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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
GABINETE DA DESEMBARGADORA INEZ MARIA B. S. MIRANDA
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VOTO
Cuida-se de apelação interposta contra a sentença que condenou o réu Vitor Santana Silva de Castro como incurso nas sanções no artigo 33, caput, c/c § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conheço do apelo.
Narra a denúncia, em apertada síntese, que no dia 07 de abril de 2021, por volta das 15h, na Av. Central do Bairro Henriqueta Prates, em Vitória da Conquista/BA, o acusado foi abordado por guarnição da Polícia Militar quando conduzia o veículo Fiat Argo, cor branca, placa policial QUJ-9279. Durante a revista no interior do automóvel, foram encontrados seis tabletes e uma porção de maconha, dois pacotes de cocaína, uma balança de precisão e um instrumento utilizado para triturar drogas.
Processado e julgado, o Apelante foi condenado à pena privativa de 03 (três) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, cumulada com pagamento de 300 (trezentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato.
Presente os pressupostos processuais de admissibilidade, conheço do recurso.
Preliminarmente, a defesa pleiteia o reconhecimento da nulidade das provas obtidas em decorrência da ausência de fundadas suspeitas para a realização da busca veicular.
O Código de Processo Penal, em seu artigo 244, estabelece que a busca pessoal dispensa mandado judicial quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja em situação de flagrante delito. Nessa hipótese, a jurisprudência tem equiparado a busca pessoal à busca veicular (STF, HC 229.927/SP – AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 25/09/2023).
No caso em apreço, o contexto fático delineado nos autos evidencia a justa causa para a realização da busca veicular, a qual resultou na prisão do acusado e na apreensão da expressiva quantidade de entorpecentes descrita no auto de exibição e apreensão.
Ressalte-se, ademais, que as testemunhas ouvidas em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, confirmaram a versão acusatória, conforme se depreende da audiência videogravada constante no PJe mídias:
TEM/PM Edmundo de Jesus Nascimento Júnior: "no dia eu era o coordenador de área e comandante da guarnição e durante rondas, a próximo a Henriqueta Prates, era num cruzamento, próximo a Henriqueta, a gente avistou um veículo branco, com vidros todos escuros entrando no bairro, diante da situação, a gente suspeitou do veículo, veículo com vidros fumê, entrando no bairro, a gente resolveu fazer uma abordagem; durante a abordagem a gente identificou o senhor Vitor e uma grande quantidade de drogas; se não me engano era uns três quilos de maconha e mais uma quantidade de cocaína; (...) basicamente foram os vidros escuros, a gente viu o veículo com os vidros todos lacrados, nas laterais, na frente e normalmente quando a gente visualiza esse tipo de veículo a gente costuma fazer a abordagem, até mesmo para ver a questão da película; (...) elas eram bem fechadas, tanto que a gente não conseguia visualizar ninguém dentro do veículo e isso foi um dos motivos da abordagem; não tinha mais ninguém no veículo; (...) não, foi abordagem de rotina; depende da situação, depende do local, não quer dizer que todo veículo de película é abordado".
SD/PM Tércio Ricardo Dutra de Brito: “eu lembro que a gente abordou o veículo no bairro Henriqueta Prates; andando lentamente, a gente tinha informações de que tinha alguns veículos entrando com drogas no Henriqueta Prates e pela forma como o carro estava andando a gente resolveu abordar; a gente sempre faz essa abordagem é uma abordagem de rotina; (...) acredito que sim, a maioria das abordagens é em função dessa película em veículo, o pessoal coloca película escura, provavelmente ele estava com película no veículo; (...) populares, pessoal sempre informa que ali no bairro Henriqueta Prates é um bairro que tem movimentação de drogas, é um bairro que a gente está sempre de olho, já tem frequência de apreensão de drogas; (...) a maioria, principalmente em blitz, quando a gente faz blitz a maioria dos veículos que tem película, inclusive no momento da blitz a gente manda retirar a película, porque é infração de trânsito (...)".
Analisado o caso concreto, observa-se que a abordagem ocorreu em razão de informações de que tinham veículos entrando com drogas na localidade, somado ao fato do veículo possuir vidros escuros e de ser o local conhecido como de intenso tráfico de drogas, o que, demonstra a necessidade de ações preventivas e justifica a busca pessoal e veicular.
Neste sentido, corroboro a manifestação da Procuradoria de Justiça de que:
“(...) Assim é que, diante do comportamento suspeito do Acusado, os policiais decidiram abordá-lo, encontrando em seu veículo o material ilícito acima descrito, não se podendo cogitar da ilegalidade das provas colhidas. Cabe destacar, nesse sentido, que o Colendo Superior Tribunal de Justiça tem consolidado entendimento de que a fundada suspeita necessária para a realização de busca pessoal deve ser inferida a partir de elementos concretos do caso, como ocorreu na hipótese.”. (id. 86236451).
Registre-se que não há motivos para questionar a credibilidade dos depoimentos prestados pelos Policiais Militares sobre as circunstâncias da prisão em flagrante. Isso se deve principalmente ao fato de que são agentes cujas declarações têm presunção de veracidade, e não há evidências nos autos que levantem dúvidas sobre a autenticidade das informações por eles fornecidas. Além disso, não há indícios de interesse por parte deles na condenação do Réu.
A Defesa suscita, ainda, preliminar de nulidade, ao argumento de que houve cerceamento de defesa em virtude da não disponibilização, nos autos, dos dados de GPS da viatura policial que participou da ocorrência, alegando que tais informações seriam indispensáveis para confrontar os depoimentos prestados pelos agentes públicos.
Todavia, a alegação não prospera. Da análise dos autos, verifica-se que o magistrado de primeiro grau deferiu os requerimentos defensivos que pleiteavam a expedição de ofícios às autoridades competentes, determinando o fornecimento dos registros de geolocalização das viaturas (ids. 85427975, 85428104 e 85428142).
Em cumprimento às decisões judiciais, foram encaminhados ofícios pela Diretoria de Operações-SSP/STELECOM, (ids. 85428077 e 85428149), nos quais restou informado que, à época dos fatos, o sistema de GPS das viaturas não estava em funcionamento em razão de problemas técnicos, circunstância que inviabilizou o envio dos dados solicitados.
Assim, não se verifica omissão ou negativa injustificada de acesso às informações, mas sim a impossibilidade material de fornecimento dos registros, devidamente esclarecida pelas instituições oficiais.
Ressalte-se que a Defesa não demonstrou concretamente de que modo a ausência desses dados teria causado efetivo prejuízo à ampla defesa. Como sabido, nos termos do art. 563 do CPP, “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”, consagrando-se o princípio do pas de nullité sans grief.
Ressalte-se, ainda, que o apelante, em seu interrogatório realizado perante a autoridade policial (id. 85427422, fls. 10/11), acompanhado de advogado constituído, em momento algum mencionou qualquer alteração de rota que pudesse justificar a tese ora levantada, o que reforça a inexistência de efetivo prejuízo à sua defesa.
Diante disso, não há que se falar em nulidade processual por cerceamento de defesa.
Rejeito, portanto, a preliminar.
No mérito, o Recorrente pleiteia a absolvição, argumentando a insuficiência de provas.
A materialidade delitiva está consubstanciada no auto de exibição e apreensão (id. 85427422, fl. 06), nos laudos de exame pericial (id. 85427422, fls. 08 e 09) e laudos de exames definitivos complementares (ids. 85427798 e 85427799), que atestaram a apreensão de 3.100,20g (três mil e cem gramas e vinte centigramas) de maconha e 146,98g (cento e quarenta e seis gramas e noventa e oito centigramas) de cocaína.
Quanto aos indícios de autoria, os depoimentos dos policiais militares, colacionados anteriormente, demonstram pertinência e unicidade fática entre si, ao apontar o Recorrente como autor do crime em espeque, tendo em vista que, mediante fundadas suspeitas, os agentes estatais realizaram a abordagem no veículo dirigido pelo apelante, em um local conhecido como ponto do tráfico de drogas e encontraram em seu poder a quantidade supracitada de droga, além de uma balança de precisão e instrumento utilizado para triturar drogas.
Embora o apelante tenha alegado que a droga pertencia a uma terceira pessoa, a vinculação do Apelante com o tráfico de drogas se mostra evidente. Isto porque, os policiais foram claros em afirmar que apenas o apelante estava no veículo. Além disso, as circunstâncias concretas da diligência que resultou na prisão do Apelante demonstram que ele foi abordado em área conhecida por ser zona de tráfico, em posse cocaína e maconha em grande quantidade.
Por outro lado, inexistem razões para deslegitimar os depoimentos prestados pelos Policiais Militares acerca das circunstâncias do flagrante, especialmente porque foram corroborados por outras provas judiciais, não sendo possível desqualificá-lo apenas pelo fato de serem agentes estatais incumbidos, pelo dever de ofício, da repressão ao crime, de modo que caberia à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu na espécie. Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp n. 2.099.832/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 25/9/2024; (AgRg no HC n. 892.605/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 20/9/2024.
Assim, a versão apresentada pelo Acusado, em sede judicial, revela-se inverossímil, sem qualquer respaldo nos demais elementos probatórios coligidos na instrução criminal, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não havendo como afastar sua responsabilidade criminal pelo delito previsto no artigo 33, da Lei n.º 11.343/2006.
Igualmente, não prospera a pretensão de desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para o crime de favorecimento real, uma vez que restou evidenciada a conduta típica descrita no art. 33, da Lei 11.343/06. O favorecimento real pressupõe conduta acessória, posterior e eventual, voltada a auxiliar o agente na fruição ou ocultação do produto do crime, o que não se amolda à realidade dos autos. Ademais, como afirmado anteriormente, restou comprovado que apenas o apelante se encontrava no veículo, na posse de grande quantidade de drogas, circunstância que afasta qualquer possibilidade de enquadramento em tipo penal diverso do tráfico de entorpecentes.
Logo, deve ser mantida sua condenação na sanção prevista no caput, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006.
Passo a dosimetria da pena, ex vi art. 68 do CP.
Na primeira fase da dosimetria, verifica-se que o Magistrado Sentenciante fixou a pena basilar em 09 (nove) anos de reclusão, ao valorar negativamente a vetorial da circunstâncias, sob o seguinte fundamento:
“Circunstâncias: devem ser valoradas negativamente, considerando a expressiva quantidade de drogas apreendidas (mais de 3 kg de maconha e quase 150g de cocaína), muito superior àquela normalmente encontrada em casos semelhantes” (id. 85428229)
Quanto ao cálculo da pena-base, entretanto, entendo que, negativada uma das circunstâncias judiciais, a reprimenda deverá ser exasperada em 15 (quinze) meses, em face do critério matemático de 1/8 (um oitavo) adotado predominantemente pelos Tribunais Superiores.
Assim, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.
Na segunda fase, não foram reconhecidas atenuantes e/ou agravantes, o que reitero.
Na terceira fase da dosimetria, ratifico a aplicação do tráfico privilegiado, assim como a redução da reprimenda no patamar de 2/3 (dois terços), ficando a reprimenda definitiva em 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime aberto, diante da ausência de outras causas de aumento ou diminuição.
Quanto à pena pecuniária, a fim de resguardar a proporção com a pena corporal imposta, fixo a pena em 208 (duzentos e oito) dias-multa, à base de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do delito.
Por fim, a defesa pugna pela remessa dos autos ao Ministério Público para que se manifeste acerca da possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal (ANPP), alegando que o apelante preenche os requisitos legais: é primário, possui bons antecedentes, não há indícios de conduta criminosa habitual, e a pena imposta é inferior a 04 (quatro) anos.
O pleito comporta acolhimento.
Diante da manutenção do tráfico privilegiado (art. 33, §º 4, da Lei nº 11.343/2006), verifica-se a necessidade de suspensão da eficácia da condenação para oportunizar ao Ministério Público a eventual propositura do ANPP, uma vez que o apelante preenche todos os demais requisitos estabelecidos.
Nesse contexto, destaco que o membro do Ministério Público, na cota introdutória, deixou de se manifestar acerca da proposta de acordo de não persecução penal. Não obstante, reconheceu-se em sentença a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §º 4, da Lei nº 11.343/2006, a qual foi reformada em sede recursal apenas para diminuir a pena-base, resultando na fixação da pena definitiva de 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime inicial aberto.
Esse novo enquadramento jurídico, reconhecido judicialmente, atrai a incidência da norma prevista no art. 28-A do CPP, que admite a proposta de ANPP nos casos de crimes cometidos sem violência ou grave ameaça e com pena mínima cominada inferior a 4 anos. Nesse sentido:
“Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente (…)”.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme ao estabelecer que, nos casos em que há reclassificação do tipo penal para o tráfico privilegiado e a pena imposta se mostra inferior ao limite de 04 anos, deve-se oportunizar ao Ministério Público a análise da viabilidade de proposta de acordo de não persecução penal.
Essa diretriz foi reafirmada no AgRg no HC 964717/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 26/03/2025 (DJe 08/04/2025), caso que espelha precisamente a situação destes autos: o réu foi denunciado por tráfico de drogas, mas, ao final da instrução, foi condenado por tráfico privilegiado com pena inferior a 04 anos. Nesse contexto, assentou-se:
“3. A jurisprudência das Turmas do STJ reconhece a necessidade de retorno dos autos à origem para oportunizar a proposta de ANPP quando há desclassificação para o tráfico privilegiado, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado.
4. No caso, o paciente foi inicialmente denunciado por tráfico de drogas, mas, na sentença foi aplicada a minorante do tráfico privilegiado, reduzindo a pena abaixo de 4 anos, o que permite a análise da possibilidade de oferecimento de ANPP, conforme o art. 28-A do CPP.
5. Diante do reconhecimento do tráfico privilegiado, faz-se necessário o retorno dos autos à origem para que o Ministério Público analise a viabilidade do ANPP, em consonância com precedentes desta Corte.”
No mesmo sentido, o AgRg no HC 933.284/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, julgado em 15/10/2024 (DJe 12/11/2024), consolidou expressamente esse entendimento ao afirmar que:
“A jurisprudência das Turmas do STJ tem reconhecido a necessidade de retorno dos autos à origem, para oportunizar a proposta de ANPP, quando há desclassificação para o tráfico privilegiado, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.”
Dessa forma, acolho o pedido da defesa para determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem, a fim de que o Ministério Público, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal, se manifeste sobre a viabilidade de oferecimento de proposta de Acordo de Não Persecução Penal.
Acrescente-se, por oportuno, que tal retorno dos autos ao Juízo de origem não configura direito subjetivo do acusado à celebração do Acordo de Não Persecução Penal, mas tão somente a garantia de que o Parquet analisará a pertinência de sua oferta à luz do caso concreto. Isso significa dizer que, mesmo com o novo enquadramento jurídico e o preenchimento dos requisitos objetivos previstos no art. 28-A do CPP, a proposta de ANPP permanece condicionada à avaliação discricionária do Ministério Público, que poderá, fundamentadamente, entender pela sua inadequação ou desnecessidade. O que se assegura, portanto, é apenas a oportunidade de manifestação ministerial sobre o cabimento do acordo, sem qualquer presunção de que ele será efetivamente proposto.
Diante do exposto, conheço do recurso, rejeito as preliminares e, no mérito, dou parcial provimento, para reduzir a pena corporal em desfavor do Apelante, bem como determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem, a fim de que o Ministério Público se manifeste formalmente sobre a viabilidade de oferecimento de proposta de Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal.
É como voto.
Sala de Sessões, data e assinatura registradas no sistema.
INEZ MARIA B. S. MIRANDA
RELATORA
13(APELAÇÃO CRIMINAL 0701390-68.2021.8.05.0274)
