PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8012377-68.2021.8.05.0080 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: KLEITON FRANCA DE ALMEIDA |
| Advogado(s): CAIO VINICIUS BRITTO E SILVA |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Da análise dos autos, verifica-se que a apelação é tempestiva, desta forma deve ser conhecida.
DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
Requer a parte recorrente, inicialmente, a concessão do benefício da gratuidade judiciária, sob o argumento de que não possui condições financeiras para arcar com as custas processuais.
Não conheço do pedido de benefício da assistência judiciária gratuita, pois essa matéria deve ser analisada na fase de execução penal. A hipossuficiência do agente, com a eventual suspensão ou dispensa da exigibilidade das custas processuais deve ser apreciada pelo Juízo da Execução Penal, haja vista ser na fase de execução o momento adequado para aferir a real situação financeira do réu.
Ademais, vale ressaltar que independem de adiantamento do valor das despesas processuais, os processos criminais, nos termos do art. 153, VI, do RITJBA.
Logo, não conheço do pedido, pois tal matéria é de competência do Juízo da Execução Penal.
DA PRELIMINAR DE NULIDADE
Requer, preliminarmente, o reconhecimento da ilegalidade da busca pessoal, por ter sido em razão de denúncia anônima.
Consta nos autos que no dia 06/06/2021, na Rua Ipiúna situada em Feira de Santana/BA, policiais militares se dirigiram ao local, após denúncia anônima sobre a ocorrência de tráfico de drogas, tendo o acusado empreendido fuga ao avistar a guarnição, mas alcançado e apreendido o seguinte material na sacola dispensada pelo réu: 01 balança de precisão; 23 “buchas” de maconha (85g); 02 porções de maconha (32,70g) e 01 de cocaína (29g), além de embalagens plásticas.
Assim, a busca pessoal foi precedida de fundada suspeita de corpo de delito, ou seja, houve fundadas razões que justificassem a ação dos policiais, com amparo no art. 240, §2º, do CPP, in verbis:
“Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.”
Ademais, a 3ª Seção do STJ concluiu o julgamento do HC 877943/MS, tendo fixado a orientação no sentido de que se determinada pessoa empreender fuga em via pública ao avistar a polícia, a realização de busca pessoal será legítima. Nesse sentido vale citar o julgado recente:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ART. 244 DO CPP. FUGA DO RÉU AO AVISTAR A GUARNIÇÃO POLICIAL. FUNDADA SUSPEITA QUANTO À POSSE DE CORPO DE DELITO. CONFIGURAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS LÍCITAS. ORDEM DENEGADA.
1. (...)
6. O cerne da controvérsia em debate é saber se a conduta de fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial preenche ou não o requisito de fundada suspeita de corpo de delito para uma busca pessoal em via pública, nos termos do art. 244 do CPP.
7. (...)
10. Já no que concerne às buscas pessoais, apesar de evidentemente não poderem ser realizadas sem critério legítimo, o que a lei exige é a presença de fundada suspeita da posse de objeto que constitua corpo de delito, isto é, uma suspeição razoavelmente amparada em algo sólido, concreto e objetivo, que se diferencie da mera suspeita intuitiva e subjetiva.
11. É possível cogitar quatro motivos principais para que alguém empreenda fuga ao avistar uma guarnição policial: a) estar praticando crime naquele exato momento (flagrante delito); b) estar na posse de objeto que constitua corpo de delito (o que nem sempre representa uma situação flagrancial); c) estar em situação de descumprimento de alguma medida judicial (por exemplo, medida cautelar de recolhimento noturno, prisão domiciliar, mandado de prisão em aberto etc.) ou cometendo irregularidade administrativa (v. g. dirigir sem habilitação); d) ter medo de sofrer pessoalmente algum abuso por parte da polícia ou receio de ficar próximo a eventual tiroteio e ser atingido por bala perdida, sobretudo nas comunidades periféricas habitadas por grupos vulneráveis e marginalizados, em que a violência policial e as intensas trocas de tiros entre policiais e criminosos são dados presentes da realidade.
12. (...)
16. Assim, à luz de todas essas ponderações, conclui-se que fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial configura motivo idôneo para autorizar uma busca pessoal em via pública, mas a prova desse motivo, cujo ônus é do Estado, por ser usualmente amparada apenas na palavra dos policiais, deve ser submetida a especial escrutínio, o que implica rechaçar narrativas inverossímeis, incoerentes ou infirmadas por outros elementos dos autos.
17. O exame destes autos indica que o réu, ao avistar uma viatura policial que fazia patrulhamento de rotina na região dos fatos, correu, em fuga, para um terreno baldio, o que motivou a revista pessoal, na qual foram encontradas drogas. Diante das premissas estabelecidas neste voto e da ausência de elementos suficientes para infirmar ou desacreditar a versão policial, mostra-se configurada a fundada suspeita de posse de corpo de delito a autorizar a busca pessoal, nos termos do art. 244 do CPP.
18. Ordem denegada.” (STJ; HC n. 877.943/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 18/4/2024, DJe de 15/5/2024 –g.n.)
Corroborando o entendimento, vale citar julgado da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal:
“Agravo regimental nos embargos de declaração no habeas corpus. 2. Fugir, ao avistar policial ou viatura, é um elemento objetivo que justifica a busca pessoal em via pública. Precedentes. 3. Trecho da sentença que mantém a prisão preventiva do réu. Aplicação da técnica per relationem, quando inalteradas circunstâncias fáticas substanciais. Possibilidade. 4. Agravo improvido.” (STF; HC 238826 ED-AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 13-05-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 17-05-2024 PUBLIC 20-05-2024 – g.n.)
Logo, deve ser rejeitada a preliminar aventada.
DO MÉRITO
Consta nos autos que no dia 06/06/2021, na rua Ipiúna situada em Feira de Santana/BA, policiais militares se dirigiram ao local, após denúncia anônima sobre a ocorrência de tráfico de drogas, tendo o acusado empreendido fuga ao avistar a guarnição, mas alcançado e apreendido o seguinte material na sacola dispensada pelo réu: 01 balança de precisão; 23 “buchas” de maconha (85g); 02 porções de maconha (32,70g) e 01 de cocaína (29g), além de embalagens plásticas (ID 70319761 e 70319766).
No mérito, não assiste razão ao apelante quanto ao pedido de absolvição, pois todas as provas e demais elementos foram analisados de maneira justificada pelo douto Julgador, concluindo pela condenação diante do conjunto fático probatório.
Realmente a materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas restou comprovada, conforme auto de prisão em flagrante (ID 70319761 - fls. 02/28); auto de exibição e apreensão (ID 70319761- fl. 15); laudo de constatação da droga apreendida (ID 70319761 – fls. 18/19) e laudo pericial definitivo (ID 70319766).
A autoria também é incontroversa, diante das declarações dos policiais que corroboram para a ocorrência dos crimes em apreço, conforme transcrição em destaque:
“que estavam em ronda de rotina quando viram um indivíduo à frente que, quando visualizou a guarnição, dispensou uma sacola e fugiu; que ele foi alcançado e resistiu, chegando a segurar numa grade; que ele sofreu escoriações e foi levado à policlínica; que preteritamente haviam recebido denúncia da prática de tráfico no Conjunto José Ronaldo, por indivíduo de alcunha Goiaba e foi neste local que o réu foi abordado; que aquela localidade é conhecida pelo tráfico e é dominada pela facção BDM; que no saco dispensado havia drogas e nas suas vestes também; que se recorda da apreensão de maconha; que houve apreensão de dinheiro; que ele já é conhecido pela prática de tráfico; que não chegou a ingressar em nenhum imóvel nesta diligência.” (PM Diego Fernandes Santos – transcrição id 70320899)
“que estavam na operação garra e em rondas pelo local, visualizou o acusado que estava com um saco na mão e fugiu; que não sabe se algum colega recebeu denúncia; que no saco que ele dispensou havia drogas, maconha e cocaína se não se engana; ele também trazia drogas nas vestes; que a droga estava fracionada; que ele estava alterado, parecia sob efeito de drogas; que ele resistiu à abordagem, chegou até a segurar uma grade; que por isso foi levado para atendimento; que não se recorda se houve apreensão de dinheiro ou balança; que não lembra se alguém da casa onde ele segurou a grade apareceu; que não conhecia o réu.” (PM Luciano Vasconcelos dos Santos – transcrição id 70320899)
Cumpre salientar, ainda que, para a configuração do crime de tráfico de drogas não é exigida prova do flagrante do comércio ilícito, devendo-se considerar os elementos indiciários, tais como as circunstâncias da prisão que evidenciam a atitude delituosa, sendo que o réu tentou empreender fuga aos avistar os policiais, dispensando uma sacola que continha drogas variadas (maconha e cocaína), além de uma balança de precisão.
Dessa forma, ante as narrações dos fatos pelas testemunhas de acusação, não há que se falar em insuficiência de provas para a condenação, sendo plenamente válidos os testemunhos prestados perante a Autoridade Judicial. Ademais, não é crível que agentes policiais incriminem, de forma deliberada, pessoas inocentes.
A dosimetria também não carece de reparo, pois todos os elementos e circunstâncias judiciais foram analisados de maneira justificada pelo douto Julgador, nos termos do art. 59, do Código Penal, sendo fixada a pena basilar no mínimo legal (05 anos de reclusão e 500 quinhentos dias multa), vez que não há elementos para justificar a elevação da reprimenda.
Na segunda fase, apesar de presente a atenuante da confissão extrajudicial, deixo de aplicá-la em respeito à Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”
Já na terceira fase quanto ao crime de tráfico de drogas, mantenho a aplicação da causa de diminuição no patamar de metade (1/2), considerando a variedade das drogas apreendidas (maconha e cocaína), bem como balança de precisão e embalagens plásticas.
Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação (STJ; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.233.049/GO, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023).
Mantenho, portanto, a pena definitiva em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão a ser cumprida em regime inicial aberto e 250 (duzentos e cinquenta) dias multa à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos. Substituindo-se a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos (prestação de serviços a comunidade e limitação de fim de semana).
Não afasto a incidência da pena de multa, pois a impossibilidade financeira do recorrente não tem o condão de afastar essa, pois se trata de sanção de aplicação cogente cumulada com a pena privativa de liberdade com previsão expressa no tipo penal incriminador.
Mantenho a concessão do direito de o réu recorrer em liberdade, conforme consignado na sentença pelo Juízo a quo.
Diante do exposto, voto pelo conhecimento parcial, rejeição da preliminar e improvimento do apelo.
Salvador, Sala de Sessões, de de 2024.
Álvaro Marques de Freitas Filho
Juiz Substituto de 2º Grau/Relator
A01-BM