PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

ASB04

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMUNIDADE RECÍPROCA. ABRANGÊNCIA. AUTARQUIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL E EXCLUSIVO DO ESTADO. FORNECIMENTO DE ÁGUA. CONTRIBUINTE DE DIREITO. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. TEMA 326 DO STF. CONTRIBUINTE DE FATO. INCIDÊNCIA. TEMA 342 DO STF. MULTA ADMINISTRATIVA. APLICÁVEL. RECURSO PROVIDO.

 I - A imunidade do art. 150, VI, a, da CF se estende aos entes da administração indireta autarquias e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, nos termos no § 2º, do citado artigo.

II – In casu, a Embargante/Apelada – SAEE, é uma autarquia municipal, criada através da Lei 676/65, tendo por finalidade a prestação de serviço público de água e esgotamento sanitário.

III – O Supremo Tribunal Federal, analisando o tema 342, fixou a seguinte tese: “A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a repercussão econômica do tributo envolvido."

IV – A SAEE, enquanto contribuinte de direito do ICMS, goza de imunidade tributária, nos termos do artigo 150, VI, a, da Constituição Federal, conforme tema 326 do STF, todavia, enquanto contribuinte de fato, cabe à exação do imposto.

V – A imunidade tributária recíproca prevista no artigo 150 da Constituição Federal só refere-se a impostos, não abarcando multas administrativas (precedente STF, RE 211782).

VI – Recurso conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0001044-03.2003.8.05.0271, em que figuram como apelante ESTADO DA BAHIA e como apelada SERVICO AUTONOMO DE AGUA E ESGOTO.

ACORDAM os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia, em conhecer e dar provimento ao apelo, nos termos do voto da relatora. 

Presidente


Adriana Sales Braga
Juíza Substituta de Segundo Grau - Relatora


Procurador de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 29 de Novembro de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

ASB04

Adoto, como parte integrante deste, o relatório da sentença de ID 32025410, proferida pelo juízo da 2ª Vara de Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais Comarca de Valença, cuja parte dispositiva foi consignada nos seguintes termos:

“Assim, considerando toda a matéria aqui discutida, verifica-se que o titulo executivo, qual seja a divida ativa originada a partir de ato administrativo referente a cobrança de ICMS em relação ao serviço de fornecimento de água encanada pelo SAAE, é nulo de pleno direito. Assim, diante do evidente vicio do titulo executivo, RECEBO OSPRESENTES EMBARGOS À EXECUÇÃO, devendo a presente ação ser extinta COM JULGAMENTO DE MÉRITO, com fulcro no quanto disposto no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. ”.

Irresignado, o Estado interpõe recurso de apelação no ID. 32025439. Nas razões recursais, alega em síntese que, com relação à incidência de ICMS sobre água canalizada, fornecida pela autarquia Municipal, ante a ordem de Serviço/PGE/BA n° 21, de 06.12.2016, o recurso não abrange os itens do Auto de infração a que refere-se ao ICMS sobre água canalizada, mas apenas os itens 03 e 05 da autuação.

Sustenta que a sentença foi incisiva em focar no aspecto da água canalizada e da imunidade constitucional, contudo, talvez não tenha observado que, na autuação, PAF, existem outros itens que não são efetivamente vinculados exclusivamente a água canalizada.

Argumenta que a imunidade constitucional recíproca não é estendida às autarquias e fundações públicas, quando o seu patrimônio, renda e serviços estão relacionados com a exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, face o princípio da livre concorrência, ou quando há contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas.

Defende que o item 03 do PAF corresponde ao ICMS, classificado como imposto indireto, não havendo qualquer relação com o patrimônio, à renda ou serviços especificados na regra imunizante constitucional, já o item 05 refere-se a multa por descumprimento da obrigação de informar a mudança de endereço, portanto, mencionados itens não referem-se a renda, patrimônio e serviços.

Destaca que a imunidade preconizada pela sentença não possui caráter absoluto, incidindo apenas sobre o patrimônio, a renda e os serviços dos entes federativos, estendido às autarquias e fundações, não havendo que se falar em imunidade no ICMS.

Pontua que possuindo a apelada Inscrição Estadual, deveria responder a toda legislação tributária estadual a qual estabelece obrigações acessórias, tais como a obrigação do inscrito solicitar previamente a mudança de endereço, o que não foi efetuado pela apelada e deu ensejo a autuação de n. 05.

Dessa maneira, requer que seja dado provimento ao recurso para que seja reformada a sentença de origem, a fim de que seja dado prosseguimento à Execução Fiscal sobre os itens indicados, os quais não tratam de ICMS sobre água canalizada.

Contrarrazões apresentadas em ID. 32025464.

Elaborado o relatório, foram os autos restituídos à Secretaria para inclusão do feito em pauta de julgamento.

Salvador, 10 de novembro de 2022.

ADRIANA SALES BRAGA

Juíza Substituta de Segundo Grau – Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

ASB04

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso, registrando-se que o Apelante é isento/dispensado do preparo recursal, conforme Lei Estadual nº 12.373/2011 c/c art. 1007, §1º, do CPC.

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Estado da Bahia, em face da sentença de ID. 32025410, a qual acolheu os embargos à execução opostos pela acionada, julgando extinta a execução fiscal, por entender que, sendo o serviço de fornecimento de água um serviço público essencial, não equiparado a venda de mercadoria, não cabe a cobrança de ICMS.

No apelo, o Estado insurge-se contra a extinção da ação, argumentando que não foram observados os demais itens da autuação, tem 03 e 05, e que a imunidade recíproca apenas diz respeito ao patrimônio, renda e aos serviços, o que não seria o caso das autuações indicadas.

Pois bem.

A imunidade tributária em questão encontra-se prevista no art. 150, inciso VI, da Constituição da República, vejamos:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

VI - instituir impostos sobre:

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

(...)

§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

§ 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.

O dispositivo constitucional referido trata da chamada imunidade recíproca conferida à União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Serve para impedir a tributação mútua entre os entes, garantindo o equilíbrio federativo, a autonomia, bem como a forma federativa do Estado, nos termos do art. 60, § 4º, I, da CRFB. E, conforme dispõem os parágrafos 2º e 3º do art. 150 da magna Carta, essa imunidade estende aos entes da administração indireta autarquias e  fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público.

In casu, a Embargante/Apelada – SAEE, é uma autarquia municipal, criada através da Lei 676/65, tendo por finalidade a prestação de serviço público de água e esgotamento sanitário, possuindo, nos termos do § 2º do artigo supra citado imunidade tributária recíproca.

Na mesma linha, o Supremo Tribunal Federal firmou a orientação no sentido de que "a autarquia prestadora de serviço público de água e esgoto é abrangida pela imunidade tributária recíproca, nos termos da alínea "a" do inciso VI do art. 150 da Constituição da República." (RE nº 672187 AgR, relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 20/04/12).

Confira-se os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. ABRANGÊNCIA. AUTARQUIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL E EXCLUSIVO DO ESTADO. FORNECIMENTO DE ÁGUA. ATIVIDADE REMUNERADA POR TARIFA. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A imunidade do art. 150, VI, a, da CF alcança as autarquias e empresas públicas que prestem inequívoco serviço público. A cobrança de tarifas, isoladamente considerada, não descaracteriza a regra imunizante. Precedentes. II - Agravo regimental improvido. (RE nº 482.814 AgR, relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 29/11/11)- grifei.

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. AUTARQUIA. SERVIÇO PÚBLICO DE ÁGUA E ESGOTAMENTO. ATIVIDADE REMUNERADA POR CONTRAPRESTAÇÃO. APLICABILIDADE. ART, 150, §3º DA CONSTITUIÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. 1. Definem o alcance da imunidade tributária recíproca sua vocação para servir como salvaguarda do pacto federativo, para evitar pressões políticas entre entes federados ou para desonerar atividades desprovidas de presunção de riqueza. 2. É aplicável a imunidade tributária recíproca às autarquias e empresas públicas que prestem inequívoco serviço público, desde que, entre outros requisitos constitucionais e legais não distribuam lucros ou resultados direta ou indiretamente a particulares, ou tenham por objetivo principal conceder acréscimo patrimonial ao poder público (ausência de capacidade contributiva) e não desempenhem atividade econômica, de modo a conferir vantagem não extensível às empresas privadas (livre iniciativa e concorrência). 3. O Serviço Autônomo de Água e Esgoto é imune à tributação por impostos (art. 150, VI, a e §§ 2º e 3º da Constituição). A cobrança de tarifas, isoladamente considerada, não altera a conclusão. Agravo regimental conhecido, mas ao qual se nega provimento. (RE nº 399307 AgR, relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 16/03/10)- grifei.

Portanto, ainda que haja a cobrança de tarifas pela prestação dos serviços, há imunidade tributária do ente Apelado.

Superada a questão, cabe, então, verificar a abrangência da imunidade, a fim de analisar a possibilidade de incidência de ICMS sobre o fornecimento do serviço de água e esgotamento sanitário, contribuinte de direito, na hipótese de contribuinte de fato e aplicabilidade de outras sanções administrativas.

Sobre a incidência de ICMS, na hipótese de contribuinte de direito, o tema já foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal, RE 607.056, tema 326, o qual ficou assim ementado:

Tributário. ICMS. Fornecimento de água tratada por concessionárias de serviço público. Não incidência. Ausência de fato gerador. 1. O fornecimento de água potável por empresas concessionárias desse serviço público não é tributável por meio do ICMS. 2. As águas em estado natural são bens públicos e só podem ser exploradas por particulares mediante concessão, permissão ou autorização. 3. O fornecimento de água tratada à população por empresas concessionárias, permissionárias ou autorizadas não caracteriza uma operação de circulação de mercadoria. 4. Precedentes da Corte. Tema já analisado na liminar concedida na ADI nº 567, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, e na ADI nº 2.224-5-DF, Relator o Ministro Néri da Silveira. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (grifei)

A tese foi fixada da seguinte forma: Tema 326 “O ICMS não incide sobre o fornecimento de água tratada por concessionária de serviço público, dado que esse serviço não caracteriza uma operação de circulação de mercadoria”.

Com efeito, o art. 155, inciso II, da Constituição Federal, estabelece a incidência do ICMS apenas sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.

Dessa maneira, não sendo a água canalizada mercadoria, mas prestação de serviço público essencial, não cabe a incidência de ICMS sobre o fornecimento deste produto, como devidamente consignado na decisão de origem.

Ocorre que, embora a imunidade tributária seja aplicável à entidade contribuinte de direito do ICMS, nos termos supra destacados, o mesmo não se pode afirmar quando figure como contribuinte de fato do imposto.

Nestes termos, já posicionou-se o  Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 342, "a imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a repercussão econômica do tributo envolvido".

A ementa do referido julgado é esclarecedora sobre o tema:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Imunidade do art. 150, inciso VI, alínea a, CF. Entidade beneficente de assistência social. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Aquisição de insumos e produtos no mercado interno na qualidade de contribuinte de fato. Beneplácito reconhecido ao contribuinte de direito. Repercussão econômica. Irrelevância. 1. Há muito tem prevalecido no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que a imunidade tributária subjetiva se aplica a seus beneficiários na posição de contribuintes de direito, mas não na de simples contribuintes de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a discussão acerca da repercussão econômica do tributo envolvido. Precedentes. 2. Na primeira metade da década de sessenta, alguns julgados já trataram do tema, ensejando a edição da Súmula nº 468/STF. Conforme o enunciado, após a Emenda Constitucional 5, de 21/11/1961, o imposto federal do selo era devido pelo contratante não beneficiário de desoneração constitucional (contribuinte de direito) em razão de contrato firmado com a União, estado, município ou autarquia, ainda que a esses entes imunes fosse repassado o encargo financeiro do tributo por força da repercussão econômica (contribuintes de fato). 3. A Súmula nº 591, aprovada em 1976, preconiza que "a imunidade ou a isenção tributária do comprador não se estende ao produtor, contribuinte do imposto sobre produtos industrializados". 4. Cuidando do reconhecimento da imunidade em favor de entidade de assistência social que vendia mercadorias de sua fabricação (contribuinte de direito), admite o Tribunal a imunidade, desde que o lucro obtido seja aplicado nas atividades institucionais. 5. À luz da jurisprudência consagrada na Corte, a imunidade tributária subjetiva (no caso do art. 150, VI, da Constituição Federal, em relação aos impostos) aplica-se ao ente beneficiário na condição de contribuinte de direito, sendo irrelevante, para resolver essa questão, investigar se o tributo repercute economicamente. 6. O ente beneficiário de imunidade tributária subjetiva ocupante da posição de simples contribuinte de fato - como ocorre no presente caso -, embora possa arcar com os ônus financeiros dos impostos envolvidos nas compras de mercadorias (a exemplo do IPI e do ICMS), caso tenham sido transladados pelo vendedor contribuinte de direito, desembolsa importe que juridicamente não é tributo, mas sim preço, decorrente de uma relação contratual. A existência ou não dessa translação econômica e sua intensidade dependem de diversos fatores externos à natureza da exação, como o momento da pactuação do preço (se antes ou depois da criação ou da majoração do tributo), a elasticidade da oferta e a elasticidade da demanda, dentre outros. 7. A propósito, tal orientação alinha-se aos precedentes desta Corte no sentido de ser a imunidade tributária subjetiva constante do art. 150, VI, c, da Constituição aplicável à hipótese de importação de mercadorias pelas entidades de assistência social para uso ou consumo próprios. Essas entidades ostentam, nessa situação, a posição de contribuintes de direito, o que é suficiente para o reconhecimento do beneplácito constitucional. O fato de também serem apontadas, costumeira e concomitantemente, como contribuintes de fato é irrelevante para a análise da controvérsia. Precedentes. 8. Em relação ao caso concreto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar não ser aplicável à recorrida a imunidade tributária constante do art. 150, VI, c, da Constituição Federal. Sem condenação em honorários, nos termos da Súmula nº 512/STF. Custas ex lege. 9. Em relação ao tema nº 342 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet, fixa-se a seguinte tese: "A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a repercussão econômica do tributo envolvido." (RE 608872, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-219 DIVULG 26-09-2017 PUBLIC 27-09-2017) – grifei.

Portanto, a imunidade tributária não afasta a incidência do ICMS sobre as aquisições de bens ou de mercadorias para uso ou consumo próprios, eis que, nessa hipótese, figurando como contribuinte de fato do imposto, o tributo é devido.

Por fim, com relação à multa administrativa, também, não se aplica a imunidade tributária, já que esta apenas abrange os impostos, conforme precedente do STF, vejamos:

EMENTA: Recurso extraordinário. Contribuição Social. COFINS. Incidência. Inconstitucionalidade. 2. A imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, alínea "d", da Constituição Federal, refere-se exclusivamente a impostos e não a contribuição social sobre o faturamento. 3. Espécie contributiva filiada ao art. 195, I, da CF/88, inconfundível com o gênero dos impostos e das taxas. Precedentes. 4. Recurso extraordinário não conhecido.

(RE 211782, Relator(a): NÉRI DA SILVEIRA, Segunda Turma, julgado em 28/08/1998, DJ 24-03-2000 PP-00066  EMENT VOL-01984-03 PP-00501) – grifei.

Dessa maneira, tendo o Apelante devolvido à análise a apreciação dos itens “03” e “05”, do auto de infração n. 2796960015/98-1, os quais dizem respeito, respectivamente, a ausência de recolhimento de ICMS na aquisição de mercadorias destinadas ao ativo fixo do próprio estabelecimento e  a multa por “falta de comunicação de endereço” , entendo que, nos termos da fundamentação supra, estes itens de fato não se sujeitariam à imunidade tributária recíproca, prevista no artigo150, VI, alínea "a", da Constituição Federal.

Conclusão

Pelas razões acima expostas, conheço e dou provimento ao apelo, reformando a sentença impugnada, determinando o prosseguimento da Execução Fiscal apenas com relação aos itens “03” e “05”, do auto de infração n. 2796960015/98-1, uma vez que os mesmos não se sujeitam à imunidade tributária recíproca prevista no artigo 150, VI, alínea "a", da Constituição Federal.

É o voto.

Salvador,   de       de 2022.

ADRIANA SALES BRAGA

Juíza Substituta de Segundo Grau – Relatora