PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
Gabinete da Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0310340-19.2017.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| Relator: Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel |
| APELANTE: ITAU UNIBANCO S.A. |
| Advogado(s): ANTONIO CHAVES ABDALLA |
| APELADO: MUNICIPIO DE SALVADOR |
| Advogado(s): ANDERSON SOUZA BARROSO, NILSON BISPO DE AGUIAR |
Os embargos de declaração voltam-se, essencialmente, à correção dos vícios enumerados de forma taxativa no art. 1.022 do Código de Processo Civil, com o consequente aprimoramento da atividade jurisdicional. Trata-se de recurso de natureza integrativa, destinado a completar, aclarar ou corrigir a decisão embargada, e não a reformá-la ou substituí-la por outra que melhor atenda ao interesse da parte.
Quanto à análise preliminar de ambos os recursos, verifico que gozam dos requisitos necessários para tramitação, devendo ser conhecidos, haja vista preencherem tanto os requisitos extrínsecos quanto os intrínsecos de admissibilidade.
É imperioso citar que a utilização do recurso horizontal é defesa à parte quando sua pretensão está lastreada no inconformismo com o teor da decisão impugnada, buscando, apenas, instar o órgão julgador a reapreciar a matéria decidida.
Os embargos de declaração não constituem sucedâneo recursal para a rediscussão de questões já apreciadas e decididas, nem se prestam ao reexame de provas ou à revisão do entendimento jurídico adotado pelo órgão colegiado, salvo quando efetivamente caracterizados os vícios de obscuridade, contradição, omissão ou erro material.
Neste caso, conforme se demonstrará na análise de mérito, a pretensão do Itaú Unibanco S.A., em sua essência, é modificar o acórdão impugnado para ver atendida sua pretensão recursal de mérito, o que não se admite nesse modelo de insurgência. Há, no entanto, necessidade de limitação dos honorários, cuja soma entre aqueles fixados na execução fiscal e nos embargos executórios já alcance o teto máximo de 20%, conforme Tema n.º587 do STJ.
Quanto aos embargos de declaração opostos pelo Município de Salvador, o vício apontado é de natureza diversa, consistente em erro material no dispositivo do acórdão, que reclama correção imediata, nos termos do art. 1.022, III, do CPC, sem alteração do conteúdo decisório, como se passará a expor.
Passo agora ao exame individualizado de cada uma das alegações de omissão e contradição suscitadas pelo Itaú Unibanco S.A., confrontando-as com a fundamentação do acórdão embargado.
Em relação ao cerne do recurso, é dizer, a pretensão de ver reconhecida a não incidência do ISS sobre as receitas decorrentes da Tarifa de Adiantamento a Depositantes, sob o argumento de que tal atividade configuraria mera atividade meio vinculada à operação de crédito, da simples leitura do veredicto objurgado, denota-se que o julgamento abordou os referidos tópicos detalhadamente, e de maneira límpida, conforme se extrai do voto condutor.
O embargante sustenta que o acórdão teria partido de premissa equivocada ao tratar a taxatividade da lista de serviços como objeto da controvérsia, quando a discussão seria, em verdade, a configuração do fato gerador do ISS.
A irresignação, contudo, não merece acolhimento.
O acórdão embargado, ao discorrer sobre a interpretação extensiva do rol taxativo do item 15.08 da Lei Complementar n. 116/2003, não estabeleceu esse ponto como objeto da lide, mas sim como premissa argumentativa para analisar a incidência do ISS sobre a tarifa de adiantamento a depositantes.
Com efeito, o voto condutor expressamente consignou que a lista de serviços é taxativa, mas admite interpretação extensiva para abarcar serviços congêneres, nos termos da Súmula 424 do STJ e do Tema 296 do STF, desde que haja identidade entre o serviço prestado e as hipóteses legalmente previstas.
A distinção entre taxatividade do rol e configuração do fato gerador foi devidamente enfrentada no acórdão.
Nele, a Relatora não se limitou a invocar a interpretação extensiva; antes, perquiriu a natureza jurídica da atividade de adiantamento a depositantes, concluindo tratar-se de obrigação de fazer consistente no estudo, análise e avaliação de operações de crédito, atividade que se amolda perfeitamente ao item 15.08 da lista de serviços. A referência à Súmula 424 do STJ e ao Tema 296 do STF serviu apenas como reforço argumentativo para afastar a alegação de que a diversidade de nomenclatura impediria a tributação.
Não há, portanto, extrapolação dos limites objetivos da lide nem apreciação de matéria não devolvida ao conhecimento deste Tribunal. O art. 1.013, § 1º, do CPC, autoriza o julgamento de todas as questões suscitadas e discutidas no processo, desde que relativas ao capítulo impugnado, o que foi rigorosamente observado.
A segunda e mais relevante alegação do embargante diz respeito à suposta omissão do acórdão quanto à natureza de atividade meio do adiantamento a depositantes e aos precedentes do STJ (AREsp 669.755/RJ, AREsp 2.222.966/SC, AREsp 3.111.020/RJ, AREsp 2.424.588/MG, AREsp 2.534.779/MG) que teriam firmado entendimento pela não incidência do ISS.
A leitura atenta do acórdão embargado revela que a questão foi expressamente enfrentada e decidida de forma contrária à tese sustentada pelo banco.
No voto, a Relatora dedicou extensa fundamentação para demonstrar que a Tarifa de Adiantamento a Depositante, conforme normatizada pelo Banco Central do Brasil (Resolução CMN n. 3.919/2010), constitui remuneração pelo serviço de estudo, análise e avaliação de operações de crédito, atividade que antecede e condiciona a efetiva concessão do crédito emergencial.
O acórdão assentou que a tarifa não guarda relação com o montante do crédito adiantado nem com o período de utilização dos recursos, o que a distingue dos juros remuneratórios (sujeitos ao IOF) e evidencia sua natureza de contraprestação por serviço autônomo. Consignou, ainda, que a análise de crédito realizada pela instituição financeira configura obrigação de fazer em favor do cliente, que, uma vez atendido em sua necessidade emergencial, aufere utilidade direta e imediata do serviço prestado pelo banco.
Quanto aos precedentes do STJ invocados pelo embargante, embora alegue que a análise de riscos realizada pela própria instituição financeira pode configurar atividade meio para fins de incidência do ISS, não estabeleceu tese vinculante que obrigue este Tribunal.
A inexistência de obrigatoriedade de seguimento de precedente não vinculante afasta a alegada violação dos arts. 489, § 1º, IV e VI, e 927, III, do CPC.
O acórdão embargado enfrentou o tema à exaustão e se divergiu do entendimento esposado em precedente não vinculante, fê-lo de forma fundamentada, indicando as razões pelas quais a tarifa de adiantamento a depositantes, no caso concreto, constitui serviço autônomo tributável.
Essa fundamentação é suficiente para afastar a alegada omissão, nos termos do art. 489, § 1º, do CPC e do art. 93, IX, da Constituição Federal.
Nesse sentido, este mesmo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, ao julgar a Apelação Cível n. 0334855-21.2017.8.05.0001, firmou entendimento de que a análise de crédito realizada para a concessão do Adiantamento a Depositantes é serviço autônomo e, portanto, tributável pelo ISS, independentemente de ser considerada como atividade meio ou atividade fim.
EMENTA: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0334855-21.2017.8.05.0001 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível APELANTE: ITAU UNIBANCO S.A. Advogado(s): ANTONIO CHAVES ABDALLA APELADO: MUNICIPIO DE SALVADOR Advogado(s): ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTÁRIO. ISS. ADIANTAMENTO A DEPOSITANTES. TARIFAS INTERBANCÁRIAS. INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE SERVIÇOS BANCÁRIOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. O "Adiantamento a Depositantes" e as "Tarifas Interbancárias" configuram prestações de serviço autônomas, sujeitas à incidência do ISS, conforme previsto na lista de serviços anexa à Lei Complementar n.º 116/2003. 2. A análise de crédito realizada para a concessão do Adiantamento a Depositantes é serviço autônomo e, portanto, tributável pelo ISS, independentemente de ser considerado como atividade-meio ou atividade-fim. 3. As tarifas interbancárias referem-se à remuneração de serviços de intermediação prestados pela instituição financeira, também sujeitas à tributação pelo ISS. 4. A multa aplicada, dentro dos limites legais e conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não possui caráter confiscatório. Recurso não provido. Sentença mantida. VISTOS, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível n.º 0334855-21.2017.8.05.0001, em que figura como Apelante Itaú Unibanco S.A. e, como Apelado, o Município de Salvador, ACORDAM os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da relatora. Sala das Sessões, de de 2024. Presidente Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus Relatora Procurador(a) de Justiça JG11 ( Classe: Apelação,Número do Processo: 0334855-21.2017.8.05.0001,Relator(a): JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS,Publicado em: 17/10/2024 )
A divergência jurisprudencial, por si só, não configura omissão, obscuridade ou contradição no julgado.
O acórdão embargado apreciou a tese da atividade meio, confrontou-a com as provas dos autos e com a regulamentação do Banco Central, e concluiu pela incidência do ISS. Essa conclusão pode ser objeto de recurso próprio (recurso especial ou extraordinário), mas não de embargos de declaração, que não se prestam ao reexame do mérito.
Registre-se, por oportuno, que o acórdão observou a natureza jurídica do tributo determinada pelo fato gerador, nos termos do art. 4º do CTN, e não alterou a definição, o conteúdo ou o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, em conformidade com o art. 110 do CTN. A interpretação extensiva da lista de serviços, autorizada pela jurisprudência consolidada do STF (Tema 296) e do STJ (Súmula 424), não implica alteração do conceito de serviço, mas mera adequação da nomenclatura à efetiva natureza da atividade prestada.
A casa Bancária alega, ainda, que o acórdão foi omisso ao não observar o limite máximo de 20% (vinte por cento) para honorários advocatícios previsto nos §§ 3º e 11 do art. 85 do CPC, em consonância com o Tema 587 do STJ, considerando que a majoração de 1% (um por cento) determinada em grau recursal, somada aos honorários fixados na sentença dos embargos (10%) e aos honorários arbitrados na execução fiscal (10%), ultrapassaria o teto de 20% (vinte por cento).
A irresignação merece parcial acolhimento, porquanto assiste razão ao embargante quanto à necessidade de observância do limite máximo de 20% (vinte por cento) previsto no art. 85, § 3º, do CPC, conforme a orientação consolidada no Tema 587 do STJ, que assim dispõe:
TEMA REPETITIVO STJ Tema 587 (CORTE ESPECIAL) [DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO]: a) Os embargos do devedor são ação de conhecimento incidental à execução, razão porque os honorários advocatícios podem ser fixados em cada uma das duas ações, de forma relativamente autônoma, respeitando-se os limites de repercussão recíproca entre elas, desde que a cumulação da verba honorária não exceda o limite máximo previsto no § 3o do art. 20 do CPC/1973. b) Inexistência de reciprocidade das obrigações ou de bilateralidade de créditos: ausência dos pressupostos do instituto da compensação (art. 368 do Código Civil). Impossibilidade de se compensarem os honorários fixados em embargos à execução com aqueles fixados na própria ação de execução. — Paradigma: REsp 1520710/SC
A tese fixada no Tema 587 do STJ estabelece que os honorários advocatícios podem ser fixados em cada uma das duas ações (execução fiscal e embargos do devedor) de forma relativamente autônoma, desde que a cumulação da verba honorária não exceda o limite máximo previsto no § 3º do art. 20 do CPC/1973, correspondente ao § 2º do art. 85 do CPC/2015.
No caso concreto, os honorários fixados na sentença dos embargos à execução fiscal, no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da dívida, somados aos honorários arbitrados na execução fiscal, igualmente de 10% (dez por cento), já atingem o patamar de 20% (vinte por cento), que corresponde ao limite máximo previsto no art. 85, § 3º, I, do CPC.
A majoração recursal de 1% (um por cento) determinada pelo acórdão embargado, se somada aos honorários já fixados nas instâncias anteriores, importaria em extrapolação do teto legal de 20% (vinte por cento), razão pela qual deve ser afastada.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AREsp n. 1.961.766/RS, consolidou o entendimento de que a majoração de honorários recursais com base no § 11 do art. 85 do CPC não pode resultar em extrapolação dos limites previstos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo.
Dessa forma, impõe-se o acolhimento parcial dos embargos de declaração do Itaú Unibanco S.A. apenas neste ponto, para determinar que a majoração recursal de 1% (um por cento) sobre os honorários advocatícios fixados na sentença dos embargos seja excluída, mantendo-se o percentual de 10% (dez por cento) fixado na sentença e limitando-se o total da verba honorária devida nas duas ações (execução fiscal e embargos) ao patamar máximo de 20% (vinte por cento), nos termos do art. 85, § 3º, I, do CPC, c/c Tema 587 do STJ e art. 85, § 11, do CPC.
O Banco sustenta que o acórdão teria sido omisso ao não examinar a desproporcionalidade da multa punitiva de 70% (setenta por cento) à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, limitando-se a afirmar que a multa não seria confiscatória por não ultrapassar 100% (cem por cento) do valor do tributo.
A leitura do acórdão embargado, contudo, revela que a questão foi expressamente enfrentada e decidida de forma fundamentada.
O voto condutor consignou que a multa tributária de 70% (setenta por cento) aplicada pelo Município de Salvador está prevista no art. 112, XI, da Lei Municipal n. 7.186/2006, com a redação dada pela Lei Municipal n. 8.421/2013, e que, segundo a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, a sanção não possui caráter confiscatório quando não ultrapassa o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, conforme art. 150, IV, da Constituição Federal.
O acórdão registrou, ainda, que a multa de 70% (setenta por cento) é compatível com as exigências das diversas Fazendas Públicas em situações de não declaração do fato imponível ou de inadimplência exacional, e que a cominação de multa pelo inadimplemento de obrigação tributária visa, sobretudo, desestimular a sonegação de impostos, tendo inequívoco propósito inibitório, não podendo ser ínfima ao ponto de justificar o risco e incentivar a reiteração da conduta que tolhe a arrecadação fiscal.
O precedente invocado pelo embargante (RE 754.554 AgR/GO, Rel. Min. Celso de Mello) diz respeito a multa de 25% (vinte e cinco por cento) que já superava o valor do débito principal, circunstância fática inteiramente diversa da dos autos, em que a multa de 70% (setenta por cento) incide sobre o valor do tributo e não o excede. A invocação desse precedente, portanto, não se confunde com a hipótese dos autos, não havendo omissão a sanar quanto a esse ponto.
Por fim, o embargante alega que o acórdão teria violado os dispositivos legais e constitucionais que garantem a fundamentação das decisões judiciais e o direito à propriedade e ao livre exercício profissional.
Quanto a esse ponto, cumpre destacar que o acórdão embargado apresenta fundamentação suficiente e adequada, abordando de forma clara e coerente todas as questões centrais submetidas à apreciação deste Tribunal.
A decisão não se limitou à invocação genérica de atos normativos ou precedentes; ao contrário, analisou a natureza jurídica da atividade de adiantamento a depositantes, confrontou as provas dos autos (incluindo o laudo pericial e o parecer técnico dos assistentes), aplicou a legislação pertinente e concluiu de forma motivada pela incidência do ISS.
A rejeição da tese do contribuinte não se confunde com negativa de prestação jurisdicional. O art. 489, § 1º, IV, do CPC, exige que o julgador enfrente todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada.
Não há obrigação de responder a todas as alegações da parte, mas apenas àquelas que tenham potencial para alterar o resultado do julgamento. No caso, o acórdão enfrentou os argumentos centrais deduzidos na apelação (natureza da atividade, tributação pelo ISS, caráter confiscatório da multa) e rejeitou-os de forma fundamentada, o que é suficiente para atender ao comando do art. 93, IX, da Constituição Federal.
O art. 489, § 1º, VI, do CPC, por sua vez, exige que o julgador demonstre a existência de distinção (distinguishing) ou superação (overruling) quando deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte. No caso, não havia precedente vinculante a ser seguido, e a divergência em relação a precedente não vinculante foi explicitamente fundamentada, conforme demonstrado nos itens 3.1 e 3.2 deste voto.
Quanto à alegada violação dos arts. 5º, XXII e XIII, da Constituição Federal (direito de propriedade e livre exercício profissional), o acórdão não tratou desses dispositivos porque eles não foram objeto de impugnação específica na apelação, tendo sido mencionados apenas de forma genérica nos embargos de declaração.
A inclusão desses dispositivos no prequestionamento não pode ser feita por meio de embargos de declaração quando a matéria não foi debatida no acórdão. Contudo, para viabilizar o acesso às instâncias superiores, consideram-se prequestionados os arts. 4º e 110 do CTN, os arts. 85, §§ 3º e 11, do CPC, os arts. 489, § 1º, IV e VI, 1.022, II, e 927, III, do CPC, e os arts. 5º, XXII e XIII, e 150, IV, da Constituição Federal, nos termos do art. 1.025 do CPC.
Por tais razões, o voto é no sentido de ACOLHER EM PARTE os embargos de declaração opostos pelo Itaú Unibanco S.A., tão somente para limitar os honorários advocatícios ao patamar máximo de 20% (vinte por cento) do valor atualizado da dívida, excluindo-se a majoração recursal de 1% (um por cento) determinada pelo acórdão embargado, nos termos do art. 85, § 3º, I e § 11, do CPC e do Tema 587 do STJ, mantendo-se o acórdão nos demais pontos, reservando a aplicação da multa de que trata o art. 1.026, § 2º, do CPC, para a hipótese de reiteração de embargos manifestamente protelatórios.
Passo agora ao exame dos embargos de declaração opostos pelo Município de Salvador, que apontam a existência de erro material no dispositivo do acórdão embargado.
O Município de Salvador, em sua petição de ID 102537878, sustenta que o acórdão, ao redigir o dispositivo, consignou a expressão "NEGAR PROVIMENTO ao apelo municipal", quando, em verdade, o recurso julgado foi a apelação interposta pelo Itaú Unibanco S.A., sendo o Município o apelado. Requer, portanto, a retificação da expressão para "apelo do banco", a fim de adequar o dispositivo à realidade processual e evitar confusões na fase executiva do julgado.
A irresignação merece acolhimento.
O acórdão embargado (ID 101344672) assentou, em síntese, que a Tarifa de Adiantamento a Depositante constitui serviço bancário típico de análise e avaliação de crédito emergencial, enquadrando-se no item 15.08 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003 e no item 15.08 da lista anexa à Lei Municipal n. 7.186/2006, atraindo a incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza — ISS, por configurar obrigação de fazer distinta da operação de crédito sujeita ao IOF.
O acórdão também rejeitou a alegação de caráter confiscatório da multa de infração de 70% (setenta por cento), à luz da jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, que considera confiscatórias apenas as multas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
No dispositivo, contudo, por lapso material, constou a expressão "apelo municipal" quando, em verdade, quem apelou foi o Itaú Unibanco S.A., sendo o Município de Salvador o apelado.
Assim, da leitura do acórdão embargado, constata-se que, no dispositivo do voto condutor, constou literalmente: "NEGAR PROVIMENTO ao apelo municipal".
Ocorre que o apelante nos autos é o Itaú Unibanco S.A., e o apelado é o Município de Salvador. O recurso interposto foi a apelação do banco contra a sentença de improcedência dos embargos à execução fiscal; o Município, na qualidade de apelado, apresentou contrarrazões e, ao final, obteve o desprovimento do recurso da parte adversa.
O equívoco na redação do dispositivo é inequívoco e configura erro material sanável por meio de embargos de declaração, nos termos do art. 1.022, III, do CPC, embora não altere a substância da decisão proferida.
A fundamentação do acórdão é clara e unívoca no sentido de que o recurso julgado foi a apelação do Itaú Unibanco S.A. e que a decisão foi pelo seu desprovimento. A correção desse equívoco não importa em alteração do resultado do julgamento, mas tão somente em adequação formal da redação do dispositivo ao teor da fundamentação.
Nesse sentido, a correção de erro material em acórdão por meio de embargos de declaração é medida que se impõe para garantir a segurança jurídica e a fidelidade do pronunciamento judicial à realidade dos autos. O dispositivo deve refletir com exatidão o que foi decidido no julgamento, evitando ambiguidades que possam prejudicar a compreensão do comando decisório ou gerar dúvidas na fase de cumprimento.
Assim, impõe-se a correção do erro material nos seguintes termos: onde se lê no dispositivo do acórdão "NEGAR PROVIMENTO ao apelo municipal", passe a constar "NEGAR PROVIMENTO ao apelo do banco", mantendo-se inalterados todos os demais termos da decisão, inclusive a majoração dos honorários advocatícios recursais.
Em resumo, ACOLHO os embargos de declaração opostos pelo Município de Salvador, para corrigir o erro material constante do dispositivo do acórdão, determinando que, onde se lê "apelo municipal", leia-se "apelo do banco", sem alteração do resultado do julgamento.
Ante o exposto, voto no sentido de ACOLHER EM PARTE os embargos de declaração opostos pelo Itaú Unibanco S.A., para limitar os honorários advocatícios ao patamar máximo de 20% do valor atualizado da dívida, excluindo-se a majoração recursal de 1% (um por cento) determinada pelo acórdão embargado, nos termos do art. 85, § 3º, I e § 11, do CPC e do Tema 587 do STJ, bem como, ACOLHER os aclaratórios opostos pelo Município de Salvador, para corrigir o erro material existente no dispositivo do acórdão, para constar "NEGAR PROVIMENTO ao apelo do banco", mantendo-se inalterados o resultado do julgamento e os demais termos da decisão.
Salvador, data registrada no sistema.
DESª. DINALVA GOMES LARANJEIRA PIMENTEL
Relatora