PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Ementa: APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. DIREITO DO CONSUMIDOR E DIREITO CIVIL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. PRELIMINAR DE LEGITIMIDADE PASSIVA. ACOLHIDA EM RELAÇÃO A UMA RÉ E REJEITADA EM RELAÇÃO À OUTRA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 120 DIAS. VALIDADE RECONHECIDA. EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE. FORTUITO INTERNO. AFASTAMENTO. CUMULAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA E LUCROS CESSANTES. VEDAÇÃO. TEMA 970 DO STJ. DANOS MORAIS. CABIMENTO E MAJORAÇÃO DO QUANTUM. APELAÇÃO DOS AUTORES CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DA RÉ CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

I. Caso em exame

1. Trata-se de apelações interpostas pelos autores e pela ré em face de sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos de indenização por danos materiais e morais decorrentes de atraso na entrega de imóvel adquirido na planta. A sentença extinguiu o processo sem resolução de mérito em relação a duas empresas, reconhecendo ilegitimidade passiva, e condenou as demais rés ao pagamento de lucros cessantes, multa contratual e danos morais. Os autores recorrem buscando a reinclusão das empresas excluídas e majoração dos danos morais. A ré recorre sustentando inexistência de mora, vedação de cumulação entre cláusula penal e lucros cessantes, e afastamento da condenação em danos morais.

II. Questão em discussão

2. Há quatro questões em discussão: (i) saber se a empresa Spe Meu Apê Salvador Norte Empreendimentos Imobiliários LTDA e a CJ Construtora e Incorporadora LTDA possuem legitimidade passiva para figurar no polo passivo da demanda; (ii) saber se houve mora no cumprimento da obrigação de entrega do imóvel, considerando o prazo de tolerância contratual e as alegadas excludentes de responsabilidade; (iii) saber se é possível a cumulação da cláusula penal moratória com lucros cessantes; e (iv) saber se são devidos danos morais e qual o quantum adequado para a reparação.

III. Razões de decidir

3. A empresa Spe Meu Apê Salvador Norte figurou como promitente vendedora em termo aditivo, inserindo-se na relação jurídica material. Na relação de consumo, todos os participantes da cadeia contratual detêm responsabilidade solidária. A CJ Construtora foi corretamente excluída, pois atuou apenas como empreiteira, sem participação no contrato de compra e venda, havendo ainda desistência expressa dos autores.

4. A cláusula de tolerância de 120 dias é válida, resultando em termo inicial da mora em dezembro de 2013. As excludentes alegadas (greves, chuvas e embargo judicial) constituem fortuito interno, inerentes ao risco da atividade. O termo final da mora fixa-se na entrega efetiva das chaves, em junho de 2014.

5. O Tema 970 do STJ veda a cumulação de cláusula penal moratória com lucros cessantes. A cláusula contratual prevê multa de 1% ao mês sobre o preço atualizado. A sentença incorreu em bis in idem ao manter condenação cumulativa. Mantém-se apenas a multa contratual de 1% ao mês, mais benéfica aos consumidores.

6. São devidos danos morais quando o atraso está aliado a circunstâncias agravantes. O atraso forçou os adquirentes a venderem sua residência anterior e incorrerem em despesas com transporte e armazenamento de móveis por onze meses, configurando frustração de moradia que ultrapassa o mero dissabor contratual. Majora-se o quantum de R$ 6.000,00 para R$ 10.000,00 para cada autor.

IV. Dispositivo e tese

7. Preliminar de legitimidade passiva acolhida quanto à empresa Spe Meu Apê Salvador Norte Empreendimentos Imobiliários LTDA e rejeitada quanto à CJ Construtora e Incorporadora LTDA. Apelação dos autores conhecida e parcialmente provida. Apelação da ré conhecida e parcialmente provida.

Teses de julgamento: “1. A participação formal de pessoa jurídica como promitente vendedora em termo aditivo contratual define sua legitimidade passiva, atraindo a responsabilidade solidária da cadeia de consumo. 2. A empresa contratada como mera empreiteira, sem participação no contrato de compra e venda, não possui legitimidade passiva na ação indenizatória por atraso na entrega. 3. Greves, chuvas excessivas e entraves administrativos constituem fortuito interno, não afastando a responsabilidade pelo atraso na entrega. 4. O termo final da mora fixa-se na entrega efetiva das chaves, não na expedição do habite-se. 5. É vedada a cumulação de cláusula penal moratória com lucros cessantes (Tema 970 do STJ), devendo-se optar pela penalidade mais benéfica ao consumidor. 6. É devida indenização por danos morais quando o atraso está aliado a circunstâncias agravantes, como venda da residência anterior e deslocamento forçado, configurando frustração de moradia.”

_________

Dispositivos relevantes citados: CDC, arts. 7º, parágrafo único, e 25, § 1º; CPC, arts. 931 e 937, I.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema Repetitivo 970 (REsp 1635428/SC); TJ-BA, Acórdão 1181150; TJ-ES, AC 00356172920148080035; TJ-RJ, Apelação 00241414320178190209.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0540593-11.2014.8.05.0001, sendo Apelantes Adilson Monteiro De Brito e outros e Apelada SPE Premiere Jaguaribe Empreendimento Imobiliário LTDA, acordam os Desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em conhecer e dar parcial provimento ao recurso dos autores, e conhecer e dar parcial provimento ao apelo da ré.

Salvador/BA, data registrada eletronicamente no sistema.

Des. Marcelo Silva Britto

Presidente/Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 1 de Dezembro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Trata-se de apelações interpostas tanto pelos autores quanto pela ré em face da sentença proferida pela 4ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na ação de indenização por danos materiais e morais decorrentes de atraso na entrega de imóvel.

Narra a inicial que os autores apelantes Adilson Monteiro de Brito, Maria Rosely Souza Brito e Priscila Brito Yazbek celebraram, em 10/08/2010, contrato particular de promessa de compra e venda da unidade autônoma de número 602, Torre A "Atlântico", do empreendimento imobiliário denominado "Premiere Jaguaribe", situado na Rua Haeckel José de Almeida, lotes 25, 26 e 27, do Loteamento Jardim Jaguaribe, bairro de Piatã, nesta Capital.

Alegaram os autores que a data prevista para entrega do imóvel seria 05/08/2013, considerando o prazo de tolerância de 120 (cento e vinte dias), a obra deveria estar concluída até 05/12/2013. Todavia, o imóvel somente foi entregue em 25/06/2014, configurando atraso injustificado.

Em razão do inadimplemento contratual, os autores pleitearam a declaração de nulidade da cláusula de tolerância de 120 (cento e vinte dias), a condenação da ré ao pagamento de multa contratual de 2% sobre o valor do imóvel, acrescido de juros de mora de 1% ao mês, lucros cessantes correspondentes a aluguéis pelo período de atraso, além de indenização por danos morais.

A sentença de primeiro grau extinguiu o processo sem resolução de mérito em relação às empresas Spe Meu Apê Salvador Norte Empreendimentos Imobiliários LTDA e Cj Construtora e Incorporadora LTDA, reconhecendo a ilegitimidade passiva de ambas.

No mérito, julgou parcialmente procedentes os pedidos em relação às demais rés, para condenar ao pagamento de lucros cessantes correspondentes a 0,5% do valor atualizado do imóvel, no período de dezembro de 2013 até junho de 2014, multa contratual de 1% sobre o preço total atualizado do contrato por mês ou fração de mês em atraso, e danos morais no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais) para cada autor, totalizando R$ 18.000,00 (dezoito mil reais).

Inconformadas, ambas as partes opuseram embargos de declaração, que foram conhecidos e rejeitados.

Os autores Adilson Monteiro de Brito, Maria Rosely Souza Brito e Priscila Brito Yazbek interpuseram recurso de apelação, sustentando preliminarmente a necessidade de manutenção das empresas Spe Meu Apê Salvador Norte Empreendimentos Imobiliários LTDA e CJ Construtora e Incorporadora LTDA no polo passivo da demanda.

Argumentam que a primeira efetivamente celebrou termo aditivo ao contrato, figurando como promitente vendedora, e a segunda, na qualidade de construtora, integra a cadeia de fornecimento, possuindo responsabilidade solidária pelos danos causados aos consumidores.

No mérito, pugnam pela majoração do valor arbitrado a título de danos morais, sustentando que a quantia de R$ 6.000,00 (seis mil reais) para cada autor mostra-se insuficiente diante da capacidade econômica das rés e da necessidade de caráter pedagógico da condenação.

A ré Spe Première Jaguaribe Empreendimento Imobiliário LTDA também interpôs recurso de apelação, suscitando inicialmente a legitimidade da CJ Construtora e Incorporadora LTDA para figurar no polo passivo, em razão do contrato de empreitada firmado entre as empresas, que estabelece cláusula de obrigação de indenizar prejuízos suportados pela incorporadora.

Preliminarmente, defende a aplicação das teses firmadas nos Temas 970 e 971 do STJ, julgados sob o rito dos recursos repetitivos, que estabelecem a impossibilidade de cumulação da cláusula penal com lucros cessantes.

No mérito, defende a inexistência de mora quanto ao prazo de entrega do empreendimento, argumentando que devem ser considerados os 120 (cento e vinte dias) de tolerância contratual, somados aos 163 (cento e sessenta e três) dias de paralisação decorrentes de eventos extraordinários, totalizando 283 (duzentos e oitenta e três dias), o que prorrogaria o prazo de entrega para 18/05/2014.

Sustenta que a obra deve ser considerada concluída quando da expedição do alvará de habite-se, ocorrido em 06/06/2014, não havendo mora a ser reconhecida.

Subsidiariamente, caso mantido o entendimento de que houve atraso, pugna pela aplicação de apenas uma penalidade, seja a cláusula penal ou os lucros cessantes, vedada a cumulação em respeito às teses dos recursos repetitivos.

Impugna ainda a condenação em danos morais, alegando que o mero descumprimento contratual não gera abalo extrapatrimonial indenizável, conforme jurisprudência pacífica do STJ. Por fim, requer a redistribuição do ônus da sucumbência, de forma proporcional, considerando que os autores sucumbiram em maior parte de suas pretensões.

As contrarrazões foram acostadas aos ids 76171026, 76171027 e 76737169.

Com este sucinto relato, nos termos do art. 931 do CPC, encaminhem-se os autos à Secretaria para inclusão em pauta de julgamento, observada a faculdade das partes de realizarem sustentação oral (art. 937, I).

Salvador/BA, data registrada eletronicamente no sistema.

 Des. Marcelo Silva Britto

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

De início, cumpre apreciar as questões preliminares suscitadas.

Ambas as apelações se insurgem contra o capítulo da sentença que tratou das preliminares de ilegitimidade passiva, notadamente a exclusão de Spe Meu Apê Salvador Norte Empreendimentos Imobiliários LTDA (antiga Via Célere Bahia 6) e CJ Construtora e Incorporadora LTDA. Os autores/apelantes buscam reformar a exclusão de ambas, e a ré/apelada busca a inclusão da CJ Construtora.

A apelação dos autores aponta, com razão, que a exclusão da Spe Meu Apê Salvador Norte (antiga VIA CÉLERE BAHIA 6) é indevida, visto que esta figurou expressamente como Promitente Vendedora no Termo Aditivo Contratual (id 76170759).

Em que pese a sentença ter acolhido a preliminar de ilegitimidade sob o argumento de que, embora integrasse o mesmo grupo econômico, não haveria participação efetiva, a análise dos documentos contratuais evidencia o contrário. A inclusão formal de uma pessoa jurídica como parte do Termo Aditivo, alterando o contrato de promessa de compra e venda, a insere diretamente na relação jurídica material sub judice.

Portanto, sendo a relação regida pelo Código de Defesa do Consumidor, todos os participantes da cadeia contratual que se apresentam como fornecedores do serviço ou produto (no caso, a alienação e construção do imóvel) detêm responsabilidade solidária pelos danos causados (arts. 7º, parágrafo único, e 25, § 1º, do CDC). A participação formal no instrumento contratual define sua legitimidade integral, independente da participação da Spe Premiere Jaguaribe no contrato originário.

Acolhe-se, destarte, a apelação dos autores neste ponto para reconhecer a legitimidade passiva ad causam da Spe Meu Apê Salvador Norte Empreendimentos Imobiliários LTDA (antiga Via Célere Bahia 6 Empreendimentos Imobiliários LTDA), determinando a sua reinclusão no polo passivo da lide, com os ônus daí decorrentes.

No tocante à legitimidade passiva da CJ Construtora e Incorporadora LTDA, o pedido de reforma, neste ponto, não merece acolhimento, devendo prevalecer o entendimento proferido em primeiro grau. A sentença, ao analisar a relação jurídica estabelecida, corretamente acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela Construtora, afirmando categoricamente que “Inexiste vínculo contratual entre a parte demandante e a ora demandada”, pois a CJ Construtora foi contratada pela incorporadora (primeira ré) como mera empreiteira para executar as obras civis do empreendimento e não participou da celebração ou das regras do contrato de promessa de compra e venda.

Embora se reconheça a ampla aplicação da teoria da responsabilidade solidária da cadeia de consumo prevista no Código de Defesa do Consumidor (Art. 7º, parágrafo único), a jurisprudência comporta a manutenção da exclusão quando, como no caso, a Construtora atua formalmente como mera executora material da obra, sem participação direta na comercialização, recebimento de valores ou na ostentação de condição de fornecedora frente ao consumidor na fase pré-contratual e contratual de venda.

Ademais, a própria parte Autora, em momento anterior à prolação da sentença (id 76170984), manifestou expressa desistência em relação à lite contra a CJ Construtora, pretensão esta que foi devidamente aceita pela decisum de primeiro grau.

Ressalta-se que, tratando-se de relação de consumo com responsabilidade solidária, o litisconsórcio passivo é facultativo, permitindo a escolha do consumidor contra quem demandar, assegurado o direito de regresso entre os corresponsáveis em ação própria.

Rejeito, assim, a preliminar arguida.

Conheço do recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade. Passo à análise do mérito.

A Apelação da Ré (SPE Premiere Jaguaribe) busca, fundamentalmente, afastar ou reduzir a condenação, baseando-se em: (i) tese de inexistência de mora por excludentes de responsabilidade e fixação do termo final no habite-se; (ii) vedação de cumulação de lucros cessantes e cláusula penal moratória (Tema 970/STJ); e (iii) afastamento ou redução da indenização por danos morais.

No tocante à alegação de inexistência de mora e da validade da cláusula de tolerância, agiu com acerto o magistrado de primeiro grau ao reconhecer a validade da cláusula de tolerância de 120 (cento e vinte) dias, deslocando o termo inicial da mora de 05/08/2013 para 05/12/2013 (dezembro de 2013).

Sobre a legalidade da previsão de prorrogação do prazo contratual por até 180 (cento e oitenta) dias, não há que se falar em ilegalidade da cláusula contratual, justamente pela complexidade inerente à construção civil. No caso, a referida cláusula fixou um período ainda mais reduzido (120 (cento e vinte) dias), não havendo qualquer abusividade a ser declarada.

Nesse sentido:

“CONSUMIDOR. CIVIL. PROCESSO CIVIL. RECUROS DE APELAÇÃO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. ENTREGA DAS CHAVES PELA CONSTRUTORA. IMPOSSIVEL NOVA DETERMINAÇÃO. VALOR DO ALUGUEL EFETIVAMENTE PAGO. DANOS MORAIS - QUESTÃO JÁ DECIDIDA - CONDOMINIO -DESPESA JÁ PAGA PELA CONSTRUTORA - DUPLICIDADE. 1 - Sobre o atraso na entrega da obra, tenho que isso não corresponde à culpa de terceiros, nem mesmo a fortuito ou força maior, mas tão somente "fortuito interno", inerente à atividade comercial exercida, o que não rompe o nexo de causalidade entre a conduta/omissão e o dano sofrido pelos consumidores. 2 - O prazo contratual de tolerância de 180 dias na entrega de obras da construção civil é legal, desde que não ultrapassado, pois já contempla uma dilação que deve ser apta à solução de imprevistos inerentes à atividade. Isso, contudo, já havia sido provido na sentença. 3 - A sentença atacada, em momento algum, desconstituiu a mora reconhecida na ação judicial de nº 2013.01.1.192280-6. Reconheceu, tão somente, que a construtora efetuou a entrega das chaves para a apelante em Juízo.. 4 - não é possível que a parte apelada, cumpra, novamente, a mesma obrigação já cumprida. Se existem defeitos no imóvel objeto desta ação, tal fato e eventuais indenizações devem ser discutidos e pleiteados em ação própria.. 5 - o pedido de danos morais já foi apreciado na primeira ação não cabendo, novamente, pedido fundamentado exatamente no atraso na entrega de imóveis. 6 - a restituição das taxas condominiais pagas pela autora durante o período de mora contratual, (janeiro/2015 a setembro/2016), não é cabível uma vez que a apelada comprovou o seu pagamento ao Condomínio. 8 - Recurso de apelação conhecido. Negativa de provimento. (Acórdão 1181150, 07225508020178070001, Relator(a): GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 3ª Turma Cível, data de julgamento: 26/6/2019, publicado no DJE: 2/7/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” (destaque aposto)

A apelada defende, ainda com relação ao prazo de tolerância, que haveria a necessidade de cômputo de 163 (cento e sessenta e três) dias adicionais como prorrogação do prazo, em razão de eventos extraordinários como greves de diversas categorias (Polícia Militar, Coelba, construção civil), chuvas excessivas e embargo judicial derivado de Ação Civil Pública.

Tais argumentos não merecem prosperar. Tais eventos são inerentes ao risco da atividade econômica (fortuito interno ou risco do empreendimento). A ocorrência de chuvas, greves sindicais (especialmente as setoriais da construção civil) e entraves administrativos/judiciais, ainda que prejudiquem o cronograma, são riscos previsíveis que deveriam ter sido considerados e absorvidos no próprio prazo contratual estipulado, inclusive no período de tolerância.

A construtora/incorporadora, que se beneficia dos lucros provenientes do empreendimento, deve suportar os riscos da sua atividade, em aplicação da teoria do risco. Desse modo, o nexo causal entre o inadimplemento e a alegada causa de exclusão da responsabilidade está rompido.

Em consonância com esse entendimento:

“APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ATRASO NA ENTEREGA DE OBRA. FORTES CHUVAS E GREVE. FATORES INTRÍNSECOS AO RAMO DE ATIVIDADE . RESTITUIÇÃO DA TAXA CONDOMINIAL. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. TEMA 971 E 972. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES . IMPOSSIBILIDADE. DANOS MORAIS NÃO IDENTIFICADOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA . 1 A ocorrência de fatos previsíveis como chuva, greve, falta de mão de obra, por sua própria previsibilidade, devem ser considerados pelas construtoras no momento de anunciar ao consumidor o prazo para a entrega do imóvel, atendendo aos princípios de informação e transparência imperantes nas relações de consumo. 2 - A justificativa apresentada (fortes chuvas e greve) não é apta a justificar a utilização do prazo de tolerância ou a prorrogação do prazo de entrega em razão de caso fortuito ou força maior. 3 - Embora o contrato firmado entre as partes estabeleça a responsabilidade dos adquirentes pelo pagamento da taxa condominial, ainda que não tenham recebido o imóvel, esta cláusula deve ser considerada nula e abusiva, por representar desvantagem excessiva para os consumidores. 4 - Havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação de indenização pelo inadimplemento do vendedor (Tema n .º 971), não havendo possibilidade de cumulação da mencionada cláusula penal com lucros cessantes (Tema n.º 970). 5 - A condenação ao pagamento de indenização por danos morais deve ocorrer apenas nos casos nos quais o atraso na entrega da obra estiver aliado a outro fator apto a causar frustração no consumidor. 6 Recurso parcialmente provido. Sucumbência parcial. (TJ-ES - AC: 00356172920148080035, Relator.: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 03/02/2020, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/02/2020)” (destaque aposto)

Desta forma, forçoso concluir que a mora se iniciou efetivamente após o decurso do prazo de tolerância, em dezembro de 2013.

A apelada (SPE Premiere) pugna, ainda, que o termo final da mora seja fixado na data da expedição do habite-se (06/06/2014), momento em que o imóvel teria sido considerado concluído e, desde então, estaria disponível para os compradores.

A sentença recorrida fixou o termo ad quem da mora na data da efetiva entrega das chaves, em junho de 2014 (id 76170995).

Embora a expedição do habite-se ateste a conclusão da obra e a habitabilidade da unidade perante o Poder Público, a jurisprudência dominante entende que a obrigação de entrega do imóvel somente se aperfeiçoa com a efetiva imissão do promitente comprador na posse do bem, o que se dá com a entrega das chaves. Confira-se:

“APELAÇÃO CÍVEL. IMOBILIÁRIO. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. LUCROS CESSANTES TEMAS 970 E 971 STJ. COTAS CONDOMINIAIS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. Ação na qual a parte autora pugna pela reparação por danos materiais e morais em decorrência de atraso na entrega de unidade. Prolatada sentença de procedência, insurgem-se as Rés da decisão. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. Aplicação da teoria da asserção. No caso dos autos restou devidamente comprovado o atraso da entrega da unidade. Atraso que tem como termo final a entrega das chaves e não a conclusão de obras ou a expedição do habite-se. Mora corretamente caracterizada no caso dos autos. Cabimento da condenação a título de cláusula penal moratória. Tema 971. Sentença que indeferiu corretamente o pedido de lucros cessantes, em atenção ao disposto no tema 970 do STJ. Restituição das cotas condominiais que se mostra adequada, na medida em que a cobrança só é devida com a imissão na posse. Danos morais fixados em R$ 50.000,00 que devem ser reduzidos para R$ 20.000,00, quantia que se mostra mais adequada e razoável ao caso. A aplicabilidade da SELIC se restringe às obrigações que envolvam a Fazenda Pública, não sendo a hipótese dos autos. Descabimento de condenação em juros abusivos, por falta de comprovação. Reforma da sentença que se impõe quanto a corretora de imóveis, afastando-se a sua solidariedade. Corretor que não é garante da avença que intermediou, nem responsável pela solvabilidade dos contraentes. Concluído o negócio, cessa a sua participação. Não há interferência da corretora na forma, condições e demais fatores específicos do contrato, não sendo razoável imputar à mesma responsabilidade para figurar em demanda na qual se postula reparação de danos decorrentes de atraso na entrega do imóvel. RECURSO DA CORRETORA PROVIDO. RECURSO DA CONSTRUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-RJ - APELAÇÃO: 00241414320178190209 202400106359, Relator.: Des(a). DENISE NICOLL SIMÕES, Data de Julgamento: 21/05/2024, QUARTA CAMARA DE DIREITO PRIVADO (ANTIGA 5ª CÂMARA CÍVEL), Data de Publicação: 22/05/2024)” (destaque aposto)

Com efeito, o termo final da mora deve ser mantido na data de efetiva entrega do bem aos adquirentes, que ocorreu em 25 de junho de 2014, conforme Termo de Recebimento de Unidade (id 76170765).

A data de 07/06/2014 mencionada pela sentença refere-se a data de "Termo de Vistoria e Entrega da Unidade" e não a efetiva posse, que se deu em 25/06/2014, conforme consta da narrativa fática da inicial e em outros documentos. Manter-se a data de junho de 2014 é, portanto, o mais adequado para o termo final da mora.

Passa-se à análise da possibilidade de cumulação da cláusula penal moratória e lucros cessantes.

Este é o ponto crucial de reforma da Sentença, conforme defendido pela Apelada (SPE Premiere) e, ainda que incidentalmente, pelos próprios Autores, ao não apelarem da rejeição da exclusão das multas da cláusula 8ª, mas sim da sentença que as manteve acumuladas.

O decisum condenou a Ré cumulativamente ao pagamento de (i) lucros cessantes (0,5% do valor atualizado do imóvel/mês) e (ii) multa contratual (1% sobre o preço total atualizado do contrato/mês), condenação esta que foi duplicada no dispositivo.

O STJ, ao julgar o Tema Repetitivo 970 (REsp 1635428/SC), pacificou a tese de que a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, afasta sua cumulação com lucros cessantes, por constituir prefixação das perdas e danos.

No caso dos autos, a cláusula 9ª, parágrafo segundo do contrato (id 76170751, pg. 2) prevê expressamente a multa de 1% (um por cento) sobre o preço total atualizado do contrato, por mês ou fração de mês de atraso, em favor do promissário comprador na hipótese de atraso injustificado por culpa da Promitente Vendedora. Esta é, inequivocamente, uma cláusula penal moratória com função indenizatória.

Portanto, a respeitável sentença, ao manter a condenação da Ré tanto em lucros cessantes (0,5% a.m.) quanto na cláusula penal expressa (1% a.m.), incorreu em bis in idem, o que viola diretamente o Tema 970/STJ de observância obrigatória.

Diante da vedação à cumulação, deve-se optar pela penalidade que for mais benéfica ou mais adequada à reparação integral do adquirente. A multa contratual de 1% sobre o valor atualizado do contrato ao mês supera a indenização por lucros cessantes de 0,5% do valor do imóvel (percentual usualmente adotado para aluguéis).

Desse modo, a manutenção da cláusula penal contratual disposta na Cláusula Nona, § 2º, por ser mais favorável ao consumidor e por ter sido livremente pactuada (embora em contrato de adesão), cumpre integralmente a função indenizatória pelas perdas e danos pelo atraso.

Afasta-se, desta forma, a condenação em lucros cessantes (0,5%).

Ademais, é evidente a necessidade de sanar o erro material contido no dispositivo da sentença, que condenou a ré duas vezes ao pagamento da multa de 1% sobre o preço total atualizado do contrato, pelo mesmo período e fundamento. Exclui-se a duplicação.

No tocante à indenização por danos morais, a apelação da Ré busca afastar a condenação ao pagamento da referida indenização, argumentando o mero descumprimento contratual, enquanto o recurso dos Autores busca a majoração do quantum fixado (R$ 6.000,00 (seis mil reais) por autor para R$ 10.000,00 (dez mil reais) por autor).

No presente caso, o atraso de aproximadamente 6 (seis) meses após o prazo de tolerância, por si só, poderia ser enquadrado como dissabor. Contudo, os Autores detalharam na inicial que a expectativa da entrega da unidade levou-os a vender sua residência anterior em meados de agosto de 2013, exatamente na época em que esperavam efetuar a quitação e receber o novo imóvel. O atraso forçou-os a incorrer em despesas com transporte e armazenamento de móveis por 11 (onze) meses.

Apesar de o pedido de dano emergente ter sido rejeitado, os fatos narrados acima são um elemento fático robusto que inequivocamente agravou a situação dos promitentes compradores, especialmente considerando a idade dos dois primeiros autores (acima de 60 (sessenta) anos na época do ajuizamento).

A frustração de moradia, somada ao deslocamento forçado e custos adicionais decorrentes da venda do imóvel anterior, configura o cenário de excepcionalidade que o STJ exige para justificar a indenização extrapatrimonial em casos de atraso na entrega. Não se trata, portanto, de mero descumprimento contratual, mas de grave perturbação do bem-estar e planejamento familiar.

Portanto, acertada a sentença ao reconhecer o dever de indenizar da Ré.

Quanto ao valor da indenização, sabe-se que ela deve atender à equação de não importar o valor arbitrado em enriquecimento ilícito do requerente e, ao mesmo tempo, desestimular, de forma contundente, qualquer atividade nociva similar à denunciada pela vítima por parte da requerida (efeito pedagógico da medida):

“A obrigação de reparar o dano recai sobre o autor do ato ilícito, independentemente de qualquer enriquecimento que ele tenha obtido. A reparação constitui, em princípio, uma sanção, e quando esta é de somenos, incorpora aquilo que se denomina de risco da atividade, gerando a tão decantada impunidade” (Sergio Cavalieri Filho, “Programa de Responsabilidade Civil”, Malheiros Editores, 3ª ed., pág. 98)

Considera-se, ainda, nesta equação, a repercussão do dano e a condição econômica do causador do dano.

No caso dos autos, considerando o tempo de atraso de entrega do imóvel, bem como visando atender as finalidades da condenação, a importância de R$ 6.000,00 (seis mil reais) para cada autor se mostra insuficiente para a compensação pretendia.

Assim, considerando a gravidade da ofensa à dignidade e ao planejamento existencial dos Autores, bem como a necessidade de que a sanção pecuniária tenha eficácia pedagógica, majora-se o quantum indenizatório para R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada um dos Autores.

Ante o exposto, voto no sentido de acolher a preliminar de legitimidade passiva da Spe Meu Apê Salvador Norte Empreendimentos Imobiliários LTDA (antiga Via Célere Bahia 6 Empreendimentos Imobiliários LTDA), e rejeitar a preliminar de legitimidade passiva da CJ Construtora e Incorporadora LTDA; conhecer e dar parcial provimento à apelação da Ré, para afastar a cumulação entre a cláusula penal moratória e os lucros cessantes, mantendo-se a condenação apenas na multa contratual de 1% (um por cento) sobre o preço total atualizado do contrato, por mês de atraso, no período de dezembro de 2013 a junho de 2014, e para afastar a duplicação da multa no dispositivo; e conhecer e dar parcial provimento à apelação dos autores, para majorar a indenização por danos morais para o importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada um deles.

Salvador/BA, data registrada eletronicamente no sistema.

 Des. Marcelo Silva Britto

Relator