista a ausência de determinação legal expressa acerca de eventual critério matemático a ser empregado para a fixação da pena-base, ou para a aplicação de circunstâncias atenuantes e agravantes, caberá ao Julgador, dentro do âmbito da discricionariedade motivada e atento às balizas da razoabilidade e proporcionalidade, fixar o patamar que melhor se amolde à espécie.
Confira-se, a seguir, a ementa do aresto supracitado, bem como o teor do brilhante voto proferido pelo ilustre Ministro Relator:
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TESE DE FALTA DE PROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não há parâmetros legais aritméticos para a exasperação da pena-base, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada e dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade. Precedentes. 2. A exasperação da pena-base em 6 meses para cada vetorial negativa, patamar inferior a 1/8, não reflete desproporcionalidade, tendo em vista, inclusive, as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito - de 4 a 10 anos de reclusão. 3. Agravo regimental improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):
Trata-se de agravo interposto em face de decisão que negou provimento ao agravo em recurso especial. Sustenta a defesa que resta demonstrado neste especial que a conjugação dos arts. 59 e 68 do Código Penal está a exigir, e isto como forma de atendimento de parâmetros constitucionais e legais acerca do standard de fundamentação que deve conter qualquer decisão judicial, a demonstração, nela, dos critérios utilizados para o incremento da pena-base como consequência da negativação de circunstâncias judiciais, os quais devem ser referidos unicamente à quantidade de vetores negativados (fl. 297) e que a decisão da Corte local não atende ao standard de fundamentação esperado para uma decisão judicial de apenamento, porque não traz a justificação adequada para a exasperação da pena-base no montante por si operado segundo critérios mais precisos, em ordem a atender as implicações lógico-jurídicas da conjugação dos arts. 59 e 68 do Código Penal, cujos dispositivos, por isso mesmo, restaram por si violados (fl. 297).
Defende a reconsideração da decisão agravada ou a apreciação do recurso pela Sexta Turma.
Impugnação apresentada.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):
A decisão agravada, que merece ser mantida por seus próprios fundamentos, foi assim proferida:
O recurso é tempestivo e ataca os fundamentos da decisão agravada. Passo, portanto, à análise do mérito.
Consta dos autos que a recorrente foi condenada à pena de 7 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, mais 20 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 157, § 2°, II, do Código Penal.
Interposto recurso de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo, assim consignando (fl. 213):
Finalmente, a apelante se insurgiu contra a fração de aumento aplicada em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, pugnando pela sua redução.
Neste contexto, consigno que, diferentemente das causas de aumento da pena, incidentes na terceira fase dosimétrica, não há na fixação da reprimenda basilar patamar legal pré-estabelecido de exasperação em razão da cada uma das circunstâncias tidas por desfavoráveis, devendo o quantum ser fixado de acordo com o prudente arbítrio do magistrado. No caso em análise, observada a discricionariedade do julgador quando da aplicação das penas, considero que o fixado, consistente em 6 meses acima do mínimo legal para quantum cada uma das circunstâncias judiciais tidas por desfavoráveis, além de 6 meses pela reincidência, é necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime em tela, não havendo razão para redução da pena. Por todo o exposto, em consonância com o parecer ministerial, nego provimento ao recurso, mantendo incólume a sentença condenatória.
A propósito, a sentença condenatória referiu (fls. 147-148):
Em observância as diretrizes dos arts. 59 e 68 do Código Penal, passo a dosar-lhe a pena.
O Código Penal atribui para o crime, a pena de reclusão de 04 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.
Verificando as condições da acusada e do crime, passo a dosimetria da pena, atento as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Culpabilidade - Entendo que não se desgarra da normalidade. Antecedentes - A ré registra maus antecedentes, já que possuía na época dos fatos ora em apuração, ao menos duas condenações definitivas, conforme se denota da certidão de antecedentes criminais em anexo, portanto, utilizo a condenação oriunda da ação penal de n° 7395-77.2014.811.0064, que estava juntado aos autos da execução penal de código 634471, que tramitou nesta Comarca, para valorar negativamente essa circunstância e outra condenação, oriunda da ação penal de n° 8311-37.2010.811.0037, que está juntado aos autos da execução penal de código 659286, em trâmite nesta Comarca, será considerada como circunstância agravante da reincidência. Sobre a utilização de uma condenação como circunstância judicial e outra como circunstância agravante, temos o seguinte julgado: 'APELAÇÃO CRIMINAL ROUBO MAJORADO E FALSA IDENTIDADE. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. USO DA MULTIRREINCIDÊNCIA PARA AUMENTAR A PENA INICIAL E DEPOIS AGRAVÁ-LA NA SEGUNDA FASE. OPERAÇÃO PERFEITAMENTE LEGAL RECODESPROVIDO. A constatação da multirreincidência autoriza a exasperação da pena-base, como maus antecedentes, e o agravamento pela reincidência propriamente dita, guando pautada em condenações distintas, não havendo se falar em bis in idem ou ofensa à Súmula n. 241 do STJ. (11MT; APL 93775/2016; Capital; Rel. Des. Orlando de Almeida Per7i; Julg. 23/08/2016; DJMT 25 1081 2016; Pág. 80)". Conduta Social - Não restou demonstrada. Personalidade da Agente - Não há elementos para se aquilatar. Motivos - Não ficaram esclarecidos. As Circunstâncias no caso são desfavoráveis, tendo em vista que a ré praticou o fato utilizando-se de arma branca, tipo canivete e, apesar de ter ocorrido a revogação da causa de aumento de pena descrita no inciso 1, do 5 2°, do art. 157, do Código Penal, sob meu prisma, essa circunstância deve ser valorada de forma negativa, pois o roubo praticado com a utilização de qualquer tipo de arma imprópria ou branca, é mais grave que a simples ameaça verbal, portanto, merece a devida valoração. Consequências - A meu ver não foram graves. Comportamento da Vitima - Entendo que não contribuiu para a atividade criminosa.
Após análise das circunstâncias judiciais, considero que elas são parcialmente desfavoráveis à ré, tendo em mira os maus antecedentes e as circunstâncias do crime, as quais valorou como negativas, portanto, fixo a pena base do delito em 05 (cinco) anos de reclusão.
Como se vê, as instâncias ordinárias exasperaram a pena-base em 1 ano, com apoio na valoração negativa de duas vetoriais: antecedentes e circunstâncias do crime.
Vale destacar que a lei não fixa parâmetros aritméticos para a exasperação da pena-base ou para a aplicação de atenuantes e de agravantes, cabendo ao magistrado, utilizando-se da discricionariedade motivada, além de sempre se pautar por critérios de razoabilidade e proporcionalidade, fixar o patamar que melhor se amolde à espécie.
Na hipótese, tem-se que o aumento de 6 meses em razão de cada vetorial negativa, patamar inferior a 1/8, não se revela desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito – de 4 a 10 anos de reclusão - e, sobretudo, considerando-se que Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC 531.187/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019.)
Impõe-se, portanto, a manutenção do acórdão recorrido, incidindo, no ponto, o óbice contido na Súmula 83/STJ – também empregado em recursos interpostos com fulcro na alínea a do permissivo constitucional –, segundo a qual Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo.
Consoante relatado, a exasperação da pena-base em 1 ano, pela valoração negativa de duas vetoriais, não revela qualquer desproporcionalidade, considerando que, nos termos da jurisprudência desta Corte, não há parâmetros legais aritméticos para a exasperação da pena-base, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada, e dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.
Nesse contexto, o aumento de 6 meses em razão de cada vetorial negativa, patamar inferior a 1/8, não reflete qualquer desproporcionalidade a ser reparada na via do especial, tendo em vista, inclusive, as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito – de 4 a 10 anos de reclusão. A propósito:
'AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. JÚRI. AUSÊNCIA DE QUESITO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA N. 282 DO STF. DEFESA PRECÁRIA E FALTA DE ENTREVISTA PRÉVIA COM O DEFENSOR. NULIDADES SUSCITADAS. NÃO OCORRÊNCIA. PREJUÍZOS NÃO DEMONSTRADOS. QUALIFICADORAS. JULGAMENTO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS. PRINCÍPIO DA SOBERANIA DO VEREDITO POPULAR. EXISTÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO A EMBASAR O ÉDITO REPRESSIVO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.[…]
A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria da pena. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Hipótese em que foram utilizados elementos concretos e idôneos para justificar a desvaloração das vetoriais e a elevação da sanção.
Agravo regimental não provido' (AgRg no AREsp 951.953/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).
'AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.
1. A quantidade da droga apreendida constitui fundamento válido para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2003.
2. Não há falar em ofensa à proporcionalidade, diante do quantum da pena aplicado pelas instâncias ordinárias na exasperação da pena-base, tendo em vista, sobretudo, o mínimo e o máximo das penas cominadas abstratamente ao delito de tráfico de drogas (de 5 a 15 anos de reclusão), uma vez fundamentado em elementos concretos e dentro do critério de discricionariedade vinculada do magistrado.
3. Na espécie, o aumento da pena-base em 3 anos acima do mínimo legal ocorreu dentro dos patamares de razoabilidade e proporcionalidade, porquanto presentes elementos concretos que evidenciam maior culpabilidade e maior reprovação da conduta em vista da expressiva quantidade de drogas apreendidas, somando quase 5 kg de maconha.
4. Agravo regimental improvido (AgRg no HC 522.081/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 18/10/2019).' Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo regimental.” (AgRg no AREsp 1577063/MT, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 09/03/2020 – Grifos acrescidos)
Destaque-se, neste diapasão, não se tratar de um entendimento isolado deste julgador, mas aquele que é elencado, de modo ostensivo, pelas Cortes Superiores de Justiça.
Observe-se, pois, a jurisprudência ATUALIZADA DE AMBAS AS TURMAS DO PRETÓRIO EXCELSO sobre o assunto:
“EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NULIDADE PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PREMISSAS FÁTICAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. (…) 4. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 5. A exasperação da pena-base foi devidamente fundamentada em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional, pois lastreada nos parâmetros de discricionariedade reconhecidos na jurisprudência desta Suprema Corte. (...) (HC 185183 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 08/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 10-03-2021 PUBLIC 11-03-2021)”(grifos acrescidos)
“EMENTA: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (...) 3. O Supremo Tribunal Federal entende que “[a] dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (RHC 145.598, Relª. Minª. Rosa Weber). (...) (HC 188621 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-233 DIVULG 21-09-2020 PUBLIC 22-09-2020)”(grifos acrescidos)
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO. ACRÉSCIMO NA PENA-BASE JUSTIFICADO. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL. ART. 33 DO CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. (…) (HC 171539 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 13/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-019 DIVULG 31-01-2020 PUBLIC 03-02-2020)”(grifos acrescidos)
Outrossim, é o que preleciona a JURISPRUDÊNCIA ATUALIZADA DE AMBAS AS TURMAS DA CORTE CIDADÃ:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. USURA E EMBARAÇO À INVESTIGAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INQUÉRITO INSTAURADO PELO MP/RS CONTRA POLICIAL CIVIL, E NÃO PELA CORREGEDORIA RESPECTIVA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. CONDENAÇÃO EMBASADA EM PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO, BEM COMO EM INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (PROVA IRREPETÍVEL). OFENSA AO ART. 155 DO CPP NÃO CONFIGURADA. SUPOSTO NÃO PREENCHIMENTO DOS ELEMENTOS DO TIPO DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 12850/2013. ALEGADA GENERALIDADE DO PERDIMENTO DE BENS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DO ART. 384 DO CPP. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. PRETENDIDA VINCULAÇÃO DO JULGADOR AO AUMENTO DE 1/6 DA PENA MÍNIMA, PARA CADA VETORIAL VALORADA NEGATIVAMENTE. DESCABIMENTO. TESE DE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME DE USURA. INOVAÇÃO RECURSAL. POSSIBILIDADE, PORÉM, DE ESTENDER AO AGRAVANTE OS EFEITOS DO PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL DO CORRÉU, PARA SANAR O EQUÍVOCO COMETIDO PELA CORTE DE ORIGEM. ART. 580 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE, APENAS PARA REDUZIR A PENA DO CRIME DE USURA, COM ESPEQUE NO ART. 580 DO CPP.(...) 6. Sobre a dosimetria da pena, observa-se que, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. 7. Contudo, a posição dominante nesta Corte, embora não impeça o cálculo matemático rigoroso e exato, não chega ao ponto de obrigá-lo, predominando o entendimento de não ser ele absoluto, havendo uma discricionariedade regrada e motivada. Justamente por isso, não existe um direito subjetivo do acusado de ter 1/6 de aumento da pena mínima para cada circunstância judicial valorada negativamente. (...) (AgRg nos EDcl na PET no REsp 1852897/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021)” (grifos acrescidos)
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CRITÉRIO MATEMÁTICO. INAPLICABILIDADE. DESPROPORCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MAUS ANTECEDENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O quantum de aumento a ser implementado em decorrência do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis fica adstrito à prudente discricionariedade do juiz, não havendo como proceder ao seu redimensionamento nesta via. Ressalvados os casos de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena por esta Corte Superior. 2. Uma vez que o aumento da pena-base não está adstrito a critérios matemáticos e considerando-se o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de furto qualificado (2 a 8 anos de reclusão), não se verifica desproporcionalidade na exasperação da pena em 6 (seis) meses de reclusão, em razão do reconhecimento dos maus antecedentes. (...)(AgRg no HC 618.167/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 05/04/2021)”(grifos acrescidos)
Feito o necessário esclarecimento a respeito do tema presentemente abordado, retoma-se o cálculo da reprimenda basilar.
Destarte, no caso de furto qualificado (Art. 155, §4º, IV, do CP), o termo médio entre as penas mínima e máxima cominadas é de 5 (cinco) anos. Subtraindo deste valor a pena mínima, 2 (dois) anos, encontra-se o intervalo de 3 (três) anos, o qual, dividindo-se por 08 (oito), que corresponde ao número de circunstâncias judiciais, resulta o valor equivalente a 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias a cada circunstância considerada negativa.
No presente caso, como foram valoradas de forma negativa 5 (cinco) circunstâncias judiciais (culpabilidade, antecedentes, personalidade, circunstâncias do crime e consequências), fixa-se a pena-base em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.
Na segunda etapa de aplicação da sanção, não estão presentes atenuantes, mas sim, a agravante da reincidência. Diante do exposto, agrava-se a pena em 1/6, resultando em 4 (quatro) anos, 6 (seis) meses e 7 (sete) dias de reclusão.
Na terceira etapa do sistema trifásico de dosimetria, não se verificam causas de aumento mas sim de diminuição (tentativa). Dessa forma, diminui-se a reprimenda em 2/3. Pena definitiva: 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão e 10 dias-multa, mantendo o valor arbitrado pelo Juizo a quo.
2.5 - A mudança do regime inicial de cumprimento de pena do semiaberto para o aberto.
Por fim, a Defesa argumenta pela mudança do regime de cumprimento de pena do semiaberto, arbitrado pelo Juízo, para o aberto.
Na sentença, o Juízo decidiu que:
“Considerando as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, especialmente as condições pessoais do sentenciado, e a concretude dos fatos, e, ainda, sobretudo, a reincidência reconhecida, deixo de aplicar-lhe o regime mais brando (ABERTO), para determinar que a pena seja inicialmente cumprida no regime mais gravoso, qual seja, o SEMIABERTO, na forma do artigo 33, § 2º, "b", do CPB, devendo o réu aguardar o julgamento final sob custódia, considerando as circunstâncias acima consignadas, ficando, assim, ratificadas as decisões que decretou e que manteve a sua prisão cautelar durante todo o curso do processo.”
Apesar da pena ser inferior a 4 anos, o que atrairia a fixação do regime inicial aberto, o Art. 33, §3º, do CP determina que na fixação do regime, devem ser observados os critérios previstos no art. 59, do CP.
Pois bem. Analisando que foram valoradas negativamente 5 circunstâncias na pena-base, (culpabilidade, antecedentes, personalidade, circunstâncias do crime e consequências) assim como houve o concurso de agentes e existe a multirreincidência do agente, percebe-se que a imposição do regime semiaberto não é destoante dos preceitos legais.
Sendo o regime fechado, portanto, compatível com o presente caso. Nesse sentido, os tribunais superiores já decidiram, veja-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA RECONHECIDAS NA ORIGEM . CONCLUSÃO DIVERSA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PENA IGUAL OU INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO . PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO . 1. O julgamento colegiado indicou a estabilidade e a permanência exigidas para tipificar a associação para o tráfico, rever esse entendimento, demandaria incursão probatória, inadmissível em habeas corpus. 2. A existência de uma circunstância judicial negativa, mesmo quando a pena é inferior ou igual a oito anos, justifica a fixação do regime fechado . 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 886528 SP 2024/0019514-3, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 15/04/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2024)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DELITO DE ROUBO. PENA DEFINITIVA SUPERIOR A 4 ANOS E NÃO ACIMA DE 8 ANOS. EXISTÊNCIA DE UMA ÚNICA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL . FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 83 DO STJ. DECISÃO MANTIDA . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, deve o julgador, nos termos dos arts. 33, §§ 1º, 2º e 3º, e 59 do Código Penal, observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do agente e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis . 2. Na hipótese em que a pena definitiva seja superior a 4 anos e não exceda a 8 anos, havendo uma única circunstância judicial desfavorável, é cabível a fixação do regime inicial mais gravoso. 3. Mantém-se a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ . 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2021964 MS 2021/0376994-5, Data de Julgamento: 24/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/05/2022)
2.6 - A revogação da prisão preventiva.
No que tange ao pleito de que possa o Apelante recorrer em liberdade, não há como agasalhar tal pedido, tendo em vista que a prisão cautelar se trata de exceção, sendo certo que tal medida constritiva somente se justifica quando, a par de indícios do cometimento do delito (fumus commissi delicti), estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, a demonstrar a sua real indispensabilidade para garantia da ordem pública, econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar aplicação da lei penal, em consonância com o art. 312 do Código de Processo Penal.
Com efeito, o Juízo a quo manteve a custódia preventiva antes decretada, pautando-se nas seguintes premissas:
[…] devendo o réu aguardar o julgamento final sob custódia, considerando as circunstâncias acima consignadas, ficando, assim, ratificadas as decisões que decretou e que manteve a sua prisão cautelar durante todo o curso do processo.[...]”
Da leitura dos trechos acima transcritos, tem-se que a negativa do direito de recorrer em liberdade, mantendo-se a prisão preventiva do Recorrente, encontra-se devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, principalmente pela multirreincidência do Apelante em crimes contra o patrimônio.
Segundo o disposto no art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal, "o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta".
Ademais, saliente-se o fato do Apelante ter permanecido segregado durante toda a instrução processual.
De fato, a manutenção da custódia cautelar ganha reforço com a prolação da sentença condenatória do Recorrente que permaneceu preso durante toda a instrução processual, posto que mantidas as circunstâncias que justificaram a decretação da prisão preventiva.
Veja-se, nesse sentido, recentes decisões do STJ:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. VIOLAÇÃO AO ART. 316 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ? CPP. PAI DE MENOR DE 12 ANOS. TESES NÃO ANALISADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO EM LIBERDADE INDEFERIDO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE CONCRETA DO AGENTE. MODUS OPERANDI DO DELITO. RISCO AO MEIO SOCIAL. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. RISCO DE CONTAMINAÇÃO PELA COVID19. GRUPO DE RISCO. NÃO COMPROVAÇÃO DE DEFICIÊNCIA ESTRUTURAL DO PRESÍDIO. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. 1.[...] 3. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. A prisão preventiva foi adequadamente mantida pelo Magistrado sentenciante que entendeu estarem mantidos os fundamentos que deram suporte à prisão preventiva. Isso porque ficaram demonstradas, com base em elementos colhidos dos autos, a gravidade concreta da conduta e da periculosidade do paciente, que se aproveitava da condição de pai da ofendida - com menos de 14 anos de idade à época do início dos fatos - para praticar atos libidinosos consistentes em passar a mão no seu corpo, alisar, beijar sua boca, inserindo a mão dentro de seu short, dizendo sempre que isso era normal, e a chamava para "namorar". Assim, a custódia cautelar resta devidamente fundamentada na necessidade de garantir a ordem pública. 4. Tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau. 5. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 6. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública. 7. […] 8. Habeas corpus não conhecido. (STJ HC 585.711/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. NEGATIVA DO APELO EM LIBERDADE. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA INSTRUÇÃO E FOI CONDENADO À PENA DE 11 ANOS E 8 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO. RÉU REINCIDENTE E LÍDER DE UM DOS NÚCLEOS DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. PERICULOSIDADE SOCIAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. COVID-19. QUESTÃO NÃO ANALISADA NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. […] 3. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ. 4. […] 5. O entendimento abraçado pelas instâncias ordinárias encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o recorrente permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, fosse-lhe deferida a liberdade. 6. […] 7. Agravo regimental improvido.(AgRg no HC 568.997/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 27/05/2020)
Destarte, inviável o acolhimento do pleito do Apelante de recorrer em liberdade.
3 - CONCLUSÃO.
Ante todo o exposto, vota-se por CONHECER PARCIALMENTE do recurso interposto, REJEITAR a preliminar de nulidade e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO.
Salvador/BA., data registrada em sistema.
JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
RELATOR