PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000021-38.2021.8.05.0081 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: JOSIAS RIBEIRO DE MATOS |
| Advogado(s): EDUARDO MARTINS VIEIRA, CARLEANDRO PEREIRA LISBOA ARAUJO |
| APELADO: BANCO BNP PARIBAS BRASIL S.A. |
| Advogado(s): FLAVIA PRESGRAVE BRUZDZENSKY |
Conheço do recurso, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
Inexistindo preliminares a serem enfrentadas, passo a analisar o mérito recursal.
Inicialmente, cabe destacar que a relação jurídica havida entre as partes é típica relação de consumo, nos termos do art. 3º, § 2º, do CDC. A matéria resta, inclusive, sumulada pelo STJ:
“Súmula 297: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.
Quanto à discussão sobre a inexistência de relação jurídica entre as partes, assiste razão à recorrente, pois o contrato apresentado pela instituição financeira de fato não respeitou as formalidades exigidas pelo art. 595 do Código Civil.
No caso concreto, trata-se de contrato celebrado por pessoa analfabeta, de forma que seria necessário o cumprimento da de formalidades legais estabelecidas, tais como:
Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.
Numa análise aprofundada do dispositivo legal sobredito, Humberto Theodoro Júnior esclarece:
“O analfabeto, como não sabe grafar o próprio nome, não pode se obrigar por instrumento particular, a não ser mediante representação por procurador. A chamada "assinatura a rogo", isto é, assinatura de terceiro dada a pedido do analfabeto, não tem eficácia alguma, a não ser nos casos em que a lei excepcionalmente autoriza o mandato verbal (para negócios jurídicos em que não se exige forma escrita, o mandato pode ser verbal, conforme dispõe o art. 657, a contrario sensu). De igual forma, não vale como assinatura a aposição de impressão digital em escritura privada, nas circunstâncias em que a lei exige a assinatura autógrafa.”(aut. cit. Comentários ao Novo Código Civil, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, v. III, t. II, pp. 479/480).
Importante ressaltar que o art. 104, inciso III, do Código Civil, estabelece que a validade do negócio jurídico requer forma prescrita ou não defesa em lei, sendo nulo aquele que se revestir de outro modo (art. 166, IV, CC).
No caso em exame, a Instituição Financeira trouxe aos autos dois instrumentos contratuais (ambos no id 88056331), um com assinatura de terceiro desconhecido e outro com a assinatura do filho do Autor, “Deusdete Ribeiro de Sousa”, bem como o RG do autor e de seu filho assinante e sustenta pela sua validade por esta razão.
Ocorre que não há no contrato trazido pela Instituição Financeira o outro requisito essencial para a validade do contrato, que é a assinatura de duas testemunhas bem como suas qualificações. Nesse sentido, o contrato torna-se nulo, nos termos do art. 595 do Código Civil, pois tratam-se de condições cumulativas e não alternativas.
Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, em sede de informativo de jurisprudência de n. 684, divulgado em dezembro de 2020, decidiu que:
É válida a contratação de empréstimo consignado por analfabeto mediante a assinatura a rogo, a qual, por sua vez, não se confunde, tampouco poderá ser substituída pela mera aposição de digital ao contrato escrito. (STJ. 3ª Turma. REsp 1.868.099-CE, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 15/12/2020 (Info 684).
Nesse sentido, vejamos o voto do ministro relator Marco Aurélio Bellizze, no mesmo julgado:
“Nos casos em que a indicação desse terceiro não se fizer perante autoridade notarial, ou seja, quando não for ele intitulado procurador público do analfabeto, o ato negocial assinado a rogo deverá ser ainda presenciado por duas testemunhas. Desse modo, na hipótese legal específica e excepcional dos contratos de prestação de serviços, haverá a participação de outras três pessoas estranhas ao contrato - duas testemunhas e o assinante a rogo.” (STJ. 3ª Turma. REsp 1.868.099-CE, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 15/12/2020 (Info 684). )
Saliente-se, ainda, que a todos os casos de contrato com pessoa analfabeta como o dos autos , o CDC conferiu o estatuto de indispensável à garantia de acesso completo ao texto das cláusulas contratuais.
Assim, verifico que o instrumento contratual colacionado no id 88056331, não satisfaz os requisitos legais. Apesar de possuir a assinatura a rogo, não possui identificação de duas testemunhas, assim como a impressão digital da consumidora, para o cumprimento do dever anexo da informação, da lealdade contratual e requisitos para validade do contrato. Tendo esse contexto fático, defronto-me com situação que me conduz ao reconhecimento da nulidade da relação contratual denunciada.
Reconhecida a nulidade do contrato, cumpre assentar que tal declaração acarreta, como consequência lógica, a inexigibilidade do débito dele originado. Eventuais cobranças, judiciais ou extrajudiciais, fundadas no instrumento declarado nulo, não poderão subsistir, sob pena de afronta à coisa julgada e ao princípio da segurança jurídica. Igualmente, caso ainda haja descontos incidentes sobre o benefício previdenciário do autor em razão da avença ora invalidada, impõe-se determinar à instituição financeira que promova sua imediata cessação.
Ressalte-se, ainda, que a nulidade do contrato não impede a compensação de valores, caso reste comprovado nos autos que a quantia objeto do empréstimo foi efetivamente creditada na conta de titularidade do autor e por ele utilizada. Tal compensação visa evitar o enriquecimento sem causa e se coaduna com os princípios da boa-fé objetiva e da vedação ao locupletamento ilícito. Assim, antes da liquidação do julgado, deverá ser assegurado à parte ré o direito de demonstrar eventual disponibilização de valores, procedendo-se à dedução correspondente do montante a ser restituído.
Superada a questão da nulidade contratual, passo à análise da devolução dos valores descontados e da configuração de danos morais.
A respeito da restituição em dobro, observa-se a tese fixada pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça em julgamento de Embargos de Divergência:
“A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC 2, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo". (EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021).
Nesse sentido, para a repetição do indébito (devolução em dobro), não é necessário a comprovação do dolo má-fé), sendo a culpa/negligência da instituição financeira suficiente para ensejar a devolução em dobro das quantias descontadas. Desse modo, caracterizada a negligência (culpa) da instituição bancária, que efetua descontos em benefício previdenciário sem as cautelas necessárias, cumpre a ela restituir em dobro os valores recebidos indevidamente.
No que tange à restituição em dobro, embora o EREsp n. 1.413.542/RS, julgado pela Corte Especial do STJ, tenha fixado a tese de que a devolução em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, independe da comprovação de má-fé, é de se recordar que, no mesmo julgado, houve modulação de efeitos para que a orientação passasse a incidir apenas sobre cobranças realizadas a partir de 30/03/2021.
Assim, é necessário verificar nos autos a data em que se iniciaram os descontos indevidos, de modo a aplicar a tese de forma harmônica com o entendimento vinculante e a modulação determinada pelo Superior Tribunal de Justiça.
No que concerne aos danos morais, a exposição acima evidencia ter ocorrido lesão a direito da personalidade da requerente, visto que os fatos foram naturalmente aptos a lhe gerar um estado de ânimo perturbado, com a incidência de sofrimento psíquico, além de privá-la de verba essencial à sua manutenção, que é a sua aposentadoria, por si só evidencia a existência de dano moral a ser reparado, de modo que arbitro a indenização no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Sobre o tema, vejamos a jurisprudência do STJ e dos tribunais pátrios:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO COM ANALFABETO. 1 . VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE . ENUNCIADO N. 284/STF. 2. ÔNUS DA PROVA . QUESTÃO ADSTRITA À PROVA DA DISPONIBILIZAÇÃO FINANCEIRA. APRECIAÇÃO EXPRESSA PELO TRIBUNAL LOCAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE . 3. VALIDADE DE CONTRATO FIRMADO COM CONSUMIDOR IMPOSSIBILITADO DE LER E ESCREVER. ASSINATURA A ROGO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS, OU POR PROCURADOR PÚBLICO. EXPRESSÃO DO LIVRE CONSENTIMENTO . ACESSO AO CONTEÚDO DAS CLÁUSULAS E CONDIÇÕES CONTRATADAS. 4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1 . É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de violação do art. 1.022 do CPC/2015 se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão tornou-se omisso, contraditório ou obscuro. Aplica-se, na hipótese, o óbice da Súmula n . 284/STF. 2. Modificar o entendimento do Tribunal local acerca do atendimento do ônus probatório não prescinde do reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável devido ao óbice da Súmula 7/STJ. 3 . A liberdade de contratar é assegurada ao analfabeto, bem como àquele que se encontre impossibilitado de ler e escrever. 4. Em regra, a forma de contratação, no direito brasileiro, é livre, não se exigindo a forma escrita para contratos de alienação de bens móveis, salvo quando expressamente exigido por lei. 5 . O contrato de mútuo, do qual o contrato de empréstimo consignado é espécie, se perfaz mediante a efetiva transmissão da propriedade da coisa emprestada. 6. Ainda que se configure, em regra, contrato de fornecimento de produto, a instrumentação do empréstimo consignado na forma escrita faz prova das condições e obrigações impostas ao consumidor para o adimplemento contratual, em especial porque, nessa modalidade de crédito, a restituição da coisa emprestada se faz mediante o débito de parcelas diretamente do salário ou benefício previdenciário devido ao consumidor contratante pela entidade pagadora, a qual é responsável pelo repasse à instituição credora (art. 3º, III, da Lei n . 10.820/2003). 7. A adoção da forma escrita, com redação clara, objetiva e adequada, é fundamental para demonstração da efetiva observância, pela instituição financeira, do dever de informação, imprescindíveis à livre escolha e tomada de decisões por parte dos clientes e usuários (art . 1º da Resolução CMN n. 3.694/2009). 8 . Nas hipóteses em que o consumidor está impossibilitado de ler ou escrever, acentua-se a hipossuficiência natural do mercado de consumo, inviabilizando o efetivo acesso e conhecimento às cláusulas e obrigações pactuadas por escrito, de modo que a atuação de terceiro (a rogo ou por procuração pública) passa a ser fundamental para manifestação inequívoca do consentimento. 9. A incidência do art. 595 do CC/2002, na medida em que materializa o acesso à informação imprescindível ao exercício da liberdade de contratar por aqueles impossibilitados de ler e escrever, deve ter aplicação estendida a todos os contratos em que se adote a forma escrita, ainda que esta não seja exigida por lei . 10. A aposição de digital não se confunde, tampouco substitui a assinatura a rogo, de modo que sua inclusão em contrato escrito somente faz prova da identidade do contratante e da sua reconhecida impossibilidade de assinar. 11. Reconhecida pelas instâncias ordinárias a existência de assinatura a rogo no caso concreto, a alteração do acórdão recorrido dependeria de reexame de fatos e provas, inadmissível nesta estreita via recursal . 12. Recurso especial conhecido em parte, e, nessa extensão, não provido. (STJ - REsp: 1868103 CE 2020/0069440-8, Relator.: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 15/12/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2020)
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EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. ASSINATURA DIGITAL NÃO RECONHECIDA. ÔNUS DA PROVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA ACERCA DA LEGITIMIDADE DA ASSINATURA . PESSOA ILETRADA. FORMALIDADES. ASSINATURA À ROGO COM A FIRMA DE TESTEMUNHAS. INEXISTÊNCIA . INDÍCIOS DE NULIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Prevalece na Corte de Justiça e jurisprudência nacional o entendimento segundo o qual, para que seja considerado válido o contrato escrito e firmado pela pessoa analfabeta, deve-se observar as formalidades previstas no art . 595 do CC/02, o qual prevê a assinatura do instrumento contratual a rogo por terceiro, com a firma de duas testemunhas, sem necessidade de instrumento público. Precedentes. 2. Não preenchidos os requisitos de validade da contratação, eis que não há assinatura a rogo de terceiro de sua confiança, tampouco a assinatura de duas testemunhas . 3. Danos extrapatrimoniais suportados pelo autor restaram devidamente configurados, uma vez que a conduta abusiva do recorrente infligiu no usuário aborrecimentos que desbordaram da normalidade da vida cotidiana. 4. Sobre o tema da restituição do indébito em dobro, o STJ já decidiu que nos contratos privados a aplicação do parágrafo único do art . 42 do CDC, independe de má-fé, entretanto, modulou os efeitos do acórdão a partir de sua publicação (30/03/2021). 5. Considerando que desde 03.2021 não se exige comprovação de má-fé para a restituição em dobro, é perfeitamente cabível o seu arbitramento em sentença, uma vez que a suposta contratação se deu em período posterior . 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50000910720238080032, Relator.: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, 4ª Câmara Cível)
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EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. CONTRATANTE ANALFABERTO. ASSINATURA A ROGO. INEXISTÊNCIA . DANO MORAL. OCORRÊNCIA, DIANTE DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO (VALOR DOS GANHOS MENSAIS DO AUTOR EM CONTRASTE COM O VALOR DAS PARCELAS DO EMPRÉSTIMO E O TEMPO DE DURAÇAO DO ATO ILÍCITO). REPETIÇÃO DO INDÉBITO PELA DOBRA DO ARTIGO 42 DO CDC. POSSIBILIDADE . ENGANO JUSTIFICÁVEL NÃO DEMONSTRADO. PROVIMENTO DO RECURSO DO AUTOR PARA RECONHECER A LESÃO ANÍMICA E DESPROVIMENTO DO APELO DO RÉU. 1. A validade da declaração de vontade de pessoa analfabeta depende de assinatura a rogo (artigo 595 do CC/02), acompanhada por duas testemunhas ou de instrumento público, sem os quais é inválida a contratação . 2. O terceiro que assina a rogo deve ser alguém de confiança do analfabeto, pois terá a função de ler e explicar a ele o conteúdo do texto, por isso que essa providência não constitui alegoria anódina do ajuste, mas representa formalidade sublevada a requisito essencial de validade da declaração de vontade do contratante que não sabe ler nem escrever, sem a qual o pacto é nulo de pleno direito, por não observar a forma prescrita em lei, nos termos dos artigos 104 e 166 do CC/02. (TJSC, Apelação n. 5006986-92 .2020.8.24.0080, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel . Maria do Rocio Luz Santa Ritta, Terceira Câmara de Direito Civil, j. Tue Oct 04 00:00:00 GMT-03:00 2022). (TJ-SC - APL: 50069869220208240080, Relator.: Maria do Rocio Luz Santa Ritta, Data de Julgamento: 04/10/2022, Terceira Câmara de Direito Civil)
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CIVIL. CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL . AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C COM DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO POR ANALFABETO. CONTRATO APRESENTADO PELO RÉU. APLICAÇÃO DO ART . 595 DO CÓDIGO CIVIL. AUSÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO E DA ASSINATURA DE DUAS TESTEMUNHAS. HIPERVULNERABILIDADE CONFIGURADA. COMPROVANTE DE TRANSFERÊNCIA JUNTADO AOS AUTOS EM QUE RESTOU COMPROVADO A DISPONIBILIZAÇÃO DOS VALORES EM CONTA DE TITULARIDADE DA PARTE APELANTE . COMPENSAÇÃO DE VALORES. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. DEVIDA. DANOS MORAIS . CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1 . A discussão acerca da validade de contrato de empréstimo consignado deve ser analisada à luz das disposições da Lei Consumerista, por se tratar de relação de consumo (artigos 2º e 3º), devendo-se assegurar a facilitação da defesa dos direitos do consumidor, mediante a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII). 2. A liberdade de contratar é assegurada ao analfabeto, bem como àquele que se encontre impossibilitado de ler e escrever . Em regra, a forma de contratação, no direito brasileiro, é livre, não se exigindo a forma escrita para contratos de alienação de bens móveis, salvo quando expressamente exigido por lei. 3.O contrato de mútuo, do qual o contrato de empréstimo consignado é espécie, se perfaz mediante a efetiva transmissão da propriedade da coisa emprestada. Ainda que se configure, em regra, contrato de fornecimento de produto, a instrumentação do empréstimo consignado na forma escrita faz prova das condições e obrigações impostas ao consumidor para o adimplemento contratual, em especial porque, nessa modalidade de crédito, a restituição da coisa emprestada se faz mediante o débito de parcelas diretamente do salário ou benefício previdenciário devido ao consumidor contratante pela entidade pagadora, a qual é responsável pelo repasse à instituição credora (art . 3º, III, da Lei n. 10.820/2003). 4 . Nas hipóteses em que o consumidor está impossibilitado de ler ou escrever, acentua-se a hipossuficiência natural do mercado de consumo, inviabilizando o efetivo acesso e conhecimento às cláusulas e obrigações pactuadas por escrito, de modo que a atuação de terceiro (a rogo ou por procuração pública) passa a ser fundamental para manifestação inequívoca do consentimento. A incidência do art. 595 do CC/2002, na medida em que materializa o acesso à informação imprescindível ao exercício da liberdade de contratar por aqueles impossibilitados de ler e escrever deve ter aplicação estendida a todos os contratos em que se adote a forma escrita, ainda que esta não seja exigida por lei. 5 . A empresa agiu com negligência ao efetuar descontos no benefício previdenciário do consumidor, sem antes adotar os cuidados necessários, não tendo o contrato sido formalizado nos termos do art. 595 do Código Civil. Tal conjuntura caracteriza, indubitavelmente, o defeito na prestação de serviço. 6 . Resta destacar que, para a repetição do indébito (devolução em dobro), não é necessário a comprovação do dolo (má-fé), sendo a culpa/negligência da instituição financeira suficiente para ensejar a devolução em dobro das quantias descontadas. Desse modo, caracterizada a negligência (culpa) da instituição bancária, que efetua descontos em benefício previdenciário sem as cautelas necessárias, cumpre a ela restituir em dobro os valores recebidos indevidamente. 7. O consumidor constrangido tem direito aos danos morais que devem ser arbitrados, de modo razoável, impondo-se o caráter reparador e pedagógico na sua fixação . 8. Por fim, considerando que restou comprovado nos autos a disponibilização da quantia de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), em conta titularizada pela parte Apelante, entendo que referido valor deve ser compensado com o valor da condenação. 09 . Apelação Conhecida e Parcialmente Provida. (TJ-PI - Apelação Cível: 0800713-14.2020.8 .18.0082, Relator.: José Francisco Do Nascimento, Data de Julgamento: 23/10/2023, 2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CÍVEL)
Mantenho o benefício da gratuidade de justiça, ante a comprovação de renda parca do recorrente, em um salário mínimo.
Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso a fim de determinar que a devolução dos valores pagos pela apelada ocorra na modalidade em dobro, com a modulação de efeitos a partir de 30/03/2021, segundo o julgado do STJ no EREsp n. 1.413.542/RS, e, ainda condenar a acionada ao pagamento de danos morais, no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Salvador/BA, data registrada no sistema.
Des. Cássio Miranda
Relator
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