PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000207-44.2017.8.05.0132 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: ALTIVANIA FERREIRA ALVES SILVA |
| Advogado(s): ALOISIO BARBOSA DE OLIVEIRA FILHO |
| APELADO: MUNICIPIO DE ITIUBA |
| Advogado(s): |
I. DA EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO POR ILEGITIMIDADE ATIVA. RECURSO DE APELAÇÃO PREJUDICADO.
O exame dos autos revela a existência de vícios processuais insanáveis e nulidades absolutas que precedem o mérito recursal e impõem, de ofício, a extinção do processo sem resolução do mérito, tornando prejudicadas as teses levantadas na apelação, sobretudo por ilegitimidade ativa insanável caracterizada desde a petição inicial, do que decorre a necessidade de se anular a sentença de mérito, restando assim absolutamente prejudicadas as teses de fundo levantadas na apelação.
Da leitura da petição inicial (ID 100819011), verifica-se que a autora, qualificando-se como servidora pública municipal e agindo de forma singular e isolada, formulou pedidos que extrapolam a sua esfera jurídica particular, consubstanciando o exercício de pretensão essencialmente coletiva, para a qual não detém legitimidade ativa, o que se flagra de modo indiscutível, não apenas dos pedidos formulados mas também da própria fundamentação da exordial, de modo que, em que pese a boa intenção do magistrado de privilegiar a primazia do julgamento de mérito, não era o caso de se proferir julgamento de mérito, sequer para se declarar a improcedência da pretensão, ainda a argumentação fosse severamente deficiente.
Desde a fundamentação da inicial é flagrante que a pretensão foi exercida de modo confesso e explícito a como exercício de “direito transindividual” chamado pela própria autora de indivisível, e que a pretensão exercida não era de uma verdadeira ação de cobrança de quota-parte da autora do dito rateio de precatório relativo ao FUNDEB/FUNDEF, mas sim de constranger o poder público a cumprir globalmente aplicação de 60% desse recurso tardio não conforme a regulamentação municipal própria para isto, mas sim nos termos do art. 22 e 23 da Lei n.11.494/2007, e conforme a interpretação desta que entende aplicável mesmo neste caso de pagamento posterior por via judicial mediante precatórios, conforme seu próprio entendimento, senão vejamos as transcrições literais da petição inicial da autora:
Vislumbra-se que o bem tutelado, no presente caso, é de natureza transindividual e indivisível inerente a uma classe de pessoas, posto que se trata de direito coletivo pertencente a todos os profissionais do magistério público da educação básica a que se refere a alínea “e” do inciso III do caput do art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Para corroborar esse entendimento trazemos as palavras da doutrina sobre o assunto, como segue, in verbis:
“INTERESSES OU DIREITOS “COLETIVOS” – Os interesses ou direitos “coletivos” foram conceituados como “os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica -base (art. 81, parágrafo único, n° II). (...)” (In Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado / Ada Pellegrini Grinover – 4ª ed. – Rio de Janeiro: Forense Universitária; 1995, págs. 503/504 – grifos nossos) – Grifo nosso.” (suprimiu-se),
Verifica-se, portanto, que os interesses transindividuais se conhecem não pela visualização da pretensão de cada um dos profissionais do magistério público da educação básica ao seu correspondente direito, mas sim pela comunhão desses interesses, que passam a pertencer ao ente coletivo conhecido na identificação jurídica qualificada pela unidade subjetiva, denominada trabalhadores do estabelecimento de ensino. A natureza indivisível do bem jurídico a ser tutelado é caracterizada pela forma unitária e unilateral concebida na contraprestação relativa a esse serviço de ensino. Este aspecto é de fundamental importância para se identificar a natureza jurídica do bem tutelado, haja vista que se encontram ameaçados de sofrê-la, ou seja, certamente estar-se-ia diante de direitos individuais homogêneos, mas ainda assim de cunho indispensável, por se estar diante da exigência do cumprimento de normas de ordem pública, também a legitimar a atuação do órgão Ministerial. Ainda tratando do mesmo assunto, vejamos o aresto a seguir: (...)
Malgrado a disponibilidade dos recursos recebidos pela municipalidade, o gestor público não pode dispor de forma discricionária, sem autorização legislativa ou judicial, mormente por se tratar o FUNDEB de verba vinculada. Na condição de professor(a) da rede municipal de ensino, o(a) requerente busca do Poder Judiciário o reconhecimento do direito de que 60% desses recursos disponíveis atendam ao disposto nos arts. 22 e 23 da Lei n.11.494/2007, que assim prevê:
Art. 22. Pelo menos 60% (sessenta por cento) dos recursos anuais totais dos Fundos serão destinados ao pagamento da remuneração dos profissionais do magistério da educação básica em efetivo exercício na rede pública. Parágrafo único. Para os fins do disposto no caput deste artigo, considera-se: I - remuneração: o total de pagamentos devidos aos profissionais do magistério da educação, em decorrência do efetivo exercício em cargo. emprego ou função, integrantes da estrutura, quadro ou tabela de servidores do Estado, Distrito Federal ou Município, conforme o caso, inclusive os encargos sociais incidentes; II - profissionais do magistério da educação: docentes, profissionais que oferecem suporte pedagógico direto ao exercício da docência: direção ou administração escolar, planejamento, inspeção, supervisão, orientação educacional e coordenação pedagógica; III - efetivo exercício: atuação efetiva no desempenho das atividades de magistério previstas no inciso II deste parágrafo associada à sua regular vinculação contratual, temporária ou estatutária, com o ente governamental que o remunera, não sendo descaracterizado por eventuais afastamentos temporários previstos em lei, com ônus para o empregador, que não impliquem rompimento da relação jurídica existente. Art. 23. É vedada a utilização dos recursos dos Fundos: I - no financiamento das despesas não consideradas como de manutenção e desenvolvimento da educação básica, conforme o art. 71 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996; II - como garantia ou contrapartida de operações de crédito, internas ou externas, contraídas pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios que não se destinem ao financiamento de projetos, ações ou programas considerados como ação de manutenção e desenvolvimento do ensino para a educação básica
Verifica-se, nos termos da legislação de regência, que os recursos do FUNDEF devem ser aplicados exclusivamente para o desenvolvimento do ensino fundamental, observado o percentual mínimo de 60% para a remuneração dos profissionais do magistério em efetivo exercício, e o restante destinado à manutenção e desenvolvimento do ensino. Tais recursos têm destinação vinculada, desta forma, a utilização das verbas do Fundo para finalidades diversas viola frontalmente os princípios da legalidade e segurança jurídica. In casu, o Município Réu recebeu os repasses do FUNDEF no final do ano de 2016, e até o momento deixou de aplicar os 60% na valorização dos profissionais do magistério.
Não bastasse estar explicitamente confessada nas razões de direito da inicial esta ilegítima pretensão, a qual jamais poderia ser exercida isoladamente por uma única servidora, os pedidos formulados também não deixam dúvidas quanto à ilegitimidade ativa, tendo sido redigidos de forma que não permitia sequer uma interpretação forçosa para reconhecer existirem neles uma pretensão que pudesse ser da autora, não se contando, evidentemente, os pedidos processuais tais como de concessão de gratuidade, citação do réu, etc., que nada alteram a conclusão.
No plano da antecipação de tutela (pedido 2), a autora pleiteou o bloqueio de 60% (sessenta por cento) da totalidade do precatório do FUNDEF recebido pelo Município, e não apenas de sua suposta cota-parte, senão vejamos:
2) Que seja concedida LIMINARMENTE A TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA EM CARÁTER INCIDENTAL, para determinar o bloqueio imediato de 60% (sessenta por cento) do montante depositado na conta do município originado do referido precatório, colocando-o à ordem e disposição desse MM. Juízo, já que estão preenchidos todos os requisitos do art. 300 do CPC;
No plano do provimento definitivo, todos os pedidos são também voltados à tutela coletiva, em consonância com a fundamentação já transcrita, ou então de requerer em nome próprio direito substancialmente alheio, destacando-se que o pedido de condenação genérica do ente a, coletivamente, “aplicar os recursos de forma proporcional à quantidade de professores do quadro efetivo e/ou contratos”, e o inepto pedido de “declaração” do direito da autora a receber todo o percentual de 60% do montante depositado a título de recursos do FUNDEB, senão vejamos:
3) No mérito, requer a declaração do direito da parte autora a receber 60% (sessenta por cento) do montante depositado na conta bancária do Município Réu a título de recursos oriundos do FUNDEB, tendo em vista que é professora em exercício, servidor(a) pública da rede de ensino municipal, originada do Precatório nº 0002800-62.2015.4.01.9198;
4) Condenar o município de ITIÚBA – BAHIA a aplicar os recursos para o pagamento aos(as) professores(as) municipais em efetiva atividade, promovendo-se a distribuição dos recursos de forma proporcional à quantidade de professores do quadro efetivo e/ou contratados, requerendo ainda, que o município de ITIÚBA, forneça cópia de extrato do crédito da conta com o referido precatório nº 0002800-62.2015.4.01.9198, e que também forneça a relação de todos os professores efetivos, para poder fazer a divisão proporcional dos 60% da verba com os professores efetivos, conforme previsão legal, e que seja definido o valor a ser pago para cada professor(a). Requer ainda que o município de Itiúba junte aos autos a lista dos professores que receberam, bem como os respectivos valores, e ainda que o valor já recebido pelo(a) professor(a) seja deduzido de valor que deverá ser pago;
Tais pedidos configuram tutela de interesses transindividuais, isto é, coletivos ou individuais homogêneos de toda a categoria, cuja legitimidade extraordinária para a defesa em juízo é reservada, pela Constituição e pela lei processual, aos substitutos processuais adequados, como o Sindicato da categoria ou o Ministério Público (em Ação Civil Pública), não podendo ser exercidos isoladamente pela servidora.
Ao postular em nome próprio direito alheio, de toda a classe do magistério local e buscar interferir judicialmente, ainda que por supostos fundamentos legais, na gestão pública da verba decorrente do precatório em discussão, sem apresentar o pedido restrito de forma líquida à sua esfera individual, a autora tenta se arvorar na condição de gestora dos interesses de seus pares, na destinação global e proporcional da vultosa verba recebida pelo Município, para o que carece de legitimidade ativa ad causam, o que impunha a extinção do feito desde a sua origem, nos termos do art. 485, VI, do CPC, de modo que sequer poderia ter sido proferida sentença de mérito, mesmo que para julgar improcedente o feito com o ocorreu no caso.
Quanto à tese recursal de que ação jamais teria se destinado a tutelar direitos coletivos, transindividuais ou alheios, e sim que a verdadeira pretensão sempre teria consistido, essencialmente, na obtenção de documentos probatórios que serviriam justamente para apurar se houve pagamento a menor de sua cota-parte no rateio do FUNDEF, cumpre dizer que tal suposta pretensão - que pela descrição da apelante mais se assemelha à de uma ação autônoma de Produção Antecipada de Provas (art. 381, III do CPC) - não corresponde àquela efetivamente exercida na exordial, nem poderia o pedido formulado de modo incidental ser ressignificado dessa forma, nem para afastar a improcedência decidida pelo juízo a quo como requerido no apelo, nem para se deixar de reconhecer de ofício a ilegitimidade da parte autora.
Isso porque a causa de pedir, pedidos e a fundamentação jurídica objetivamente apresentadas na petição inicial são de natureza puramente condenatória e coletiva, visando constranger o ente municipal a realizar o rateio do precatório em proporções e parâmetros estipulados pela própria autora. A exibição de documentos pleiteada – os extratos da conta bancária da municipalidade, a lista contendo o nome de todos os professores da rede e os valores repassados a terceiros – não se revestiu de autonomia cautelar ou probatória para fins preparatórios de uma futura ação, o que seria a única roupagem admissível de pretensão tal como a descrita na apelação.
Ao revés, os pedidos exibitórios foram postulados de maneira instrumental ao pleito material de fundo, que, como dito, era de natureza transindividual, ou seja, serviam em tese para instruir uma condenação genérica que a autora já requeria naquele mesmo momento processual para toda a classe - sintomaticamente sem a especificar o seu prejuízo individual - o que afasta de plano a possibilidade de aproveitamento da ação como sendo referente a uma pretensão autônoma para municiar-se de informações de que precisaria para exercer o direito de ação. A tentativa de, em grau recursal, ressignificar os pedidos para alterar a essência da postulação configura ofensa ao princípio da estabilização da lide e da congruência.
O pedido incidental de exibição de documentos ou coisa – inserido na fase probatória do processo de conhecimento (arts. 396 a 404 do CPC) – exige que o autor já tenha definido, na exordial, a causa de pedir específica e os fatos concretos que ensejam a violação a seu direito material. Isto porque a consequência processual do não atendimento ao pedido incidental de exibição de documentos deve ser a presunção de veracidade dos fatos que, por meio do documento, a parte pretendia provar, conforme disposto no art. 400 do Código de Processo Civil. Ora, no presente caso, qual fato restaria presumido como verdadeiro caso o ente municipal se recusasse a exibir toda a documentação das contas do FUNDEF e das listas de professores?
Nenhuma confissão objetiva poderia ser extraída, visto que a autora sequer informou qual seria o valor que reputava como devido ou a diferença a menor que alegou genericamente ter percebido. A ausência de causa de pedir minimamente delimitada impede a valoração da recusa e a fixação de parâmetros para qualquer condenação. O pedido exibitório, quando formulado de maneira incidental, não pode servir como uma auditoria exploratória antecedente das contas públicas, no caso do pagamento do FUNDEF, que seja necessária para o autor descobrir se houve e qual seria a ilicitude ou o dano a serem alegados, e complementar a causa de pedir, pois, como explanado, intenção deste tipo consistiria numa ação probatória antecedente.
Dessa forma, conclui-se inequivocamente que a parte demandante careceria de interesse de agir na modalidade adequação para postular a exibição de documentos de cunho coletivo quando se flagra que a parte não pode afirmar individualmente sequer a própria ocorrência ou as bases exatas da lesão que alega ter suportado. A via eleita afigura-se inadequada para os fins exploratórios propugnados, e tal pretensão apenas poderia ser veiculada de maneira antecedente, por meio das vias processuais apropriadas – como produção antecipada de provas ou tutela cautelar antecedente, ou ainda, com esforço hipotético, habeas data quanto às informações particulares à sua pessoa em bases de dados públicas, mandado de segurança por negativa de informação após regular pedido administrativo, ou outra via probatória autônoma devidamente manejada – antes do ingresso com pretensão condenatória.
Diga-se, apenas para se esgotar as matérias suscitadas e não se alegar omissão, que em nada muda esta conclusão a tese no sentido de que a lei municipal nº 402/2016 (ID 100821225) ao prever pagamento de quotas de rateio de precatório do FUNDEF na base 85% e 15% por cento para os grupos de servidores com ingresso antes e depois da vigência do FUNDEF estaria em suposta antinomia com o art. 22 da Lei Federal n.º 11.494/2007, ao permitir que o rateio beneficie servidores já aposentados, ao tempo em que a norma federal exige que a aplicação dos 60% do recursos correntes deva ser revertida para o pagamento de remuneração de servidores exclusivamente da ativa.
Primeiramente, porque, como visto, tendo ocorrido reconhecimento de ilegitimidade ativa, todas as demais tese relacionadas ao fundamentos de improcedência do mérito da ação restam prejudicadas. Em segundo lugar, porque não se suscitou na exordial ou por meio de qualquer emenda uma declaração incidental de inconstitucionalidade da norma municipal. Em terceiro lugar, porque ainda que não estivesse prejudicada a matéria, a mesma é nitidamente improcedente, eis que as normas federais que tratam da aplicação dos recursos correntes da educação, em mera concretização dos mandamento de vinculação constitucional da verba, não são automaticamente aplicáveis à hipótese diversa de rateio dos valores do FUNDEF/FUNDEB recebidos a destempo na via judicial por meio de precatórios, tendo sido decidido na ADPF nº 528/DF que “o caráter extraordinário da complementação dessa verba justifica o afastamento da subvinculação”.
Por isso, para os precatórios anteriores à previsão expressa de pagamento sob a forma de abono não incorporável acrescida pela EC 114/ 2021, a pura previsão constitucional da subvinculação ou as normas federais que a regulamentem, tais como Lei n.º 11.494/2007, sequer obrigam os municípios a realizarem tal rateio sem previsão de lei municipal, e logo não se sobrepõem em tese às normas municipais que prevejam e regulem o rateio de maneira conforme com a Constituição Federal.
Em quarto lugar porque, ainda que não estivesse prejudicada a matéria como já dito, o que não é o caso, tanto nas hipóteses de precatórios posteriores à EC 114/ 2021, quando já previsão constitucional do pagamento sob a forma de abono, quanto nas hipóteses de precatórios anteriores em que havia previsão legal local específica de rateio de precatórios do FUNDEF mantendo a referida sub-vinculação, nenhuma violação à constituição ou à legislação federal ocorre pela mera previsão de que o rateio de tais precatórios se estenda também a professores aposentados que estavam na ativa no período em que tenham ocorrido os erros de repasse correspondentes ao precatório.
Inobstante este enfrentamento para que não se alegue omissão, o fato é que as teses em comento estão todas prejudicadas, sobretudo pelo reconhecimento da ilegitimidade ativa da autora que determina a extinção do processo sem julgamento do mérito.
II. CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de RECONHECER DE OFÍCIO a ilegitimidade ativa ad causam e a falta de interesse processual, para JULGAR EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com fulcro no art. 485, VI, do CPC/2015, declarando PREJUDICADO o recurso de apelação interposto.
Inverto os ônus sucumbenciais, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida.
Salvador, (data registrada eletronicamente).
Des. Angelo Jeronimo e Silva Vita
Relator